Das geklau­te Mari­hua­na – und die Besitz­kehr

Eine (gewalt­sa­me) Weg­nah­me des Mari­hua­nas wäre auch dann nicht nach § 859 Abs. 2 BGB (Besitz­kehr) gerecht­fer­tigt, wenn dem Täter der Besitz zuvor von dem nun­meh­ri­gen Gewahr­sams­in­ha­ber durch ver­bo­te­ne Eigen­macht ent­zo­gen und der Geschä­dig­te danach von dem Ange­klag­ten "auf fri­scher Tat ver­folgt wur­de".

Das geklau­te Mari­hua­na – und die Besitz­kehr

Nicht ver­kehrs­fä­hi­ge Betäu­bungs­mit­tel, wie das in Anla­ge – I zu § 1 Abs. 1 BtMG gelis­te­te Mari­hua­na, kön­nen nach stän­di­ger Recht­spre­chung frem­de beweg­li­che Sachen und damit Tat­ob­jekt eines Rau­bes oder Dieb­stahls sein 1.

Die Besitz­schutz­rech­te und damit auch die Besitz­kehr nach § 859 Abs. 2 BGB sind Aus­druck eines all­ge­mei­nen Frie­dens­schut­zes, indem sie die auf dem Besitz beru­hen­de vor­läu­fi­ge Güter­zu­ord­nung auf­recht erhal­ten 2.

Für ihre Anwen­dung ist aber kein Raum, wenn der kon­kre­te Besitz als sol­cher bei Stra­fe ver­bo­ten ist 3 und eine im Anschluss an eine Besitz­ent­zie­hung geüb­te Besitz­kehr des­halb – wie hier – erneut zu einer straf­rechts­wid­ri­gen Besitz­la­ge füh­ren wür­de.

Aus dem glei­chen Grund kann für den Ver­lust des Besit­zes an Betäu­bungs­mit­teln auch kein Scha­dens­er­satz durch Wie­der­ein­räu­mung des Besit­zes im Wege einer Natu­ral­re­sti­tu­ti­on nach § 249 Abs. 1 BGB ver­langt wer­den 4.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 21. April 2015 – 4 StR 92/​15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2015 – 4 StR 538/​14, Stra­Fo 2015, 216 [schwe­rer Raub von Mari­hua­na]; Urteil vom 29.10.2009 – 4 StR 239/​09, NStZ 2010, 222, 223 [Dieb­stahl von Haschisch]; Urteil vom 04.09.2008 – 1 StR 383/​08, NStZ-RR 2009, 22, 23 [Dieb­stahl von Mari­hua­na]; Beschluss vom 20.09.2005 – 3 StR 295/​05, NJW 2006, 72 [Raub von Hero­in]; Urteil vom 20.01.1982 – 2 StR 593/​81, BGHSt 30, 359, 360 [Dieb­stahl von Haschisch]; Beschluss vom 04.12 1981 – 3 StR 408/​81, BGHSt 30, 277, 278 [ver­such­ter Dieb­stahl von Haschisch]; Oglak­cio­g­lu, ZJS 2010, 340, 344 f.; Vitt, NStZ 1992, 221; Kotz in Münch­Komm-StGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1084; SSW-StG­B/Kud­lich, 2. Aufl., § 242 Rn. 16; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 242 Rn. 5; a.A. Wol­ters in Fest­schrift Sam­son, 2010, S. 495, 500 ff.; Schmitz in Münch­Komm-StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 14; Engel, NStZ 1991, 520; krit. in Bezug auf den Gewahr­sams­be­griff Hil­len­kamp in Fest­schrift für Achen­bach, 2011, S. 189, 205[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.2001 – V ZR 389/​99, NJW 2001, 1865, 1867; Urteil vom 23.02.1979 – V ZR 133/​76, NJW 1979, 1359, 1360; Sos­nitza, Besitz und Besitz­schutz, 2003, S. 37 f.[]
  3. zum Besitz­schutz bei ledig­lich feh­ler­haf­tem, nicht straf­be­wehr­tem Besitz vgl. RG, Urteil vom 11.06.1926 – I 159/​26, RGSt 60, 273, 277 f.[]
  4. BGH, Urteil vom 07.08.2003 – 3 StR 137/​03, BGHSt 48, 322, 326 f.; vgl. Hil­len­kamp in Fest­schrift für Achen­bach, 2011, S. 189, 205[]