Das Ende der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung?

Der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs bezwei­felt die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Wahl­fest­stel­lung. Er hat daher auf die Revi­si­on eines Ange­klag­ten, der vom Land­ge­richt Mei­nin­gen „wegen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei“ in 19 Fäl­len zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von vier Jah­ren ver­ur­teilt wor­den war [1], die Ver­hand­lung unter­bro­chen und bei den ande­ren Straf­se­na­ten des BGH ange­fragt, ob sie sich sei­ner Rechts­an­sicht anschlie­ßen, wonach die so genann­te „ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung“ gegen den ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­satz der Gesetz­mä­ßig­keit von Straf­ge­set­zen (Art. 103 Absatz 2 GG) ver­stößt.

Das Ende der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung?

Bei der „ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung“ han­delt es sich um eine in engen Gren­zen bereits vom Reichs­ge­richt aner­kann­te, auf rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung beru­hen­de Rechts­fi­gur. Danach kann ein Beschul­dig­ter „wahl­wei­se“, also wegen Ver­sto­ßes ent­we­der gegen das eine oder gegen das ande­re Straf­ge­setz ver­ur­teilt wer­den, wenn nach Durch­füh­rung der Beweis­auf­nah­me offen bleibt, wel­chen von bei­den Tat­be­stän­den er ver­wirk­licht hat, und die Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen ist, dass kei­ner von bei­den erfüllt wur­de. Ent­wi­ckelt wur­de die­se Ver­ur­tei­lungs­mög­lich­keit ursprüng­lich für Fäl­le, in denen unge­klärt bleibt, ob ein Beschul­dig­ter, bei dem gestoh­le­ne Sachen gefun­den wer­den, die­se selbst gestoh­len (Dieb­stahl) oder von dem Dieb erwor­ben hat (Heh­le­rei); bei­de Tat­be­stän­de schlie­ßen sich aus. Nach bis­her stän­di­ger Recht­spre­chung auch des Bun­des­ge­richts­hofs kann aber eine „wahl­wei­se“ Ver­ur­tei­lung erfol­gen, da bei­de Taten „rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­bar“ sei­en. Im Lau­fe der Jah­re wur­de die Figur der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung – unter die­ser Vor­aus­set­zung – auf zahl­rei­che ande­re Tat­be­stands­paa­re aus­ge­dehnt.

Eine „wahl­wei­se Ver­ur­tei­lung“ steht in einem Span­nungs­ver­hält­nis zu der Ver­fas­sungs­ga­ran­tie des Art. 103 Absatz 2 Grund­ge­setz, wonach der Schuld­spruch wegen einer Straf­tat auf den Ver­stoß gegen ein „bestimm­tes“ Gesetz gestützt sein muss. Eine „Ana­lo­gie“ zu Las­ten des Beschul­dig­ten, also eine Ver­ur­tei­lung wegen eines nur „ähn­li­chen“ Ver­sto­ßes, ist unzu­läs­sig. Eine zwi­schen­zeit­li­che gesetz­li­che Rege­lung wur­de 1946 auf­ge­ho­ben.

Der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs ver­tritt in sei­nem aktu­el­len Beschluss die Auf­fas­sung, dass die Wahl­fest­stel­lung auch in der redu­zier­ten Form, in wel­cher sie seit 1950 vom Bun­des­ge­richts­hof wie­der als zuläs­sig ange­se­hen wur­de, gegen Art. 103 Absatz 2 Grund­ge­setz ver­stößt, weil es sich nicht nur um eine pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel, son­dern um eine sach­lich-recht­li­che Straf­bar­keits­re­gel han­de­le, die dem Geset­zes­vor­be­halt unter­lie­ge. Er hat des­halb gemäß § 132 Absatz 3 Gerichts­ver­fas­sungs­ge­setz bei den übri­gen Straf­se­na­ten ange­fragt, ob sie sich die­ser Rechts­an­sicht anschlie­ßen oder an ihrer bis­he­ri­gen, ent­ge­gen­ste­hen­den Recht­spre­chung fest­hal­ten. Im letz­te­ren Fäll könn­te der anfra­gen­de Straf­se­nat, wenn er an sei­ner Ansicht fest­hal­ten will, die Sache dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen zur Ent­schei­dung vor­le­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 28. Janu­ar 2014 – 2 StR 495/​12

  1. LG Mei­nin­gen, Urteil vom 30.05.2012 – 110 Js 19 545/​12 – 1 KLs[]