Das Recht auf ein faires Verfahren hat seine Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG [1] und gehört zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens [2]. Als unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens gewährleistet es dem Beschuldigten, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können [3]. An ihm ist die Ausgestaltung des Strafprozesses zu messen, wenn und soweit keine spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistung existiert [1].
Das Recht auf ein faires Verfahren enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- oder Verbote; vielmehr bedarf es der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten [4]. Diese Konkretisierung ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers und sodann, in den vom Gesetz gezogenen Grenzen, Pflicht der zuständigen Gerichte bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und ‑anwendung [5]. Die Gerichte haben den Schutzgehalt der in Frage stehenden Verfahrensnormen und die Rechtsfolgen ihrer Verletzung zu bestimmen. Dabei sind Bedeutung und Tragweite des Rechts auf ein faires Verfahren angemessen zu berücksichtigen, damit dessen wertsetzende Bedeutung auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt [6].
Die Verkennung des Schutzgehalts einer verletzten Verfahrensnorm kann in das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren eingreifen [7]. Eine Verletzung liegt allerdings erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht – auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Fachgerichte – ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde [8].
Dem Gesetzgeber kam es bei der Schaffung der durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren [9] in die Strafprozessordnung eingefügten Bestimmungen maßgeblich darauf an, die Transparenz der strafgerichtlichen Hauptverhandlung und die Unterrichtung der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung im Falle einer Verständigung zu bewahren; die Verständigung muss sich nach seinem Willen "im Lichte der öffentlichen Hauptverhandlung offenbaren" [10]. Die gesetzlichen Transparenz- und Dokumentationspflichten dienen dem Zweck, eine effektive Kontrolle des Verständigungsgeschehens durch die Öffentlichkeit, die Staatsanwaltschaft und das Rechtsmittelgericht zu ermöglichen [11]. Dementsprechend sind alle wesentlichen Elemente einer Verständigung, zu denen nach dem vom Gesetzgeber verfolgten Konzept auch außerhalb der Hauptverhandlung geführte Vorgespräche zählen, zum Gegenstand der Erörterung in der Hauptverhandlung zu machen und unterliegen der Protokollierungspflicht [12]. Hierdurch soll einer Gefährdung des Schuldprinzips, der darin verankerten Wahrheitserforschungspflicht und des dem Rechtsstaatsprinzip innewohnenden Prinzips des fairen Verfahrens durch intransparente, unkontrollierbare "Deals" vorgebeugt werden [13].
Die Transparenzvorschriften des Verständigungsgesetzes dienen somit auch dem Schutz der Grundrechte des von einer Verständigung betroffenen Angeklagten vor einem im Geheimen sich vollziehenden "Schulterschluss" zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung [14].
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe genügt die aus dem Protokoll über die Berufungshauptverhandlung ersichtliche Verlesung des Vermerks vom 05.07.2018 durch den Vorsitzenden der kleinen Strafkammer des Landgerichts Hamburg nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO.
Die im vorliegenden Fall erfolgten Telefonate zwischen dem Vorsitzenden und Staatsanwalt R. sowie zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger unterfielen der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO-
Die Mitteilungspflicht gilt auch dann, wenn eine Verständigung im Sinne von § 257c StPO letztlich nicht zustande gekommen ist [15]. Dies dient einerseits dem Schutz des Angeklagten, der an den Verständigungsgesprächen nicht teilgenommen hat, weil er gegebenenfalls sein Verteidigungsverhalten an den Informationen über die gescheiterten Gespräche ausrichten kann [16]. Andererseits wird dadurch Transparenz geschaffen und eine Kontrolle durch die Öffentlichkeit ermöglicht.
Bei den beiden Telefonaten stand ersichtlich die Möglichkeit einer Verständigung im Raum [17]. Der Vermerk spricht von "verständigen" und von einem "Angebot" der Staatsanwaltschaft. Erörtert wurde die Erledigung von zwei in unterschiedlichen Verfahrensstadien befindlichen Strafverfahren. Die Einbeziehung des Verteidigers veranschaulicht, dass die Möglichkeit einer Abstimmung im Hinblick auf die Ergebnisse der Verfahren unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligter ausgelotet werden sollte.
Die im hier zugrunde liegenden Verfahren erfolgte Verlesung des Vermerks erfüllte die verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Inhalt der Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht. Auch im Falle erfolgloser Verständigungsbemühungen gehört zum mitteilungsbedürftigen Inhalt, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist [18]. Dem wird der Vermerk in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.
Ihm kann nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, ob die Frage einer Verständigung vom Vorsitzenden der kleinen Strafkammer oder von der Staatsanwaltschaft aufgeworfen wurde. Es bleibt sowohl unklar, auf wessen Initiative hin das Telefonat vom 24.05.2018 geführt wurde, als auch, wer in dem Telefonat die Möglichkeit einer Verständigung ins Spiel brachte.
Die Formulierung "Telefonat mit Staatsanwalt R. am 24.05.2018" verrät nicht, von wem der Anruf ausging. Die Gestaltung des Vermerks spricht zunächst dafür, dass die Frage einer Verständigung vom Vorsitzenden aufgeworfen wurde. Sie vermittelt den Eindruck, dass der Vorsitzende im Rahmen der Vorbereitung der Berufungshauptverhandlung Überlegungen zur Beweislage und zum Strafrahmen und Strafmaß anstellte, die er unter Ziffer 1 festhielt, und aufgrund dieser die Staatsanwaltschaft anrief, um die Möglichkeit einer Verständigung auszuloten. Dieser Deutung könnte allerdings die Chronologie der Ereignisse entgegengehalten werden. Denn das Telefonat mit Staatsanwalt R. fand bereits am 24.05.2018 statt, während der Vorsitzende erst am 5.07.2018, also mehr als einen Monat später, mit dem Verteidiger telefonierte und den Vermerk mitsamt seinen Überlegungen unter Ziffer 1 niederlegte.
Die Interessenlage erscheint wiederum als Argument für eine Initiative der Staatsanwaltschaft. Staatsanwalt R. könnte den Vorsitzenden am 24.05.2018 nach Rücksprache mit der für das Verfahren 6150 Js 45/18 zuständigen Staatsanwältin K. angerufen haben, um den Versuch einer Verständigung vorzuschlagen, weil der Staatsanwaltschaft daran gelegen war, auch das weitere gegen den Beschwerdeführer geführte, noch nicht bei Gericht anhängige Verfahren zu erledigen. Bei dieser Argumentation ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Verfahren 6150 Js 45/18 aufgrund eines früheren Antrags der Staatsanwaltschaft auch dem Vorsitzenden bekannt war, der zumindest an der Erledigung des in seiner Kammer anhängigen Berufungsverfahrens interessiert gewesen sein dürfte.
Letztlich ist der Vermerk im Hinblick auf den Umstand, von welcher Seite die Frage der Verständigung aufgeworfen wurde, verschiedener Auslegungen zugänglich. Schon deshalb konnte seine Verlesung den Zweck des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, den Beschwerdeführer und die Öffentlichkeit hinreichend über die verständigungsbezogenen Erörterungen zu unterrichten und auf diese Weise Wissensgleichheit zu schaffen und eine effektive Kontrolle durch die Öffentlichkeit zu ermöglichen, nicht erreichen.
Dem Vermerk lässt sich zudem nicht sicher entnehmen, welches konkrete "Angebot der Staatsanwaltschaft" der Vorsitzende an den Verteidiger weitergab, damit dieser es mit dem Beschwerdeführer erörtern konnte. Der Vermerk erweckt zunächst den Eindruck, dass Staatsanwalt R. eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten als untere Grenze des im Rahmen einer Verständigung Vertretbaren ansah. Der Zusatz, dass die Staatsanwaltschaft in jedem Fall auf der Verhängung einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung bestehe, scheint diese Untergrenze jedoch zu relativieren. Möglicherweise wollte sich Staatsanwalt R. auch einer etwas geringeren Strafe nicht verschließen, solange deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt werden würde. Dies bleibt unklar.
Vor allem geht aus dem Vermerk nicht hervor, welchen Standpunkt der Vorsitzende gegenüber den Vorstellungen der Staatsanwaltschaft einnahm. Dass er das "Angebot der Staatsanwaltschaft" an den Verteidiger weitergab, spricht dafür, dass er es zumindest für diskutabel hielt. Seine unter Ziffer 1 des Vermerks festgehaltenen rechtlichen Überlegungen deuten auch darauf hin, dass er sich bereits eine zumindest vorläufige eigene Meinung zu dem Fall gebildet hatte.
Selbst wenn der Vorsitzende jedoch noch keinen eigenen Standpunkt vertreten hatte, weil er sich zunächst einer eigenen Bewertung enthalten und die Rückäußerung des Verteidigers abwarten wollte, wäre dieser Umstand nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO in der Hauptverhandlung mitteilungsbedürftig gewesen. Angesichts des Zwecks der Mitteilungspflicht, durch die Information des Angeklagten und der Öffentlichkeit Transparenz und Wissensparität im Hinblick auf den Inhalt der Verständigungsgespräche zu schaffen und eine Kontrolle durch die Öffentlichkeit zu ermöglichen, ist auch die Information, dass das Gericht zu einem Vorschlag (noch) keinen Standpunkt eingenommen hat, ein wesentlicher und demzufolge mitteilungspflichtiger Umstand [19].
Die Begründung, mit der das Hanseatische Oberlandesgericht – der Generalstaatsanwaltschaft folgend – ein Beruhen des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 12.12 2018 auf dem Verstoß gegen die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ausgeschlossen hat, ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht tragfähig.
Der Gesetzgeber hat Verstöße gegen die verfahrensrechtlichen Sicherungen der Verständigung, zu denen auch die Transparenz- und Dokumentationspflichten gehören, nicht als absolute Revisionsgründe eingestuft. Die Revision kann mithin nur darauf gestützt werden, dass das Urteil auf dem Verstoß beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Bei einer Verletzung von Transparenz- und Dokumentationspflichten wird sich in den meisten Fällen nicht sicher ausschließen lassen, dass das Urteil auf eine gesetzwidrige informelle Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgeht. Auch im Falle ergebnisloser Verständigungsgespräche wird das Beruhen des Urteils auf einer fehlenden oder nicht ordnungsgemäßen Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO oftmals nicht sicher ausgeschlossen werden können [20].
Die Revisionsgerichte sind allerdings nicht gehindert, aufgrund einer an den Umständen des Einzelfalles ausgerichteten Gesamtbetrachtung ausnahmsweise zu einem Ausschluss des Beruhens zu gelangen. Da die Bandbreite möglicher Verstöße gegen § 243 Abs. 4 StPO von lediglich geringfügigen Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten bis hin zu groben Falschdarstellungen oder zum völligen Fehlen der Mitteilung reicht, können im Rahmen dieser Gesamtbetrachtung die Schwere des Verstoßes und die Art der in der Hauptverhandlung nicht mitgeteilten Gesprächsinhalte von Bedeutung sein [21]. Auch dass der Angeklagte umfassend über die außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gespräche informiert war, kann ein zu berücksichtigender Gesichtspunkt sein [22]. Die Unterrichtung des Angeklagten durch seinen Verteidiger über den Inhalt der Verständigungsgespräche vermag die Mitteilung durch das Gericht in der Hauptverhandlung jedoch grundsätzlich nicht zu ersetzen. Richterliche und nichtrichterliche Miteilungen sind nicht von identischer Qualität; der Strafprozessordnung liegt an verschiedenen Stellen die Wertung zugrunde, dass Authentizität, Vollständigkeit und Verständlichkeit einer Mitteilung oder Belehrung nur durch richterliches Handeln verbürgt sind [23].
Vor allem darf die Frage des Beruhens des Urteils auf dem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO nicht allein unter dem Gesichtspunkt einer Einwirkung auf das Aussageverhalten des Angeklagten beurteilt werden. Hierdurch wird die Bedeutung der Transparenzvorschriften für die Kontrolle des Verständigungsgeschehens durch die Öffentlichkeit, die auch dem Schutz des Angeklagten vor sachfremder Beeinflussung durch das Gericht und damit der Verfahrensfairness dient, ausgeblendet. Der auf die Kontrolle durch die Öffentlichkeit abzielende Schutzgehalt des § 243 Abs. 4 StPO beansprucht unabhängig vom Aussageverhalten des Angeklagten Geltung und muss bei der Beruhensprüfung stets Berücksichtigung finden [24]. Ein Einfluss einer unzureichenden Information der Öffentlichkeit auf das Urteil kann aber beispielsweise dann ausnahmsweise ausgeschlossen werden, wenn der Inhalt der geführten Gespräche zweifelsfrei feststeht und diese nicht auf die Herbeiführung einer gesetzeswidrigen Absprache gerichtet waren [22].
Da das Hanseatische Oberlandesgericht die Revision ohne weitere eigene Begründung verworfen hat, kann davon ausgegangen werden, dass es sich die Begründung, mit der die Generalstaatsanwaltschaft ein Beruhen hat ausschließen wollen, zu eigen gemacht hat [25]. Diese genügt den genannten verfassungsrechtlichen Maßgaben nicht.
Die Generalstaatsanwaltschaft prüft die Frage des Beruhens allein unter dem Aspekt der Gefährdung der Selbstbelastungsfreiheit des Beschwerdeführers, also der Auswirkungen des Verstoßes gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auf sein Aussageverhalten. Der weitere Schutzgehalt von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, die Ermöglichung und Wahrung der Kontrolle des gesamten Verständigungsgeschehens durch die Öffentlichkeit, findet keine Erwähnung und wird erkennbar nicht in die Argumentation einbezogen. Da die Beruhensprüfung die verfassungsrechtlichen Anforderungen bereits aus diesem Grund verfehlt, kann dahinstehen, ob eine zuverlässige Unterrichtung des Beschwerdeführers durch seinen Verteidiger unterstellt werden durfte, obwohl der Verteidiger an dem Telefonat zwischen dem Vorsitzenden und Staatsanwalt R. nicht teilgenommen hatte.
Es war danach festzustellen, dass der Beschluss des Revisionsgerichts den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art.20 Abs. 3 GG verletzt (§ 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Der Beschluss war aufzuheben und die Sache an das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg als Revisionsgericht zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG). Dieses hat erneut über die Revision des Beschwerdeführers zu entscheiden und dabei die Frage, ob das Urteil des Landgerichts Hamburg auf dem festgestellten Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO beruht, anhand der aufgezeigten verfassungsrechtlichen Anforderungen zu beurteilen. Dem Bundesverfassungsgericht ist es nicht gestattet, diese dem Revisionsgericht obliegende Bewertung vorwegzunehmen [26].
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 4. Februar 2020 – 2 BvR 900/19
- vgl. BVerfGE 57, 250, 274 f.; 122, 248, 271; 130, 1, 25[↩][↩]
- vgl. BVerfGE 38, 105, 111; 46, 202, 210[↩]
- vgl. BVerfGE 38, 105, 111; 122, 248, 271 f.[↩]
- vgl. BVerfGE 57, 250, 275 f.; 70, 297, 308; 130, 1, 25[↩]
- vgl. BVerfGE 63, 45, 61; 64, 135, 145; 122, 248, 272; 133, 168, 200 Rn. 59[↩]
- vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15.01.2015 – 2 BvR 878/14, Rn.20, und 2 BvR 2055/14, Rn. 14[↩]
- vgl. BVerfGK 9, 174, 188 f.; 17, 319, 328[↩]
- vgl. BVerfGE 57, 250, 276; 64, 135, 145 f.; 122, 248, 272; 133, 168, 200 Rn. 59[↩]
- BGBl 2009 I, S. 2353 f.[↩]
- vgl. BVerfGE 133, 168, 214 f. Rn. 82 unter Hinweis auf die Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310, S. 8, 12; vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 15.01.2015 – 2 BvR 878/14, Rn. 21, und 2 BvR 2055/14, Rn. 15[↩]
- vgl. BVerfGE 133, 168, 214 Rn. 80[↩]
- vgl. BVerfGE 133, 168, 215 f. Rn. 82[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.07.2014 – 2 BvR 989/14, Rn. 11[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.07.2014 – 2 BvR 989/14, Rn. 11; Beschlüsse vom 15.01.2015 – 2 BvR 878/14, Rn. 24, und 2 BvR 2055/14, Rn. 18[↩]
- vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15.01.2015 – 2 BvR 878/14, Rn. 6 und 25, und 2 BvR 2055/14, Rn. 4 und 19; vgl. auch die entsprechende stRspr der Strafsenate des BGH, Beschlüsse vom 23.10.2013 – 5 StR 411/13, NStZ 2013, S. 722; vom 09.04.2014 – 1 StR 612/13, NStZ 2014, S. 416, 417; vom 05.06.2014 – 2 StR 381/13, NStZ 2014, S. 601, 602 Rn. 10; und vom 10.01.2017 – 3 StR 216/16, NStZ 2017, S. 363, 364[↩]
- vgl. Schneider, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl.2019, § 243 Rn. 44[↩]
- vgl. BVerfGE 133, 168, 216 f. Rn. 85[↩]
- vgl. BVerfGE 133, 168, 217 Rn. 85; vgl. auch BGH, Beschluss vom 05.06.2014 – 2 StR 381/13, NStZ 2014, S. 601, 602 Rn. 10; Beschluss vom 10.01.2017 – 3 StR 216/16, NStZ 2017, S. 363, 364[↩]
- so wohl auch BGH, Beschluss vom 11.01.2018 – 1 StR 532/17, NStZ 2018, S. 363, 364[↩]
- vgl. BVerfGE 133, 168, 223 f. Rn. 98; BVerfG, Beschluss vom 15.01.2015 – 2 BvR 878/14, Rn. 28[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.2015 – 2 BvR 878/14, Rn. 29[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2019 – 1 StR 656/18, NStZ-RR 2019, S. 316[↩][↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 15.01.2015 – 1 StR 315/14, NStZ-RR 2015, S. 223, 224 f., Beschluss vom 12.10.2016 – 2 StR 367/16, NStZ 2017, S. 244, 245, Beschluss vom 10.01.2017 – 3 StR 216/16, NStZ 2017, S. 363, 365[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.2015 – 2 BvR 2055/1419[↩]
- vgl. BVerfGK 5, 269, 285 f.; BVerfG, Beschluss vom 30.06.2014 – 2 BvR 792/11, Rn. 17[↩]
- vgl. Nettersheim, in: Barczak, BVerfGG, 1. Aufl.2018, § 95 Rn. 44[↩]
