"Darf ich 'mal tele­fo­nie­ren?" – Dieb­stahl oder Betrug?

Für die Abgren­zung von Dieb­stahl und Betrug kann nicht allein auf das äuße­re Erschei­nungs­bild der Über­ga­be abge­stellt wer­den.

<span class="dquo">"</span>Darf ich 'mal tele­fo­nie­ren?" – Dieb­stahl oder Betrug?

In den Fäl­len, in denen sich der Täter eine Sache durch Täu­schung ver­schafft – wie hier unter dem Vor­wand, nur ein Tele­fo­nat füh­ren zu wol­len und das Tele­fon dann zurück­zu­ge­ben –, für die Abgren­zung von Weg­nah­me (§ 242 StGB) und Ver­mö­gens­ver­fü­gung (§ 263 StGB) auch die Wil­lens­rich­tung des Getäusch­ten und nicht nur das äuße­re Erschei­nungs­bild des Tat­ge­sche­hens maß­ge­bend ist 1.

Betrug liegt vor, wenn der Getäusch­te auf­grund frei­er, nur durch Irr­tum beein­fluss­ter Ent­schlie­ßung Gewahr­sam über­tra­gen will und über­trägt 2. In die­sem Fall wirkt sich der Gewahr­sams­über­gang, dem ein Han­deln, Dul­den oder Unter­las­sen zu Grun­de lie­gen kann, unmit­tel­bar ver­mö­gens­min­dernd aus.

Dieb­stahl ist gege­ben, wenn die Täu­schung ledig­lich dazu die­nen soll, einen gegen den Wil­len des Berech­tig­ten gerich­te­ten eigen­mäch­ti­gen Gewahr­sams­bruch des Täters zu ermög­li­chen oder wenigs­tens zu erleich­tern 3. Von der Vor­schrift des § 242 StGB wer­den ins­be­son­de­re auch sol­che Fall­ge­stal­tun­gen erfasst, in denen der Gewahr­sams­in­ha­ber mit der irr­tums­be­ding­ten Aus­hän­di­gung der Sache eine Weg­nah­me­si­che­rung auf­gibt, gleich­wohl aber noch zumin­dest Mit­ge­wahr­sam behält, der vom Täter gebro­chen wird.

Voll­zieht sich der Gewahr­sams­über­gang mit­hin in einem mehr­ak­ti­gen Gesche­hen, so ist die Wil­lens­rich­tung des Getäusch­ten in dem Zeit­punkt ent­schei­dend, indem er die tat­säch­li­che Herr­schaft über die Sache voll­stän­dig ver­liert 4.

Um die­sen Zeit­punkt des voll­stän­di­gen Ver­lus­tes der Sach­herr­schaft bestim­men zu kön­nen, bedarf es der Berück­sich­ti­gung des äuße­ren Erschei­nungs­bil­des der Tat.

Nach die­sen Maß­ga­ben kann der Ansicht, mit der Über­ga­be des Mobil­te­le­fons sei eine Ver­mö­gens­ver­fü­gung ein­ge­tre­ten, da der Geschä­dig­te jede Zugriffs­mög­lich­keit ver­lie­re, nicht pau­schal gefolgt wer­den. Denn die­se Wer­tung lässt unbe­rück­sich­tigt, dass der Geschä­dig­te das Mobil­te­le­fon dem neben ihm ste­hen­den Ange­klag­ten nur für kur­ze Zeit über­ließ, damit die­ser ein Gespräch füh­ren kön­ne und es ihm sodann zurück­ge­ben wer­de. Dass unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen der Geschä­dig­te gegen sei­nen Wil­len die tat­säch­li­che Herr­schaft über die noch in sei­ner unmit­tel­ba­ren Nähe befind­li­chen Sache voll­stän­dig ver­lo­ren haben könn­te, ist ohne das Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de 5 regel­mä­ßig mit den maß­geb­li­chen Anschau­un­gen des täg­li­chen Lebens nicht ver­ein­bar 6. Denn die tat­säch­li­che Ein­wir­kungs­mög­lich­keit wird unter den obwal­ten­den Umstän­den allein durch die Auf­ga­be der Siche­rung, die dar­in liegt, die Sache unmit­tel­bar bei sich zu tra­gen, noch nicht ent­zo­gen.

Im hier ent­schie­de­nen Fall konn­te der Geschä­dig­te nach der Über­ga­be, aber vor dem Weg­lau­fen des Täters Ange­klag­ten bei "frei­wil­li­ger oder erzwun­ge­ner Mit­wir­kung des Emp­fän­gers oder mit kör­per­li­cher Gewalt wie­der auf die Sache zugrei­fen". Der fort­dau­ern­de Sach­herr­schafts­wil­le ergibt sich aus der Vor­stel­lung, das Tele­fon "unver­züg­lich" zurück­zu­er­hal­ten und wird durch das fest­ge­stell­te wei­te­re Ver­hal­ten des Geschä­dig­ten belegt. Anhalts­punk­te dafür, dass der Geschä­dig­te aus tat­säch­li­chen Grün­den nicht in der Lage gewe­sen wäre, die Sach­herr­schaft sei­nem Wil­len gemäß aus­zu­üben, was nach den Umstän­den des Ein­zel­falls zu beur­tei­len ist 7, sind nicht ersicht­lich und lie­gen nach der anschlie­ßen­den Ver­fol­gung auch fern.

Es kommt nicht dar­auf an, ob auch der Täter schon durch die Ent­ge­gen­nah­me des Mobil­te­le­fons ein Gewahr­sams­ver­hält­nis begrün­de­te. Ange­sichts der Gege­ben­hei­ten im vor­lie­gen­den Fall kann es sich allen­falls um die Erlan­gung von Mit­ge­wahr­sam durch den Täter han­deln. Die frei­wil­li­ge Über­tra­gung von Mit­ge­wahr­sam ist jedoch noch kei­ne Ver­mö­gens­ver­fü­gung; sie bewirkt kei­nen unmit­tel­ba­ren Ver­mö­gens­scha­den, son­dern ledig­lich eine Gewahr­sams­lo­cke­rung, die dar­in zu sehen ist, dass sich der Berech­tig­te der allei­ni­gen Sach­herr­schaft bege­ben hat und nicht mehr in dem­sel­ben Maße auf sie ein­wir­ken kann wie zuvor 8.

Sei­nen Mit­ge­wahr­sam hat­te der Geschä­dig­te erst in dem Moment ver­lo­ren, als der Täter mit dem Tele­fon davon­ge­lau­fen ist. Die­ses Ver­hal­ten ent­sprach aber nicht mehr dem Wil­len des Geschä­dig­ten. Es han­del­te sich um einen eigen­mäch­ti­gen Vor­gang des Neh­mens und nicht um ein Geben.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Okto­ber 2016 – 1 StR 402/​16

  1. BGH, Urtei­le vom 16.01.1963 – 2 StR 591/​62, BGHSt 18, 221, 223; vom 09.04.1968 – 1 StR 650/​67, JZ 1968, 637; vom 23.06.1965 – 2 StR 12/​65, GA 1966, 212; und vom 17.12 1986 – 2 StR 537/​86, BGHR StGB § 242 Abs.1 Weg­nah­me 2; Beschluss vom 02.08.2016 – 2 StR 154/​16[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.04.1968 – 1 StR 650/​67, JZ 1968, 637; und vom 23.06.1965 – 2 StR 12/​65, GA 1966, 212[]
  3. BGH, Urtei­le vom 13.03.1951 – 1 StR 20/​51; und vom 17.12 1986 – 2 StR 537/​86, BGHR StGB § 242 Abs.1 Weg­nah­me 2; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 120[]
  4. BGH, Urteil vom 17.12 1986 – 2 StR 537/​86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Weg­nah­me 2; OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 11.12 1989 – 2 Ss 415/​89, NJW 1990, 923; Beschluss vom 02.08.2016 – 2 StR 154/​16[]
  5. vgl. hier­zu BGH, Beschluss vom 08.03.1988 – 5 StR 532/​87, NStZ 1988, 270[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 13.03.1951 – 1 StR 20/​51; vom 23.06.1965 – 2 StR 12/​65, GA 1966, 212; vom 09.04.1968 – 1 StR 650/​67, JZ 1968, 637; und vom 19.06.1973 – 1 StR 202/​73, bei Dal­lin­ger MDR 1974, 15; Beschluss vom 15.09.1987 – 1 StR 460/​87, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahr­sam 2 mwN; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 73, 88[]
  7. BGH, Urtei­le vom 29.09.1953 – 1 StR 254/​53, LM § 242 StGB Nr. 11; und vom 11.06.1965 – 4 StR 276/​65, GA 1966, 244; Beschluss vom 08.03.1988 – 5 StR 532/​87, NStZ 1988, 270; OLG Köln, Urteil vom 20.03.1973 – Ss 279/​72, MDR 1973, 866 f.[]
  8. BGH, Urteil vom 17.12 1986 – 2 StR 537/​86, BGHR StGB § 242 Abs. 1 Weg­nah­me 2; BayO­bLG, Beschluss vom 11.02.1992 – RReg. 2 St 245/​91, JR 1992, 519 m. Am. Graul; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 119[]