Der Betreu­er als Tes­ta­ments­voll­stre­cker – oder: Ver­un­treu­ung per Tes­ta­ment

Ver­an­lasst ein ver­mö­gens­für­sor­ge­pflich­ti­ger gesetz­li­cher Betreu­er (§§ 1896 ff. BGB) eine von ihm betreu­te tes­tier­un­fä­hi­ge Per­son, ihn tes­ta­men­ta­risch zu begüns­ti­gen, so liegt dar­in – ent­ge­gen dem Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le vom 13.02.20131 – noch kein Gefähr­dungs­scha­den.

Der Betreu­er als Tes­ta­ments­voll­stre­cker – oder: Ver­un­treu­ung per Tes­ta­ment

Solan­ge die betreu­te (hier: demen­te) Per­son lebt, ist durch das Tes­ta­ment der Wert ihres Ver­mö­gens nicht geschmä­lert. Dass sie infol­ge Tes­tier­un­fä­hig­keit über ihr Ver­mö­gen nicht ander­wei­tig letzt­wil­lig ver­fü­gen kann, berührt allein ihre Dis­po­si­ti­ons­frei­heit.

Für den recht­mä­ßi­gen Erben besteht zwar im Erb­fall die Gefahr, dass er durch das Tes­ta­ment, soll­te es zu Unrecht als wirk­sam erach­tet wer­den, des Nach­las­ses ganz oder teil­wei­se ver­lus­tig geht; das betrifft indes ledig­lich eine unge­si­cher­te Aus­sicht, der eben­falls kein Ver­mö­gens­wert zukommt2.

Über­dies ist zu Leb­zei­ten der betreu­ten Per­son der Betreu­er dem Erben gegen­über nicht ver­mö­gens­für­sor­ge­pflich­tig.

Aller­dings erlit­ten im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen FAll nach dem Tod der drei betreu­ten Frau­en deren – gesetz­li­che oder ander­wei­tig letzt­wil­lig ein­ge­setz­te – Erben jeweils dadurch einen Ver­mö­gens­nach­teil, dass der Betreu­er unter Zugrun­de­le­gung der Anord­nun­gen im unwirk­sa­men Tes­ta­ment die Tes­ta­ments­voll­stre­cker­ver­gü­tung ver­ein­nahm­te; im Erb­fall war der Betreu­er auch den Rechts­nach­fol­gern gegen­über ver­mö­gens­für­sor­ge­pflich­tig.

Die gesetz­li­che Betreu­ung wirkt über den Tod der betreu­ten Per­son hin­aus. Die Abwick­lung des Betreu­ungs­ver­hält­nis­ses mit deren Erben gehört noch zu dem von der Ver­mö­gens­für­sor­ge­pflicht umfass­ten Tätig­keits­be­reich; sie ist als Teil der Tätig­keit anzu­se­hen, zu der der Betreu­er zuvor bestellt war3. In die­sem Umfang besteht nach dem Tod der betreu­ten Per­son die Ver­mö­gens­für­sor­ge­pflicht des Betreu­ers gegen­über dem Erben als ihrem Rechts­nach­fol­ger fort; sie umfasst nach § 1908i i.V.m. § 1890 BGB die Rech­nungs­le­gung und Ver­mö­gens­her­aus­ga­be4.

Soweit der Betreu­er die Kos­ten­rech­nun­gen des Notars für die Tes­ta­ments­er­rich­tun­gen zu Leb­zei­ten der drei betreu­ten Frau­en aus deren Ver­mö­gen beglich, tra­ten bei die­sen zwar eben­falls Ver­mö­gens­schä­den ein. Dies­be­züg­lich man­gel­te es im vor­lie­gen­den Fall jedoch zum einen an den Ver­fah­rens­vor­aus­set­zun­gen einer Ankla­ge­er­he­bung (§ 200 Abs. 1 Satz 1, § 264 Abs. 1 StPO) sowie eines Eröff­nungs­be­schlus­ses (§ 203 StPO); zum ande­ren besteht das Ver­fah­rens­hin­der­nis der Ver­fol­gungs­ver­jäh­rung (§ 78 Abs. 1 StGB).

Die Zah­lun­gen auf die nota­ri­el­len Kos­ten­rech­nun­gen sind gegen­über der jewei­li­gen pflicht­wid­ri­gen Ver­ein­nah­mung der Tes­ta­ments­voll­stre­cker­ver­gü­tung pro­zes­su­al (wie mate­ri­ell­recht­lich) selb­stän­dig. Indem der Ange­klag­te die betreu­ten Frau­en trotz deren Tes­tier­un­fä­hig­keit zur Errich­tung des ihn zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker ernen­nen­den Tes­ta­ments ver­an­lass­te, die den Gebüh­ren­an­spruch des Notars begrün­de­te, berei­te­te er zwar zugleich die jewei­li­ge spä­te­re Ver­ein­nah­mung der Ver­gü­tung nach dem Erb­fall vor. Allein die­se tei­li­den­ti­sche Hand­lung im Vor­feld einer jeden Tat bewirkt indes kei­ne pro­zes­sua­le Tati­den­ti­tät.

Ver­fol­gungs­ver­jäh­rung ist für die Zah­lun­gen auf die den drei betreu­ten Frau­en gestell­ten Kos­ten­rech­nun­gen ein­ge­tre­ten, weil die­se Taten mit dem jewei­li­gen Abfluss des Geld­be­tra­ges aus ihrem Ver­mö­gen in den Jah­ren bis 2006 been­det waren (§ 78a StGB) und somit die fünf­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) bereits ver­stri­chen war, bevor sie mit dem Erlass des Durch­su­chungs­be­schlus­ses im Jahr 2012 durch das Amts­ge­richt Han­no­ver erst­mals hät­te unter­bro­chen wer­den kön­nen (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB).

Für eine Ver­ur­tei­lung des Betreu­ers wegen Untreue zum Nach­teil der Rechts­nach­fol­ger der Betreu­ten ist nach alle­dem im Kern die tatrich­ter­li­che Über­zeu­gung erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, dass der Betreu­er bewusst dem jewei­li­gen Nach­lass die Tes­ta­ments­voll­stre­cker­ver­gü­tung ent­nahm, obwohl, was er zumin­dest für mög­lich hielt und bil­li­gend in Kauf nahm, das nota­ri­el­le Tes­ta­ment infol­ge Tes­tier­un­fä­hig­keit der letzt­wil­lig Ver­fü­gen­den unwirk­sam war. Es bedarf nicht not­wen­dig kon­kre­ter Fest­stel­lun­gen dazu, wo, wann und in wel­cher Form der Ange­klag­te auf die Betreu­ten ein­wirk­te, um sei­ne Ernen­nung zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker zu errei­chen, und wie sich anschlie­ßend der Ablauf der nota­ri­el­len Beur­kun­dun­gen gestal­te­te.

Dem­ge­gen­über hat­te im vor­lie­gen­den Fall das Erst­ge­richt – offen­sicht­lich mit Blick auf den Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le vom 13.02.20135 – dar­in, dass sol­che Ein­zel­hei­ten durch Zeu­gen­aus­sa­gen nicht haben ermit­telt wer­den kön­nen, ein Beweis­de­fi­zit gese­hen, das einem "kon­trä­ren Sich-Gegen­über­ste­hen von … Aus­sa­ge gegen Ein­las­sung" gleich­ste­he und auf­grund des­sen der Tat­nach­weis ein "Hin­zu­tre­ten wei­te­rer (fest)stehender Umstän­de" vor­aus­set­ze. Die­se Beur­tei­lung ist in Anbe­tracht der – oben dar­ge­leg­ten – den Straf­tat­be­stand des § 266 Abs. 1 StGB aus­fül­len­den Umstän­de bereits im mate­ri­ell­recht­li­chen Aus­gangs­punkt unzu­tref­fend.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Juli 2018 – 3 StR 132/​18

  1. OLG Cel­le, Beschluss vom 13.02.2013 – 1 Ws 54/​13, NStZ-RR 2013, 176, 177 []
  2. vgl. OLG Stutt­gart, Urteil vom 18.09.1998 – 2 Ss 400/​98, NJW 1999, 1564, 1566; fer­ner Kud­lich, JA 2013, 710, 711 f.; S/​S‑Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 45b []
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2013 – 4 StR 255/​13, NStZ-RR 2013, 344, 345; NK-StGB-Kind­häu­ser, 5. Aufl., § 266 Rn. 39 []
  4. vgl. OLG Stutt­gart, Urteil vom 18.09.1998 – 2 Ss 400/​98, aaO; fer­ner Tho­mas, NStZ 1999, 622, 624; Beck­OGK BGB/​Fröschle, § 1908i Rn. 127 f. []
  5. 1 Ws 54/​13, NStZ-RR 2013, 176, 177 []