Der Deal im Straf­pro­zess – und der Ver­stoß gegen die Mit­tei­lungs- und Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten

Die Rüge eines Ver­sto­ßes gegen die Mit­tei­lungs- und Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO setzt nicht vor­aus, dass der Ver­tei­di­ger zuvor von dem Zwi­schen­rechts­be­helf des § 238 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht hat.

Der Deal im Straf­pro­zess – und der Ver­stoß gegen die Mit­tei­lungs- und Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten

Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vor­sit­zen­de nach Ver­le­sung des Ankla­ge­sat­zes mit, ob Erör­te­run­gen nach den §§ 202a, 212 StPO statt­ge­fun­den haben, wenn deren Gegen­stand die Mög­lich­keit einer Ver­stän­di­gung (§ 257c StPO) gewe­sen ist, und wenn ja, deren wesent­li­chen Inhalt 1. Die­se Mit­tei­lungs­pflicht ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO wei­ter zu beach­ten, wenn Erör­te­run­gen erst nach Beginn aber außer­halb der Haupt­ver­hand­lung statt­ge­fun­den haben 2. Das Gesetz will errei­chen, dass der­ar­ti­ge Erör­te­run­gen stets in der öffent­li­chen Haupt­ver­hand­lung zur Spra­che kom­men und dies auch inhalt­lich doku­men­tiert wird. Gesprä­che außer­halb der Haupt­ver­hand­lung dür­fen kein infor­mel­les und unkon­trol­lier­ba­res Ver­hal­ten eröff­nen 3. Die Pflicht zur Doku­men­ta­ti­on der zur Vor­be­rei­tung einer Ver­stän­di­gung außer­halb der Haupt­ver­hand­lung unter Umstän­den erfolg­los geführ­ten Gesprä­che ist zwar im Ver­gleich zur tat­säch­li­chen Ver­stän­di­gung redu­ziert. Gleich­wohl sol­len alle Ver­fah­rens­be­tei­lig­te und die Öffent­lich­keit nicht nur dar­über infor­miert wer­den, dass sol­che Erör­te­run­gen statt­ge­fun­den haben, son­dern auch dar­über, wel­che Stand­punk­te gege­be­nen­falls von den Teil­neh­mern ver­tre­ten wur­den, von wel­cher Sei­te die Fra­ge einer Ver­stän­di­gung auf­ge­wor­fen wur­de und ob sie bei ande­ren Gesprächs­teil­neh­mern auf Zustim­mung oder Ableh­nung gesto­ßen ist 4. Zur Gewähr­leis­tung einer effek­ti­ven Kon­trol­le ist die Mit­tei­lung des Vor­sit­zen­den hier­über – sofern sie nach § 243 Abs. 4 StPO vor­ge­schrie­ben ist – gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO in das Pro­to­koll der Haupt­ver­hand­lung auf­zu­neh­men.

Gemes­sen dar­an ent­hält in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall die Mit­tei­lung des Vor­sit­zen­den nicht alle Infor­ma­tio­nen, die zur Trans­pa­renz und Doku­men­ta­ti­on von Ver­fah­rens­ab­läu­fen im Zusam­men­hang mit mög­li­chen Ver­stän­di­gun­gen nach § 257c StPO mit­ge­teilt wer­den müs­sen. So hat es der Vor­sit­zen­de – was sich aus dem Pro­to­koll, den ein­ge­hol­ten dienst­li­chen Erklä­run­gen und der anwalt­li­chen Ver­si­che­rung ergibt – rechts­feh­ler­haft unter­las­sen, jeden­falls die von der Staats­an­walt­schaft für den Ange­klag­ten H. geäu­ßer­te Straf­er­war­tung mit­zu­tei­len.

Der Ange­klag­te ist mit sei­ner dar­auf gerich­te­ten Revi­si­ons­rüge nicht des­halb prä­k­lu­diert, weil er es unter­las­sen hat, von dem Zwi­schen­rechts­be­helf des § 238 Abs. 2 StPO Gebrauch zu machen. Kommt der Vor­sit­zen­de unge­ach­tet eines ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs- und Ermes­sens­spiel­raum sei­nen Mit­tei­lungs- und Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten nur unzu­rei­chend nach, muss dies – ent­ge­gen der Ansicht des Gene­ral­bun­des­an­walts – von dem Ver­tei­di­ger nicht ent­spre­chend § 238 Abs. 2 StPO bean­stan­det wer­den 5. Dies gilt selbst dann, wenn dem Ver­tei­di­ger – wie hier – aus­drück­lich Gele­gen­heit gege­ben wird, sich zur Unter­rich­tung durch den Vor­sit­zen­den zu erklä­ren.

Der Ange­klag­te ist mit sei­ner dar­auf gerich­te­ten Revi­si­ons­rüge nicht des­halb prä­k­lu­diert, weil er es unter­las­sen hat, von dem Zwi­schen­rechts­be­helf des § 238 Abs. 2 StPO Gebrauch zu machen. Kommt der Vor­sit­zen­de unge­ach­tet eines ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs- und Ermes­sens­spiel­raum sei­nen Mit­tei­lungs- und Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten nur unzu­rei­chend nach, muss dies – ent­ge­gen der Ansicht des Gene­ral­bun­des­an­walts – von dem Ver­tei­di­ger nicht ent­spre­chend § 238 Abs. 2 StPO bean­stan­det wer­den 5. Dies gilt selbst dann, wenn dem Ver­tei­di­ger – wie hier – aus­drück­lich Gele­gen­heit gege­ben wird, sich zur Unter­rich­tung durch den Vor­sit­zen­den zu erklä­ren.

Der Bun­des­ge­richts­hof lässt offen, ob der Rechts­an­sicht zu fol­gen wäre, wonach ein Ver­tei­di­ger die Unvoll­stän­dig­keit von Mit­tei­lun­gen schon des­we­gen nicht nach § 238 Abs. 2 StPO rügen müs­se (und kön­ne), weil sol­chen Mit­tei­lun­gen nach dem Ver­stän­di­gungs­ge­setz die Funk­ti­on abge­he, auf das Ver­hal­ten des Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten sach­lei­tend Ein­fluss zu neh­men, es sich mit­hin nur um blo­ße, dem Anwen­dungs­be­reich des § 238 Abs. 2 StPO the­ma­tisch ent­zo­ge­ne blo­ße Wis­sens­ent­schei­dun­gen han­de­le 6.

Ent­schei­dend ist, dass kei­ne eine Rüge­o­b­lie­gen­heit begrün­den­de Mit­wir­kungs­pflicht des Ver­tei­di­gers im Ver­stän­di­gungs­ver­fah­ren besteht, was die Mit­tei­lung und Pro­to­kol­lie­rung von außer­halb der Haupt­ver­hand­lung mit dem Ziel einer Ver­stän­di­gung geführ­ten Gesprä­che anbe­langt.

Der mit dem Ver­stän­di­gungs­ge­setz ein­ge­führ­te § 243 Abs. 4 StPO über­ant­wor­tet die Infor­ma­ti­ons­pflicht für außer­halb der Haupt­ver­hand­lung geführ­te Ver­stän­di­gungs­ge­sprä­che aus­schließ­lich dem Vor­sit­zen­den des Gerichts. Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits in sei­ner Grund­satz­ent­schei­dung vom 10.07.2013 7 näher aus­ge­führt hat, will das Gesetz die Trans­pa­renz der Gesprä­che, die außer­halb der Haupt­ver­hand­lung geführt wer­den, durch die Mit­tei­lung ihres wesent­li­chen Inhalts in der Ver­hand­lung für die Öffent­lich­keit und alle Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten, ins­be­son­de­re aber für den Ange­klag­ten her­bei­füh­ren. Durch die Mit­tei­lung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO und deren Pro­to­kol­lie­rung gemäß § 273 Abs. 1a StPO wer­den außer­halb der Haupt­ver­hand­lung im Hin­blick auf eine Ver­stän­di­gung erfolg­te Gescheh­nis­se fest­ge­schrie­ben und einer revi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le zugäng­lich gemacht. Zudem soll dem Ange­klag­ten eine eigen­ver­ant­wort­li­che Ent­schei­dung ermög­licht wer­den, wie er sein eige­nes Ver­tei­di­gungs­ver­hal­ten ein­rich­tet.

Die Zuwei­sung der Mit­tei­lungs- und Infor­ma­ti­ons­pflicht aus­schließ­lich an den Vor­sit­zen­den folgt auch aus den Über­le­gun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur Schutz­funk­ti­on des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO, wonach eine "voll­um­fäng­li­che Rechts­mit­tel­kon­trol­le" des Ver­stän­di­gungs­ge­sche­hens erfol­gen soll 8. Gewollt ist die Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes für den Ange­klag­ten durch revi­si­ons­ge­richt­li­che Ver­fah­rens­kon­trol­le. Unzu­läs­si­ge "deals", aber auch infor­mel­le Abspra­chen hin­ter dem Rücken des Ange­klag­ten aus­zu­schlie­ßen, ent­spricht der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers und des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts. Danach gilt es u.a. zu ver­hin­dern, "dass sich ein mög­li­cher Inter­es­sen­gleich­lauf von Gericht, Staats­an­walt­schaft und Ver­tei­di­gung zum Nach­teil des Ange­klag­ten aus­wirkt" 9. "Die Trans­pa­renz­vor­schrif­ten des Ver­stän­di­gungs­ge­set­zes die­nen somit dem Schutz der Grund­rech­te des von einer Ver­stän­di­gung betrof­fe­nen Ange­klag­ten vor einem im Gehei­men sich voll­zie­hen­den 'Schul­ter­schluss' zwi­schen Gericht, Staats­an­walt­schaft und Ver­tei­di­gung" 10. Vor die­sem Hin­ter­grund kommt der Infor­ma­ti­ons­pflicht durch den Vor­sit­zen­den auch die Funk­ti­on zu, den Ange­klag­ten vor einer feh­ler­haf­ten Bera­tung durch sei­ne Ver­tei­di­ger zu schüt­zen. Die­se Schutz­funk­ti­on wäre jedoch ein­ge­schränkt, wür­de man – z.B. nach einem Ver­tei­di­ger­wech­sel zwi­schen den Instan­zen – die Zuläs­sig­keit einer auf die Ver­let­zung des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO gestütz­ten Rüge davon abhän­gig machen, dass der Instanz­ver­tei­di­ger, der zuvor unter Umstän­den an einer infor­mel­len Abspra­che hin­ter dem Rücken des Revi­si­ons­füh­rers mit­ge­wirkt hat, eine dies ver­schwei­gen­de Mit­tei­lung des Vor­sit­zen­den gemäß § 238 Abs. 2 StPO in der Haupt­ver­hand­lung bean­stan­det hat.

Im Übri­gen könn­te § 238 Abs. 2 StPO, der dar­auf abzielt, die Ver­ant­wor­tung des gesam­ten Spruch­kör­pers für die Rechts­för­mig­keit der Ver­hand­lung zu akti­vie­ren, von vorn­her­ein nur dann zum Tra­gen kom­men, wenn die Ver­stän­di­gungs­ge­sprä­che zuvor in Gegen­wart sämt­li­cher zur Ent­schei­dung beru­fe­ner Mit­glie­der des Gerichts geführt wor­den wären. Ver­stän­di­gungs­ge­sprä­che vor Beginn der Haupt­ver­hand­lung erfol­gen jedoch regel­mä­ßig ohne die Schöf­fen; vor­be­rei­ten­de Gesprä­che wäh­rend, aber außer­halb lau­fen­der Ver­hand­lung, z.B. an Nicht­sit­zungs­ta­gen, müs­sen nicht zwin­gend von dem gesam­ten Spruch­kör­per geführt wer­den 11. In die­sen Fäl­len müss­te eine Befas­sung des gesam­ten Spruch­kör­pers mit der Fra­ge der Voll­stän­dig­keit der Infor­ma­ti­on leer­lau­fen. Letzt­lich wür­de damit eine Rüge­ver­pflich­tung von Zufäl­lig­kei­ten des Ein­zel­fal­les abhän­gen.

Auf der Ver­let­zung der Infor­ma­ti­ons­pflich­ten aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO beruht das Urteil zum Nach­teil des Ange­klag­ten H. .

Zwar hat das Ver­stän­di­gungs­ge­setz davon abge­se­hen, den Ver­stoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO den abso­lu­ten Revi­si­ons­grün­den zuzu­ord­nen 12; indes ist, sofern die Mit­tei­lung über das Gespräch unter­bleibt oder sich auf eine unzu­rei­chen­de Dar­stel­lung beschränkt, grund­sätz­lich die Ver­tei­di­gungs­po­si­ti­on des Ange­klag­ten tan­giert 13. Nur in beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len ist ein Beru­hen aus­zu­schlie­ßen 14. Dies gilt selbst dann, wenn – wie hier – im Ergeb­nis eine Ver­stän­di­gung nicht zustan­de kommt, weil auch in einem sol­chen Fall nicht aus­zu­schlie­ßen ist, dass das Pro­zess­ver­hal­ten des Ange­klag­ten durch die vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­stän­di­gungs­ge­sprä­che beein­flusst wur­de 15. Ein sol­cher das Beru­hen aus­schlie­ßen­der Aus­nah­me­fall liegt hier jedoch nicht vor.

Es kommt auch nicht dar­auf an, ob der Instanz­ver­tei­di­ger den Ange­klag­ten über den Ablauf und den Inhalt außer­halb der Haupt­ver­hand­lung geführ­ter Gesprä­che unter­rich­tet und so ein etwai­ges Infor­ma­ti­ons­de­fi­zit sei­nes Man­dan­ten aus­ge­gli­chen hat oder ob dies mög­lich gewe­sen wäre. Für die Ent­schei­dung des Ange­klag­ten, die meist mit der Fra­ge nach einem Geständ­nis in der Haupt­ver­hand­lung ver­bun­den wird, ist es von beson­de­rer Bedeu­tung, ob er über die Ein­zel­hei­ten der in sei­ner Abwe­sen­heit geführ­ten Gesprä­che nur zusam­men­fas­send und in nicht doku­men­tier­ter Wei­se von sei­nem Ver­tei­di­ger nach des­sen Wahr­neh­mung und Ver­ständ­nis infor­miert wird, oder ob ihn das Gericht unter Doku­men­ta­ti­on sei­ner Mit­tei­lun­gen im Pro­to­koll der Haupt­ver­hand­lung unter­rich­tet 16.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 StR 381/​13

  1. vgl. dazu BGH, Urteil vom 10.07.2013 – 2 StR 47/​13, BGHSt 58, 315, 316[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 08.10.2013 – 4 StR 272/​13, StV 2014, 67; und vom 03.12 2013 – 2 StR 410/​13, NStZ 2014, 219; Mey­er-Goß­ner/­Sch­mitt, StPO, 57. Aufl., § 243 Rn. 18c[]
  3. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 05.10.2010 – 3 StR 287/​10, StV 2011, 72, 73; vom 08.10.2013 – 4 StR 272/​13, StV 2014, 67; vom 03.12 2013 – 2 StR 410/​13, NStZ 2014, 219; und vom 15.04.2014 – 3 StR 89/​14, NStZ 2014, 418[]
  4. vgl. BVerfGE 133, 168, 215 f.; BGH, Beschlüs­se vom 05.10.2010 – 3 StR 287/​10, StV 2011, 72 f.; vom 03.12 2013 – 2 StR 410/​13, NStZ 2014, 219; und vom 09.04.2014 – 1 StR 612/​13, NStZ 2014, 416, 417[]
  5. so im Ergeb­nis auch Schnei­der, NStZ 2014, 252; a.A. Alt­va­ter, Stra­Fo 2014, 221, 226; offen­ge­las­sen von BGH, Beschluss vom 15.04.2014 – 3 StR 89/​14[][]
  6. so Schnei­der NStZ 2014, 252[]
  7. BGH, Urteil vom 10.07.2013 – 2 StR 195/​12, BGHSt 58, 310, 314[]
  8. BVerfGE 133, 168, 204, 207[]
  9. BVerfGE 133, 168, 232[]
  10. BVerfG, Beschluss vom 01.07.2014 – 2 BvR 989/​14[]
  11. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 29.11.2013 – 1 StR 200/​13, NStZ 2014, 221[]
  12. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 03.09.2013 – 1 StR 237/​13, StV 2013, 740 [für § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO]; vom 12.12 2013 – 3 StR 210/​13, NJW 2014, 1254, 1256[]
  13. vgl. BVerfGE 133, 168, 223 f.; BGH, Beschluss vom 25.11.2013 – 5 StR 502/​13, NStZ-RR 2014, 52[]
  14. BGH, Urteil vom 13.02.2014 – 1 StR 423/​13, NStZ 2014, 217, 218[]
  15. BGH, Beschlüs­se vom 03.12 2013 – 2 StR 410/​13, NStZ 2014, 219, 220; und vom 09.04.2014 – 1 StR 612/​13, NStZ 2014, 416, 417 f.[]
  16. BGH, Urteil vom 10.07.2013 – 2 StR 195/​12, BGHSt 58, 310, 314; anders wohl BGH, Beschluss vom 15.04.2014 – 3 StR 89/​14, NStZ 2014, 418, 419 und Schnei­der, NStZ 2014, 252, 253[]