„Darf ich ‚mal telefonieren?“ – Diebstahl oder Betrug?

Für die Abgrenzung von Diebstahl und Betrug kann nicht allein auf das äußere Erscheinungsbild der Übergabe abgestellt werden.

„Darf ich ‚mal telefonieren?“  – Diebstahl oder Betrug?

In den Fällen, in denen sich der Täter eine Sache durch Täuschung verschafft – wie hier unter dem Vorwand, nur ein Telefonat führen zu wollen und das Telefon dann zurückzugeben –, für die Abgrenzung von Wegnahme (§ 242 StGB) und Vermögensverfügung (§ 263 StGB) auch die Willensrichtung des Getäuschten und nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Tatgeschehens maßgebend ist1.

Betrug liegt vor, wenn der Getäuschte aufgrund freier, nur durch Irrtum beeinflusster Entschließung Gewahrsam übertragen will und überträgt2. In diesem Fall wirkt sich der Gewahrsamsübergang, dem ein Handeln, Dulden oder Unterlassen zu Grunde liegen kann, unmittelbar vermögensmindernd aus.

Diebstahl ist gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern3. Von der Vorschrift des § 242 StGB werden insbesondere auch solche Fallgestaltungen erfasst, in denen der Gewahrsamsinhaber mit der irrtumsbedingten Aushändigung der Sache eine Wegnahmesicherung aufgibt, gleichwohl aber noch zumindest Mitgewahrsam behält, der vom Täter gebrochen wird.

Vollzieht sich der Gewahrsamsübergang mithin in einem mehraktigen Geschehen, so ist die Willensrichtung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entscheidend, indem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert4.

Um diesen Zeitpunkt des vollständigen Verlustes der Sachherrschaft bestimmen zu können, bedarf es der Berücksichtigung des äußeren Erscheinungsbildes der Tat.

Nach diesen Maßgaben kann der Ansicht, mit der Übergabe des Mobiltelefons sei eine Vermögensverfügung eingetreten, da der Geschädigte jede Zugriffsmöglichkeit verliere, nicht pauschal gefolgt werden. Denn diese Wertung lässt unberücksichtigt, dass der Geschädigte das Mobiltelefon dem neben ihm stehenden Angeklagten nur für kurze Zeit überließ, damit dieser ein Gespräch führen könne und es ihm sodann zurückgeben werde. Dass unter diesen Voraussetzungen der Geschädigte gegen seinen Willen die tatsächliche Herrschaft über die noch in seiner unmittelbaren Nähe befindlichen Sache vollständig verloren haben könnte, ist ohne das Hinzutreten besonderer Umstände5 regelmäßig mit den maßgeblichen Anschauungen des täglichen Lebens nicht vereinbar6. Denn die tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit wird unter den obwaltenden Umständen allein durch die Aufgabe der Sicherung, die darin liegt, die Sache unmittelbar bei sich zu tragen, noch nicht entzogen.

Im hier entschiedenen Fall konnte der Geschädigte nach der Übergabe, aber vor dem Weglaufen des Täters Angeklagten bei „freiwilliger oder erzwungener Mitwirkung des Empfängers oder mit körperlicher Gewalt wieder auf die Sache zugreifen“. Der fortdauernde Sachherrschaftswille ergibt sich aus der Vorstellung, das Telefon „unverzüglich“ zurückzuerhalten und wird durch das festgestellte weitere Verhalten des Geschädigten belegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geschädigte aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, die Sachherrschaft seinem Willen gemäß auszuüben, was nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist7, sind nicht ersichtlich und liegen nach der anschließenden Verfolgung auch fern.

Es kommt nicht darauf an, ob auch der Täter schon durch die Entgegennahme des Mobiltelefons ein Gewahrsamsverhältnis begründete. Angesichts der Gegebenheiten im vorliegenden Fall kann es sich allenfalls um die Erlangung von Mitgewahrsam durch den Täter handeln. Die freiwillige Übertragung von Mitgewahrsam ist jedoch noch keine Vermögensverfügung; sie bewirkt keinen unmittelbaren Vermögensschaden, sondern lediglich eine Gewahrsamslockerung, die darin zu sehen ist, dass sich der Berechtigte der alleinigen Sachherrschaft begeben hat und nicht mehr in demselben Maße auf sie einwirken kann wie zuvor8.

Seinen Mitgewahrsam hatte der Geschädigte erst in dem Moment verloren, als der Täter mit dem Telefon davongelaufen ist. Dieses Verhalten entsprach aber nicht mehr dem Willen des Geschädigten. Es handelte sich um einen eigenmächtigen Vorgang des Nehmens und nicht um ein Geben.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Oktober 2016 – 1 StR 402/16

  1. BGH, Urteile vom 16.01.1963 – 2 StR 591/62, BGHSt 18, 221, 223; vom 09.04.1968 – 1 StR 650/67, JZ 1968, 637; vom 23.06.1965 – 2 StR 12/65, GA 1966, 212; und vom 17.12 1986 – 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs.1 Wegnahme 2; Beschluss vom 02.08.2016 – 2 StR 154/16[]
  2. vgl. BGH, Urteile vom 09.04.1968 – 1 StR 650/67, JZ 1968, 637; und vom 23.06.1965 – 2 StR 12/65, GA 1966, 212[]
  3. BGH, Urteile vom 13.03.1951 – 1 StR 20/51; und vom 17.12 1986 – 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs.1 Wegnahme 2; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 120[]
  4. BGH, Urteil vom 17.12 1986 – 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12 1989 – 2 Ss 415/89, NJW 1990, 923; Beschluss vom 02.08.2016 – 2 StR 154/16[]
  5. vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 08.03.1988 – 5 StR 532/87, NStZ 1988, 270[]
  6. vgl. BGH, Urteile vom 13.03.1951 – 1 StR 20/51; vom 23.06.1965 – 2 StR 12/65, GA 1966, 212; vom 09.04.1968 – 1 StR 650/67, JZ 1968, 637; und vom 19.06.1973 – 1 StR 202/73, bei Dallinger MDR 1974, 15; Beschluss vom 15.09.1987 – 1 StR 460/87, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 2 mwN; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 73, 88[]
  7. BGH, Urteile vom 29.09.1953 – 1 StR 254/53, LM § 242 StGB Nr. 11; und vom 11.06.1965 – 4 StR 276/65, GA 1966, 244; Beschluss vom 08.03.1988 – 5 StR 532/87, NStZ 1988, 270; OLG Köln, Urteil vom 20.03.1973 – Ss 279/72, MDR 1973, 866 f.[]
  8. BGH, Urteil vom 17.12 1986 – 2 StR 537/86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BayObLG, Beschluss vom 11.02.1992 – RReg. 2 St 245/91, JR 1992, 519 m. Am. Graul; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 119[]