Das im Rechts­fol­gen­aus­spruch auf­ge­ho­be­ne Urteil – und die Fest­stel­lun­gen zur Per­son

Hat das Revi­si­ons­ge­richt das im ers­ten Durch­gang ergan­ge­ne Urteil im gesam­ten Rechts­fol­gen­aus­spruch mit den zuge­hö­ri­gen Fest­stel­lun­gen auf­ge­ho­ben, bedeu­tet dies, dass alle Fest­stel­lun­gen auf­ge­ho­ben wor­den sind, die sich – wie die­je­ni­gen zu den per­sön­li­chen Ver­hält­nis­sen des Ange­klag­ten und zu sei­nem Wer­de­gang – aus­schließ­lich auf die Straf­fra­ge bezie­hen.

Das im Rechts­fol­gen­aus­spruch auf­ge­ho­be­ne Urteil – und die Fest­stel­lun­gen zur Per­son

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat das Land­ge­richt ange­nom­men, dass die im ers­ten Durch­gang getrof­fe­nen und in den Grün­den des (ers­ten) Urteils nie­der­ge­leg­ten Fest­stel­lun­gen zur Per­son und zum Wer­de­gang des Ange­klag­ten in Rechts­kraft erwach­sen sind; eige­ne Fest­stel­lun­gen hat es inso­weit nicht getrof­fen und nur ergän­zend fest­ge­stellt, dass der Ange­klag­te seit sei­ner Ent­las­sung aus der Unter­su­chungs­haft eine Arbeit gefun­den hat. Im Rah­men der Beweis­wür­di­gung hat das Land­ge­richt fest­ge­hal­ten, dass "die Fest­stel­lun­gen zu den per­sön­li­chen Ver­hält­nis­sen des Ange­klag­ten" "im Umfang der Urteils­grün­de – I des Urteils vom 18.01.2018 bin­dend" fest­stün­den.

Das Land­ge­richt hat sei­nem Urteil daher Fest­stel­lun­gen zugrun­de gelegt, die mit der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs gemäß § 353 Abs. 2 StPO auf­ge­ho­ben waren und hat damit – ent­ge­gen der bin­den­den Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts – die­se Fest­stel­lun­gen als nicht auf­ge­ho­ben behan­delt [1]. Das Land­ge­richt wäre gehal­ten gewe­sen, umfas­sen­de eige­ne Fest­stel­lun­gen zu tref­fen und die­se in den Urteils­grün­den nie­der­zu­le­gen [2].

Der Bun­des­ge­richts­hof ver­moch­te ein Beru­hen des Urteils auf dem auf­ge­zeig­ten Rechts­feh­ler nicht aus­zu­schlie­ßen. Zwar hat das Land­ge­richt Fest­stel­lun­gen zu den Lebens­um­stän­den des Ange­klag­ten nach sei­ner Ent­las­sung aus der Unter­su­chungs­haft getrof­fen. Dies genüg­te jedoch nicht, um auf ihrer Grund­la­ge die Ein­zel­stra­fen und die Gesamt­stra­fe neu zuzu­mes­sen.

Dar­über hin­aus hat das Land­ge­richt die Annah­me gewerbs­mä­ßi­gen Han­delns in den Fäl­len II. 2. bis 4. der Urteils­grün­de unter ande­rem dar­auf gestützt, dass der Ange­klag­te im Tat­zeit­raum außer dem Bezug von Kran­ken­geld nicht über lega­le Ein­künf­te ver­füg­te. Soweit das Land­ge­richt die unter dem Abschnitt "1. Tat­vor­ge­schich­te" im ers­ten Urteil des Land­ge­richts ent­hal­te­ne Fest­stel­lung, der Ange­klag­te, habe "einen beträcht­li­chen Teil sei­nes Lebens­un­ter­halts" durch die Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäf­te finan­ziert, als bin­dend ange­se­hen haben soll­te, wäre auch dies unzu­tref­fend.

Die in den Urteils­grün­den des im Rechts­fol­gen­aus­spruch auf­ge­ho­be­nen Urteils ent­hal­te­nen und die Annah­me gewerbs­mä­ßi­gen Han­delns im Sin­ne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG tra­gen­den Fest­stel­lun­gen neh­men regel­mä­ßig nicht an der Bin­dungs­wir­kung des Schuld­spruchs teil. Denn sie betref­fen als Grund­la­ge für die Prü­fung der Fra­ge, ob ein beson­ders schwe­rer Fall des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln im Sin­ne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG vor­liegt, allein die Straf­fra­ge [3].

Ande­res gilt auch nicht unter Berück­sich­ti­gung des Umstands, dass die Bege­hungs­wei­se des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln im Sin­ne des § 29 Abs. 1 BtMG Eigen­nüt­zig­keit, also ein Stre­ben des Täters nach Gewinn oder nach einem ande­ren per­sön­li­chen mate­ri­el­len oder imma­te­ri­el­len Vor­teil vor­aus­setzt [4]. Eigen­nüt­zig­keit beschreibt die Hand­lungs­mo­ti­va­ti­on des Täters bezo­gen auf die ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­che Tat; dem­ge­gen­über ist Gewerbs­mä­ßig­keit – inso­weit über die ein­zel­ne Tat hin­aus­wei­send – nur gege­ben, wenn der Täter die Absicht hegt, sich durch künf­ti­ge wie­der­hol­te Tat­be­ge­hung eine fort­lau­fen­de Ein­nah­me­quel­le von eini­ger Dau­er und eini­gem Umfang zu ver­schaf­fen [5]. Die Fest­stel­lung von Eigen­nüt­zig­keit führt daher nicht stets zur Annah­me von Gewerbs­mä­ßig­keit, bei­de Tat­mo­ti­va­tio­nen sind nicht deckungs­gleich, so dass die Grund­sät­ze der Ein­heit­lich­keit und Wider­spruchs­frei­heit der Urteils­grün­de die Annah­me von Dop­pel­re­le­vanz nicht erfor­dern [6]. Über sie hät­te das Tat­ge­richt auf der Grund­la­ge eige­ner Fest­stel­lun­gen umfas­send neu befin­den müs­sen.

Auch die Straf­zu­mes­sungs­er­wä­gun­gen sind – wor­auf die Revi­si­on zutref­fend hin­ge­wie­sen hat – wie­der­um recht­lich nicht unbe­denk­lich. Das Land­ge­richt hat in den Fäl­len, in denen der Ange­klag­te mit Mari­hua­na Han­del getrie­ben hat, straf­mil­dernd berück­sich­tigt, dass der Ange­klag­te "mit einer soge­nann­ten wei­chen Dro­ge und mit­hin mit Dro­gen mitt­le­rer Gefähr­lich­keit han­del­te". Soll­te es sich bei die­ser wider­sprüch­lich anmu­ten­den For­mu­lie­rung nicht nur um ein rei­nes Fas­sungs­ver­se­hen han­deln, wäre die Ein­ord­nung von Mari­hua­na als Dro­ge "mitt­le­rer Gefähr­lich­keit" – wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits in sei­nem Beschluss vom 21.11.2018 aus­ge­führt hat – recht­lich durch­grei­fend bedenk­lich. Es han­delt sich bei Mari­hua­na um eine soge­nann­te wei­che Dro­ge, die auf einer Gefähr­lich­keits­ska­la kei­nen mitt­le­ren Platz ein­nimmt [7]. Die­ser recht­lich bin­den­den Ein­ord­nung wird das neu zur Ent­schei­dung beru­fe­ne Tat­ge­richt Rech­nung zu tra­gen haben.

Die Auf­he­bung der Straf­aus­sprü­che zog die Auf­he­bung des gesam­ten Rechts­fol­gen­aus­spruchs nach sich. Die Sache bedurf­te daher im Umfang der Auf­he­bung neu­er Ver­hand­lung und Ent­schei­dung.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. Novem­ber 2019 – 4 StR 504/​19

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 20.11.2016 – 4 StR 542/​16, NStZ 2017, 108; Beschluss vom 12.12 2012 – 2 StR 481/​12 mwN[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 31.08.2017 – 4 StR 267/​17; st. Rspr.[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 20.06.2017 – 1 StR 458/​16, BGHSt 62, 202, 210 f.[]
  4. zum Begriff der Eigen­nüt­zig­keit vgl. BGH, Beschluss vom 10.10.2018 – 4 StR 247/​18, StV 2019, 337[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2015 – 1 StR 317/​15, BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbs­mä­ßig 6[]
  6. im Ergeb­nis a.A. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 03.12 2013 – 1 Ss 701/​13, NStZ 2014, 719, 720[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2018 – 4 StR 274/​18 7[]