Das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht des min­der­jäh­ri­gen Kin­des – und der Ergänzungspfleger

Sind die Eltern hin­sicht­lich der Zustim­mung zur Zeu­gen­ver­neh­mung des min­der­jäh­ri­gen Kin­des im Ermitt­lungs- bzw. Straf­ver­fah­ren als Beschul­dig­te von der gesetz­li­chen Ver­tre­tung des Kin­des aus­ge­schlos­sen, hat das Fami­li­en­ge­richt für die not­wen­di­ge Anord­nung einer Ergän­zungs­pfleg­schaft weder die Aus­sa­ge­be­reit­schaft des Kin­des noch des­sen (feh­len­de) Ver­stan­des­rei­fe zu prü­fen. Im Ver­fah­ren zur Bestel­lung eines Ergän­zungs­pfle­gers bedarf es in die­sem Fall nicht der per­sön­li­chen Anhö­rung des Kin­des und auch nicht der Bestel­lung eines Verfahrensbeistands.

Das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht des min­der­jäh­ri­gen Kin­des – und der Ergänzungspfleger

Die Ver­tre­tungs­be­fug­nis der betei­lig­ten Eltern hin­sicht­lich des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts ist in dem hier ent­schie­de­nen Ver­fahr­ren nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO kraft Geset­zes aus­ge­schlos­sen, da sie als Beschul­dig­te des Ermitt­lungs­ver­fah­rens (hier: wegen Miss­hand­lung Schutz­be­foh­le­ner) von der gesetz­lich erfor­der­li­chen Zustim­mung zur Ver­neh­mung des Kin­des aus­ge­schlos­sen sind.

Das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg [1] hat aus dem Aus­schluss der Eltern von der gesetz­li­chen Ver­tre­tung – wie der Bun­des­ge­richts­hof nun bestä­tig­te, zu Recht – die Not­wen­dig­keit der Bestel­lung eines Ergän­zungs­pfle­gers hergeleitet:

Es ist umstrit­ten, ob das Vor­lie­gen der nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO für die Ver­neh­mung von zur Zeug­nis­ver­wei­ge­rung berech­tig­ten min­der­jäh­ri­gen Kin­dern erfor­der­li­chen Aus­sa­ge­be­reit­schaft im auf die Bestel­lung eines Ergän­zungs­pfle­gers gerich­te­ten Ver­fah­ren zu prü­fen ist oder ob die­se Prü­fung dem Straf­ver­fah­ren vor­be­hal­ten bleibt.

Die in der Recht­spre­chung der Ober­ge­rich­te und der Lite­ra­tur bis­lang wohl über­wie­gend ver­tre­te­ne Mei­nung hält eine Prü­fung der Aus­sa­ge­be­reit­schaft schon im Kind­schafts­ver­fah­ren, jeden­falls aber eine dem Ver­fah­ren auf Bestel­lung eines Pfle­gers vor­an­ge­gan­ge­ne Prü­fung und Beja­hung der Aus­sa­ge­be­reit­schaft sei­tens der Ermitt­lungs­be­hör­den für gebo­ten [2]. Dem­ge­gen­über soll nach ande­rer Ansicht, der sich auch das Beschwer­de­ge­richt ange­schlos­sen hat, die Prü­fung aus­schließ­lich im Ermitt­lungs- und Straf­ver­fah­ren vor­ge­nom­men wer­den und muss danach vor Anord­nung einer Ergän­zungs­pfleg­schaft grund­sätz­lich noch nicht erfolgt sein [3].

Zutref­fend ist die letzt­ge­nann­te Ansicht.

Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Pfle­ger bereits dann zu bestel­len, wenn die Eltern an der Besor­gung bestimm­ter Ange­le­gen­hei­ten ver­hin­dert sind. Die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on ist – wor­auf das Ober­lan­des­ge­richt zutref­fend hin­ge­wie­sen hat – vor allem dadurch gekenn­zeich­net, dass die Eltern bezüg­lich der Zustim­mung zur Ver­neh­mung des Kin­des gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO kraft Geset­zes vom Sor­ge­recht aus­ge­schlos­sen sind. Der Aus­schluss erfasst auch den Fall, dass das Kind nicht aus­sa­ge­be­reit ist. Die Ent­schei­dung nach § 1909 BGB dient dem­entspre­chend dem Zweck, die durch den teil­wei­sen Sor­ge­rechts­aus­schluss ent­stan­de­ne (Schutz-)Lücke zu schlie­ßen, indem für das Kind inso­weit ein Ver­tre­ter im Ermitt­lungs- bzw. Straf­ver­fah­ren bestellt wird. Die Not­wen­dig­keit hier­für wird beson­ders deut­lich, wenn das Kind – wie die Kin­der im vor­lie­gen­den Fall – mut­maß­lich selbst Opfer der Straf­tat gewor­den ist. Da es als sol­ches inmit­ten des ein­ge­lei­te­ten Ermitt­lungs- und des spä­te­ren Straf­ver­fah­rens steht, ver­langt das Kin­des­wohl sei­ne effi­zi­en­te und zeit­ge­rech­te Ver­tre­tung im Verfahren.

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Zwar ist die Ver­tre­tung durch den bestell­ten Ergän­zungs­pfle­ger ergeb­nis­of­fen aus­zu­üben, was neben der Zustim­mung zur Ver­neh­mung im Ein­zel­fall auch dazu füh­ren kann, dass die Zustim­mung mit Blick auf das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht des Kin­des ver­wei­gert wird. Wür­de es hin­ge­gen von vorn­her­ein an einem für die Ange­le­gen­heit beru­fe­nen gesetz­li­chen Ver­tre­ter feh­len, so könn­te das Ermitt­lungs- bzw. Straf­ver­fah­ren allein des­halb kei­nen Fort­gang fin­den, weil die Zeu­gen­ver­neh­mung eines noch nicht die erfor­der­li­che Ver­stan­des­rei­fe besit­zen­den Kin­des selbst im Fall sei­ner Aus­sa­ge­be­reit­schaft nicht zuläs­sig wäre.

Daher kommt es ent­spre­chend dem Wort­laut wie auch nach dem Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung ent­schei­dend dar­auf an, dass dem Kind für den Bereich, hin­sicht­lich des­sen die Eltern von der elter­li­chen Sor­ge aus­ge­schlos­sen sind, ein Ergän­zungs­pfle­ger bestellt und die in der gesetz­li­chen Ver­tre­tung ent­stan­de­ne Lücke zur effi­zi­en­ten Wahr­neh­mung der Rech­te des Kin­des im Ermitt­lungs- bzw. Straf­ver­fah­ren geschlos­sen wird. Eine Wahr­neh­mung der Kin­der­rech­te wür­de hin­ge­gen ohne Not­wen­dig­keit beein­träch­tigt, wenn das Fami­li­en­ge­richt – im nach § 14 Abs. 1 Nr. 10 RPflG der funk­tio­nel­len Zustän­dig­keit des Rechts­pfle­gers unter­lie­gen­den Ver­fah­ren – vor Anord­nung der Ergän­zungs­pfleg­schaft zunächst die Aus­sa­ge­be­reit­schaft des Kin­des prü­fen müss­te. Zwar könn­te dafür spre­chen, dass die Anord­nung der Ergän­zungs­pfleg­schaft im Ein­zel­fall zweck­los wäre, wenn das Kind nicht zur Aus­sa­ge bereit ist. Ein sol­cher Fall lässt sich sei­tens des Fami­li­en­ge­richts aber schon des­halb nicht zuver­läs­sig fest­stel­len, weil es für die Aus­sa­ge­be­reit­schaft in § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO auf den Zeit­punkt der jewei­li­gen straf­recht­li­chen Ver­neh­mung ankommt und die­ser Zeit­punkt vom für die fami­li­en­ge­richt­li­che Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Zeit­punkt erheb­lich abwei­chen kann [4]. Dem­entspre­chend müss­te sich das Fami­li­en­ge­richt bei der Beur­tei­lung der Aus­sa­ge­be­reit­schaft mit einer auf die spä­te­re Ver­neh­mung bezo­ge­nen unsi­che­ren Pro­gno­se begnü­gen, was in dem Fall, dass sich ein zunächst nicht aus­sa­ge­be­rei­tes Kind spä­ter zu einer Aus­sa­ge bereit­fin­det [5], den Geset­zes­zweck sogar ein­deu­tig ver­feh­len würde.

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Für eine zwei­fa­che Prü­fung der Aus­sa­ge­be­reit­schaft sowohl im Kind­schafts­ver­fah­ren als auch im straf­recht­li­chen Ver­fah­ren besteht auch kein Bedürf­nis. Denn der Ergän­zungs­pfle­ger nimmt ent­spre­chend der gesetz­li­chen Sys­te­ma­tik im Umfang des Sor­ge­rechts­aus­schlus­ses die Stel­lung eines gesetz­li­chen Ver­tre­ters des Kin­des ein. Wenn das Kind ent­we­der die erfor­der­li­che Ver­stan­des­rei­fe besitzt oder zur Aus­sa­ge letzt­lich nicht bereit ist, bleibt die Ent­schei­dung des Ergän­zungs­pfle­gers wie die der Eltern im Fall ihres unein­ge­schränk­ten Sor­ge­rechts dage­gen bereits wir­kungs­los. Ein Rechts­nach­teil für das Kind folgt dar­aus eben­so wenig wie ein Ein­griff in das – inso­weit bereits von Geset­zes wegen ein­ge­schränk­te – Eltern­recht. Aus die­sem Grund kann die Anord­nung der Ergän­zungs­pfleg­schaft, die dem Ergän­zungs­pfle­ger die Befug­nis­se gibt, die bei nicht gege­be­nem Sor­ge­rechts­aus­schluss den Eltern zustün­den, ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de auch kei­nen Ver­stoß gegen den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz dar­stel­len [6].

Schließ­lich spre­chen auch Grün­de des Kin­des­wohls gegen eine Prü­fung der Aus­sa­ge­be­reit­schaft bereits im Kind­schafts­ver­fah­ren. Ein Kind wür­de durch eine zusätz­li­che Befra­gung auch im Kind­schafts­ver­fah­ren unnö­tig belas­tet [7]. Dass inso­weit eine per­sön­li­che Anhö­rung zur Klä­rung der Aus­sa­ge­be­reit­schaft nicht erfor­der­lich sei [8], erscheint im Hin­blick auf den auch im Fami­li­en­ver­fah­ren gel­ten­den Unmit­tel­bar­keits­grund­satz nicht ohne wei­te­res plau­si­bel. Die Befra­gung durch das Fami­li­en­ge­richt könn­te dann auch nicht in bloß all­ge­mei­ner Art erfol­gen, son­dern müss­te sich gera­de bei einem noch nicht über die nöti­ge Ver­stan­des­rei­fe ver­fü­gen­den Kind wenigs­tens auf den kon­kre­ten Tat­vor­wurf bezie­hen. Damit wür­de das Kind ent­ge­gen dem zu gewähr­leis­ten­den (Zeu­gen-)Schutz mit trau­ma­ti­schen Erleb­nis­sen wie­der­holt kon­fron­tiert wer­den, ohne dass dies durch einen ent­spre­chen­den Erkennt­nis­ge­winn auf­ge­wo­gen wür­de. Da die Aus­sa­gen von kind­li­chen Opferzeu­gen, die die erfor­der­li­che Ver­stan­des­rei­fe noch nicht auf­wei­sen, viel­mehr mit beson­de­rer Sorg­falt zu wür­di­gen sind, soll­ten Befra­gun­gen auch aus die­sem Grund auf das not­wen­di­ge Aus­maß begrenzt blei­ben [6].

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Hin­sicht­lich der Fra­ge der im Hin­blick auf das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht noch feh­len­den Ver­stan­des­rei­fe des Kin­des gel­ten die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen ent­spre­chend. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de gebie­tet das Gesetz auch inso­weit kei­ne zusätz­lich vom Fami­li­en­ge­richt durch­zu­füh­ren­de Prü­fung und wür­de eine sol­che dem Kin­des­wohl eher scha­den als nüt­zen. Auf die ein­zel­nen tat­säch­li­chen Gesichts­punk­te zur Beur­tei­lung der Ver­stan­des­rei­fe von Kin­dern im Alter der betrof­fe­nen Kin­der kommt es mit­hin nicht an [9].

Die Anord­nung einer Ergän­zungs­pfleg­schaft könn­te sich allen­falls im Fall offen­sicht­lich bestehen­der Ver­stan­des­rei­fe des betrof­fe­nen Kin­des als zweck­los erwei­sen und dann abzu­leh­nen sein. Ein solch ein­deu­ti­ger Fall liegt hier indes­sen schon in Anbe­tracht des Alters der Kin­der ersicht­lich nicht vor.

Auf­grund der ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 52 StPO auch auf das Unter­su­chungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 81 c Abs. 3 Satz 2 Halb­satz 2 StPO gel­ten inso­weit die­sel­ben Grundsätze.

Hin­sicht­lich der Stel­lung eines Straf­an­trags und der Ent­bin­dung von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht hat das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg [10] zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass kein gesetz­li­cher Aus­schluss der Eltern von der Ver­tre­tung des Kin­des gege­ben ist. Daher kommt inso­weit eine Ergän­zungs­pfle­ger­be­stel­lung nach § 1909 BGB nur in Betracht, wenn zuvor den Eltern die Ver­tre­tung ent­zo­gen wor­den ist. Dies ist hier nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 2 BGB zu Recht erfolgt.

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Dass die im Ermitt­lungs­ver­fah­ren beschul­dig­ten Eltern in erheb­li­chem Inter­es­sen­ge­gen­satz zu den Kin­dern im Sin­ne von § 1796 Abs. 2 BGB ste­hen, hat das Ober­lan­des­ge­richt mit Recht als auf der Hand lie­gend bezeich­net. Die Eltern sind Beschul­dig­te des Ermitt­lungs­ver­fah­rens, das wegen Miss­hand­lung der betrof­fe­nen Kin­der als ihren Schutz­be­foh­le­nen ein­ge­lei­tet wor­den ist.

Die Ent­zie­hung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis für einen even­tu­ell erfor­der­li­chen Straf­an­trag stellt kei­nen unzu­läs­si­gen soge­nann­ten Vor­rats­be­schluss dar. Viel­mehr ergibt sich die aktu­el­le Not­wen­dig­keit dar­aus, dass das Ermitt­lungs­ver­fah­ren bereits ein­ge­lei­tet ist und die Not­wen­dig­keit der Straf­an­trags­stel­lung im Inter­es­se der Kin­der jeder­zeit auf­tre­ten kann. Dass auch ein acht­jäh­ri­ges Kind im Hin­blick auf die Befrei­ung von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht noch nicht über die inso­weit erfor­der­li­che Ver­stan­des­rei­fe ver­fügt, liegt ent­ge­gen der von der Rechts­be­schwer­de erho­be­nen Rüge schon wegen der recht­li­chen Schwie­rig­keit der Mate­rie eben­falls auf der Hand.

Schließ­lich grei­fen im vor­lie­gen­den Fall auch die erho­be­nen Ver­fah­rens­rü­gen nicht durch. Aus den Umstän­den des Fal­les ergibt sich bereits mit der not­wen­di­gen Ein­deu­tig­keit, dass es im Ver­fah­ren zur Anord­nung einer Ergän­zungs­pfleg­schaft wie zur teil­wei­sen Ent­zie­hung des Sor­ge­rechts im Hin­blick auf das Ermitt­lungs- und Straf­ver­fah­ren auf den per­sön­li­chen Ein­druck von den Eltern nicht ankam. Eine per­sön­li­che Anhö­rung der Eltern war neben der ihnen ein­ge­räum­ten Mög­lich­keit zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me dem­nach nicht erfor­der­lich [6].

Auch die per­sön­li­che Anhö­rung der Kin­der war nicht zuletzt wegen des ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­ge­gen­stands und der hin­sicht­lich der ange­ord­ne­ten Sor­ge­rechts­ent­zie­hung nach § 1796 Abs. 2 BGB auf der Hand lie­gen­den Grün­de nicht erfor­der­lich. Da es für die Ent­schei­dung auf die Nei­gun­gen, Bin­dun­gen oder den Wil­len der Kin­der nicht ankommt und eine per­sön­li­che Anhö­rung auch aus sons­ti­gen Grün­den gemäß § 159 Abs. 2 FamFG nicht ange­zeigt ist, wur­de zu Recht von einer per­sön­li­chen Anhö­rung der Kin­der abgesehen.

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Schließ­lich muss­te den Kin­dern für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren aus den glei­chen Grün­den kein Ver­fah­rens­bei­stand nach § 158 FamFG bestellt wer­den [11]. Da Gegen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens die Ent­zie­hung der elter­li­chen Sor­ge wegen erheb­li­chen Inter­es­sen­ge­gen­sat­zes sowie die Bestel­lung eines Ergän­zungs­pfle­gers ist und im Straf­ver­fah­ren die dem Ver­fah­rens­bei­stand ver­schlos­se­ne gesetz­li­che Ver­tre­tung des Kin­des erfor­der­lich ist, ist die Ergän­zungs­pfle­ger­be­stel­lung auch nicht aus Grün­den der Sub­si­dia­ri­tät [12] in Fra­ge zu stel­len. Auf­grund der ein­deu­tig erfüll­ten Vor­aus­set­zun­gen und des unzwei­fel­haf­ten Bedürf­nis­ses der Kin­der für eine ersatz­wei­se Wahr­neh­mung der ent­zo­ge­nen bzw. kraft Geset­zes aus­ge­schlos­se­nen Sor­ge­rechts­be­fug­nis­se konn­te im vor­lie­gen­den Fall abwei­chend von der Rege­lung in § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG, wel­che vom Fall der grund­sätz­lich fort­be­stehen­den Ver­tre­tung durch die Eltern aus­geht, von der Bestel­lung eines Ver­fah­rens­bei­stands abge­se­hen werden.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. April 2020 – XII ZB 477/​19

  1. OLG Ham­burg, Beschluss vom 08.05.2019 – 2 WF 31/​19, FamRZ 2020, 602[]
  2. OLG Bran­den­burg FamRZ 2010, 843; OLG Bre­men FamRZ 2017, 970, 971 [dif­fe­ren­zie­rend] und NJW-RR 2011, 154; OLG Saar­brü­cken NJW 2011, 2306; OLG Schles­wig FamRZ 2013, 571, 572 f.; Splitt FamRZ 2019, 507, 508; Staudinger/​Bienwald BGB [2017] § 1909 Rn. 35[]
  3. Bay­O­bLG FamRZ 1998, 257, 258; OLG Ham­burg FamRZ 2013, 1683, 1684; Dür­beck ZKJ 2020, 103[]
  4. vgl. BVerfG Beschluss vom 31.03.2020 – 1 BvR 2392/​19 – juris; BGH Urteil vom 26.08.1998 – 3 StR 256/​98 NStZ 1999, 94 f.[]
  5. zutref­fend inso­weit OLG Bre­men FamRZ 2017, 970, 971[]
  6. vgl. BVerfG Beschluss vom 31.03.2020 – 1 BvR 2392/​19[][][]
  7. Bay­O­bLG FamRZ 1998, 257, 258; OLG Ham­burg FamRZ 2013, 1683, 1684[]
  8. so OLG Bre­men FamRZ 2017, 970, 971; Splitt FamRZ 2019, 507, 509 f.[]
  9. vgl. OLG Nürn­berg FamRZ 2010, 1996; Staudinger/​Bienwald BGB [2017] § 1909 Rn. 35[]
  10. OLG Ham­burg, a.a.O.[]
  11. vgl. OLG Ham­burg FamRZ 2013, 1683, 1686 f.[]
  12. vgl. BGH, Beschlüs­se BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 18 ff. und BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn.20[]

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