Das Zeugnisverweigerungsrecht des minderjährigen Kindes – und der Ergänzungspfleger

Sind die Eltern hinsichtlich der Zustimmung zur Zeugenvernehmung des minderjährigen Kindes im Ermittlungs- bzw. Strafverfahren als Beschuldigte von der gesetzlichen Vertretung des Kindes ausgeschlossen, hat das Familiengericht für die notwendige Anordnung einer Ergänzungspflegschaft weder die Aussagebereitschaft des Kindes noch dessen (fehlende) Verstandesreife zu prüfen. Im Verfahren zur Bestellung eines Ergänzungspflegers bedarf es in diesem Fall nicht der persönlichen Anhörung des Kindes und auch nicht der Bestellung eines Verfahrensbeistands.

Das Zeugnisverweigerungsrecht des minderjährigen Kindes – und der Ergänzungspfleger

Die Vertretungsbefugnis der beteiligten Eltern hinsichtlich des Zeugnisverweigerungsrechts ist in dem hier entschiedenen Verfahrren nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO kraft Gesetzes ausgeschlossen, da sie als Beschuldigte des Ermittlungsverfahrens (hier: wegen Misshandlung Schutzbefohlener) von der gesetzlich erforderlichen Zustimmung zur Vernehmung des Kindes ausgeschlossen sind.

Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg1 hat aus dem Ausschluss der Eltern von der gesetzlichen Vertretung – wie der Bundesgerichtshof nun bestätigte, zu Recht – die Notwendigkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers hergeleitet:

Es ist umstritten, ob das Vorliegen der nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO für die Vernehmung von zur Zeugnisverweigerung berechtigten minderjährigen Kindern erforderlichen Aussagebereitschaft im auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers gerichteten Verfahren zu prüfen ist oder ob diese Prüfung dem Strafverfahren vorbehalten bleibt.

Die in der Rechtsprechung der Obergerichte und der Literatur bislang wohl überwiegend vertretene Meinung hält eine Prüfung der Aussagebereitschaft schon im Kindschaftsverfahren, jedenfalls aber eine dem Verfahren auf Bestellung eines Pflegers vorangegangene Prüfung und Bejahung der Aussagebereitschaft seitens der Ermittlungsbehörden für geboten2. Demgegenüber soll nach anderer Ansicht, der sich auch das Beschwerdegericht angeschlossen hat, die Prüfung ausschließlich im Ermittlungs- und Strafverfahren vorgenommen werden und muss danach vor Anordnung einer Ergänzungspflegschaft grundsätzlich noch nicht erfolgt sein3.

Zutreffend ist die letztgenannte Ansicht.

Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Pfleger bereits dann zu bestellen, wenn die Eltern an der Besorgung bestimmter Angelegenheiten verhindert sind. Die vorliegende Konstellation ist – worauf das Oberlandesgericht zutreffend hingewiesen hat – vor allem dadurch gekennzeichnet, dass die Eltern bezüglich der Zustimmung zur Vernehmung des Kindes gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO kraft Gesetzes vom Sorgerecht ausgeschlossen sind. Der Ausschluss erfasst auch den Fall, dass das Kind nicht aussagebereit ist. Die Entscheidung nach § 1909 BGB dient dementsprechend dem Zweck, die durch den teilweisen Sorgerechtsausschluss entstandene (Schutz-)Lücke zu schließen, indem für das Kind insoweit ein Vertreter im Ermittlungs- bzw. Strafverfahren bestellt wird. Die Notwendigkeit hierfür wird besonders deutlich, wenn das Kind – wie die Kinder im vorliegenden Fall – mutmaßlich selbst Opfer der Straftat geworden ist. Da es als solches inmitten des eingeleiteten Ermittlungs- und des späteren Strafverfahrens steht, verlangt das Kindeswohl seine effiziente und zeitgerechte Vertretung im Verfahren.

Zwar ist die Vertretung durch den bestellten Ergänzungspfleger ergebnisoffen auszuüben, was neben der Zustimmung zur Vernehmung im Einzelfall auch dazu führen kann, dass die Zustimmung mit Blick auf das Zeugnisverweigerungsrecht des Kindes verweigert wird. Würde es hingegen von vornherein an einem für die Angelegenheit berufenen gesetzlichen Vertreter fehlen, so könnte das Ermittlungs- bzw. Strafverfahren allein deshalb keinen Fortgang finden, weil die Zeugenvernehmung eines noch nicht die erforderliche Verstandesreife besitzenden Kindes selbst im Fall seiner Aussagebereitschaft nicht zulässig wäre.

Daher kommt es entsprechend dem Wortlaut wie auch nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung entscheidend darauf an, dass dem Kind für den Bereich, hinsichtlich dessen die Eltern von der elterlichen Sorge ausgeschlossen sind, ein Ergänzungspfleger bestellt und die in der gesetzlichen Vertretung entstandene Lücke zur effizienten Wahrnehmung der Rechte des Kindes im Ermittlungs- bzw. Strafverfahren geschlossen wird. Eine Wahrnehmung der Kinderrechte würde hingegen ohne Notwendigkeit beeinträchtigt, wenn das Familiengericht – im nach § 14 Abs. 1 Nr. 10 RPflG der funktionellen Zuständigkeit des Rechtspflegers unterliegenden Verfahren – vor Anordnung der Ergänzungspflegschaft zunächst die Aussagebereitschaft des Kindes prüfen müsste. Zwar könnte dafür sprechen, dass die Anordnung der Ergänzungspflegschaft im Einzelfall zwecklos wäre, wenn das Kind nicht zur Aussage bereit ist. Ein solcher Fall lässt sich seitens des Familiengerichts aber schon deshalb nicht zuverlässig feststellen, weil es für die Aussagebereitschaft in § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO auf den Zeitpunkt der jeweiligen strafrechtlichen Vernehmung ankommt und dieser Zeitpunkt vom für die familiengerichtliche Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt erheblich abweichen kann4. Dementsprechend müsste sich das Familiengericht bei der Beurteilung der Aussagebereitschaft mit einer auf die spätere Vernehmung bezogenen unsicheren Prognose begnügen, was in dem Fall, dass sich ein zunächst nicht aussagebereites Kind später zu einer Aussage bereitfindet5, den Gesetzeszweck sogar eindeutig verfehlen würde.

Für eine zweifache Prüfung der Aussagebereitschaft sowohl im Kindschaftsverfahren als auch im strafrechtlichen Verfahren besteht auch kein Bedürfnis. Denn der Ergänzungspfleger nimmt entsprechend der gesetzlichen Systematik im Umfang des Sorgerechtsausschlusses die Stellung eines gesetzlichen Vertreters des Kindes ein. Wenn das Kind entweder die erforderliche Verstandesreife besitzt oder zur Aussage letztlich nicht bereit ist, bleibt die Entscheidung des Ergänzungspflegers wie die der Eltern im Fall ihres uneingeschränkten Sorgerechts dagegen bereits wirkungslos. Ein Rechtsnachteil für das Kind folgt daraus ebenso wenig wie ein Eingriff in das – insoweit bereits von Gesetzes wegen eingeschränkte – Elternrecht. Aus diesem Grund kann die Anordnung der Ergänzungspflegschaft, die dem Ergänzungspfleger die Befugnisse gibt, die bei nicht gegebenem Sorgerechtsausschluss den Eltern zustünden, entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch keinen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darstellen6.

Schließlich sprechen auch Gründe des Kindeswohls gegen eine Prüfung der Aussagebereitschaft bereits im Kindschaftsverfahren. Ein Kind würde durch eine zusätzliche Befragung auch im Kindschaftsverfahren unnötig belastet7. Dass insoweit eine persönliche Anhörung zur Klärung der Aussagebereitschaft nicht erforderlich sei8, erscheint im Hinblick auf den auch im Familienverfahren geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht ohne weiteres plausibel. Die Befragung durch das Familiengericht könnte dann auch nicht in bloß allgemeiner Art erfolgen, sondern müsste sich gerade bei einem noch nicht über die nötige Verstandesreife verfügenden Kind wenigstens auf den konkreten Tatvorwurf beziehen. Damit würde das Kind entgegen dem zu gewährleistenden (Zeugen-)Schutz mit traumatischen Erlebnissen wiederholt konfrontiert werden, ohne dass dies durch einen entsprechenden Erkenntnisgewinn aufgewogen würde. Da die Aussagen von kindlichen Opferzeugen, die die erforderliche Verstandesreife noch nicht aufweisen, vielmehr mit besonderer Sorgfalt zu würdigen sind, sollten Befragungen auch aus diesem Grund auf das notwendige Ausmaß begrenzt bleiben6.

Hinsichtlich der Frage der im Hinblick auf das Zeugnisverweigerungsrecht noch fehlenden Verstandesreife des Kindes gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet das Gesetz auch insoweit keine zusätzlich vom Familiengericht durchzuführende Prüfung und würde eine solche dem Kindeswohl eher schaden als nützen. Auf die einzelnen tatsächlichen Gesichtspunkte zur Beurteilung der Verstandesreife von Kindern im Alter der betroffenen Kinder kommt es mithin nicht an9.

Die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft könnte sich allenfalls im Fall offensichtlich bestehender Verstandesreife des betroffenen Kindes als zwecklos erweisen und dann abzulehnen sein. Ein solch eindeutiger Fall liegt hier indessen schon in Anbetracht des Alters der Kinder ersichtlich nicht vor.

Aufgrund der entsprechenden Anwendung von § 52 StPO auch auf das Untersuchungsverweigerungsrecht nach § 81 c Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 StPO gelten insoweit dieselben Grundsätze.

Hinsichtlich der Stellung eines Strafantrags und der Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg10 zu Recht darauf hingewiesen, dass kein gesetzlicher Ausschluss der Eltern von der Vertretung des Kindes gegeben ist. Daher kommt insoweit eine Ergänzungspflegerbestellung nach § 1909 BGB nur in Betracht, wenn zuvor den Eltern die Vertretung entzogen worden ist. Dies ist hier nach den getroffenen Feststellungen gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 2 BGB zu Recht erfolgt.

Dass die im Ermittlungsverfahren beschuldigten Eltern in erheblichem Interessengegensatz zu den Kindern im Sinne von § 1796 Abs. 2 BGB stehen, hat das Oberlandesgericht mit Recht als auf der Hand liegend bezeichnet. Die Eltern sind Beschuldigte des Ermittlungsverfahrens, das wegen Misshandlung der betroffenen Kinder als ihren Schutzbefohlenen eingeleitet worden ist.

Die Entziehung der Vertretungsbefugnis für einen eventuell erforderlichen Strafantrag stellt keinen unzulässigen sogenannten Vorratsbeschluss dar. Vielmehr ergibt sich die aktuelle Notwendigkeit daraus, dass das Ermittlungsverfahren bereits eingeleitet ist und die Notwendigkeit der Strafantragsstellung im Interesse der Kinder jederzeit auftreten kann. Dass auch ein achtjähriges Kind im Hinblick auf die Befreiung von der ärztlichen Schweigepflicht noch nicht über die insoweit erforderliche Verstandesreife verfügt, liegt entgegen der von der Rechtsbeschwerde erhobenen Rüge schon wegen der rechtlichen Schwierigkeit der Materie ebenfalls auf der Hand.

Schließlich greifen im vorliegenden Fall auch die erhobenen Verfahrensrügen nicht durch. Aus den Umständen des Falles ergibt sich bereits mit der notwendigen Eindeutigkeit, dass es im Verfahren zur Anordnung einer Ergänzungspflegschaft wie zur teilweisen Entziehung des Sorgerechts im Hinblick auf das Ermittlungs- und Strafverfahren auf den persönlichen Eindruck von den Eltern nicht ankam. Eine persönliche Anhörung der Eltern war neben der ihnen eingeräumten Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme demnach nicht erforderlich6.

Auch die persönliche Anhörung der Kinder war nicht zuletzt wegen des eingeschränkten Prüfungsgegenstands und der hinsichtlich der angeordneten Sorgerechtsentziehung nach § 1796 Abs. 2 BGB auf der Hand liegenden Gründe nicht erforderlich. Da es für die Entscheidung auf die Neigungen, Bindungen oder den Willen der Kinder nicht ankommt und eine persönliche Anhörung auch aus sonstigen Gründen gemäß § 159 Abs. 2 FamFG nicht angezeigt ist, wurde zu Recht von einer persönlichen Anhörung der Kinder abgesehen.

Schließlich musste den Kindern für das vorliegende Verfahren aus den gleichen Gründen kein Verfahrensbeistand nach § 158 FamFG bestellt werden11. Da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens die Entziehung der elterlichen Sorge wegen erheblichen Interessengegensatzes sowie die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist und im Strafverfahren die dem Verfahrensbeistand verschlossene gesetzliche Vertretung des Kindes erforderlich ist, ist die Ergänzungspflegerbestellung auch nicht aus Gründen der Subsidiarität12 in Frage zu stellen. Aufgrund der eindeutig erfüllten Voraussetzungen und des unzweifelhaften Bedürfnisses der Kinder für eine ersatzweise Wahrnehmung der entzogenen bzw. kraft Gesetzes ausgeschlossenen Sorgerechtsbefugnisse konnte im vorliegenden Fall abweichend von der Regelung in § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG, welche vom Fall der grundsätzlich fortbestehenden Vertretung durch die Eltern ausgeht, von der Bestellung eines Verfahrensbeistands abgesehen werden.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22. April 2020 – XII ZB 477/19

  1. OLG Hamburg, Beschluss vom 08.05.2019 – 2 WF 31/19, FamRZ 2020, 602[]
  2. OLG Brandenburg FamRZ 2010, 843; OLG Bremen FamRZ 2017, 970, 971 [differenzierend] und NJW-RR 2011, 154; OLG Saarbrücken NJW 2011, 2306; OLG Schleswig FamRZ 2013, 571, 572 f.; Splitt FamRZ 2019, 507, 508; Staudinger/Bienwald BGB [2017] § 1909 Rn. 35[]
  3. BayObLG FamRZ 1998, 257, 258; OLG Hamburg FamRZ 2013, 1683, 1684; Dürbeck ZKJ 2020, 103[]
  4. vgl. BVerfG Beschluss vom 31.03.2020 – 1 BvR 2392/19 – juris; BGH Urteil vom 26.08.1998 – 3 StR 256/98 NStZ 1999, 94 f.[]
  5. zutreffend insoweit OLG Bremen FamRZ 2017, 970, 971[]
  6. vgl. BVerfG Beschluss vom 31.03.2020 – 1 BvR 2392/19[][][]
  7. BayObLG FamRZ 1998, 257, 258; OLG Hamburg FamRZ 2013, 1683, 1684[]
  8. so OLG Bremen FamRZ 2017, 970, 971; Splitt FamRZ 2019, 507, 509 f.[]
  9. vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2010, 1996; Staudinger/Bienwald BGB [2017] § 1909 Rn. 35[]
  10. OLG Hamburg, a.a.O.[]
  11. vgl. OLG Hamburg FamRZ 2013, 1683, 1686 f.[]
  12. vgl. BGH, Beschlüsse BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 18 ff. und BGHZ 193, 1 = FamRZ 2012, 859 Rn.20[]

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