Der Ver­mö­gens­scha­den beim Sport­wet­ten­be­trug

Mit der Fra­ge der Scha­dens­fest­stel­lung beim Sport­wet­ten­be­trug durch Wet­ten im Inter­net und an Wett­au­to­ma­ten hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen:

Der Ver­mö­gens­scha­den beim Sport­wet­ten­be­trug

Spiel­ma­ni­pu­la­ti­on als Betrug[↑]

Der Bun­des­ge­richts­hof bestä­tigt zunächst, dass die Ange­klag­ten, soweit sie erst­in­stanz­lich wegen Betru­ges ver­ur­teilt wur­den, selbst, im mit­tä­ter­schaft­li­chen Zusam­men­wir­ken oder durch ihre nicht ein­ge­weih­ten Ver­mitt­ler (§ 25 Abs. 1 2. Alt. StGB) bei der Abga­be der Wet­ten gegen­über den Wett­an­bie­tern kon­klu­dent der Wahr­heit zuwi­der erklärt haben, dass der Ver­lauf oder der Aus­gang der gewet­te­ten Spie­le von ihnen nicht beein­flusst wor­den ist.

Die Mani­pu­la­ti­ons­frei­heit des Wett­ge­gen­stan­des gehört zur Geschäfts­grund­la­ge der Wet­te. Bei­de Par­tei­en sichern sich daher still­schwei­gend zu, auf das gewet­te­te Spiel kei­nen Ein­fluss genom­men zu haben. Dadurch wur­de bei den Wett­an­bie­tern – jeden­falls in der Form des sach­ge­dank­li­chen Mit­be­wusst­seins – ein ent­spre­chen­der Irr­tum erregt. Dies ent­spricht der Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts und des Bun­des­ge­richts­hofs 1, die in der Lite­ra­tur weit­ge­hend Zustim­mung gefun­den hat 2.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält an die­ser Recht­spre­chung fest 3. Die Erfas­sung kon­klu­den­ter Täu­schun­gen ist vom Wort­laut der Vor­schrift des § 263 Abs. 1 StGB gedeckt und führt nicht zu einer Ent­gren­zung des Tat­be­stan­des, sodass im Hin­blick auf Art. 103 Abs. 2 GG kei­ne Beden­ken bestehen 4. Der Ein­wand, es lie­ge kei­ne Fest­stel­lung von Tat­sa­chen mehr vor, wenn das Vor­lie­gen einer kon­klu­den­ten Täu­schung über die Mani­pu­la­ti­ons­frei­heit des gewet­te­ten Spie­les ohne Ermitt­lung des tat­säch­li­chen Ver­ständ­nis­ses der Betei­lig­ten allein aus dem Wesen des Wett­ver­tra­ges her­ge­lei­tet wer­de, ver­fängt nicht 5. Ob in einer bestimm­ten Kom­mu­ni­ka­ti­ons­si­tua­ti­on neben einer aus­drück­li­chen auch eine kon­klu­den­te Erklä­rung abge­ge­ben wor­den ist und wel­chen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont, der unter Berück­sich­ti­gung der Gesamt­um­stän­de und der Ver­kehrs­an­schau­ung fest­zu­le­gen ist 6. Wenn der Tatrich­ter dabei – wie hier – sei­ne Bewer­tung maß­geb­lich auf die sich aus dem Wesen des abge­schlos­se­nen Ver­tra­ges erge­ben­de Risi­ko- und Pflich­ten­ver­tei­lung stützt, ist dies revi­si­ons­recht­lich beden­ken­frei 7. Auch wird durch die Annah­me einer kon­klu­den­ten Täu­schung die für die Straf­bar­keit eines Unter­las­sens erfor­der­li­che Fest­stel­lung einer Garan­ten­pflicht nicht umgan­gen 8. Die Abga­be einer auf den Abschluss eines Rechts­ge­schäfts gerich­te­ten Erklä­rung ist posi­ti­ves Tun, auch wenn sie zugleich als (still­schwei­gen­de) Nega­tiv­erklä­rung in Bezug auf zu dem Geschäfts­zweck in Wider­spruch ste­hen­de Umstän­de ver­stan­den wird 9. Die Mani­pu­la­ti­ons­frei­heit ist eine not­wen­di­ge Bedin­gung für die Durch­führ­bar­keit eines auf ein unge­wis­ses Ereig­nis aus­ge­rich­te­ten Wett­ver­tra­ges; sie gehört des­halb zum Inhalt eines in sich schlüs­si­gen (kon­klu­den­ten) Antrags auf des­sen Abschluss 10.

Da nach den Fest­stel­lun­gen die Wett­an­bie­ter die Wett­ver­trä­ge nicht abge­schlos­sen und dem­entspre­chend auch kei­ne Gewin­ne aus­be­zahlt hät­ten, wenn ihnen die Mani­pu­la­tio­nen der gewet­te­ten Spie­le bekannt gewor­den wären, ist der für die Annah­me eines Betru­ges erfor­der­li­che Ursa­chen­zu­sam­men­hang zwi­schen dem bei ihnen ein­ge­tre­te­nen täu­schungs­be­ding­ten Irr­tum und der in der Gewinn­aus­schüt­tung lie­gen­den Ver­mö­gens­ver­fü­gung gege­ben 11.

Der Umstand, dass das Land­ge­richt kei­ne nähe­ren Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen hat, wer bei den Wett­an­bie­tern im kon­kre­ten Fall die Wet­ten ange­nom­men hat und wie die Gewinn­aus­zah­lun­gen ver­an­lasst wur­den, steht dem nicht ent­ge­gen, weil kei­ne Anhalts­punk­te dafür bestehen, dass es im Geschäfts­be­trieb der Wett­an­bie­ter an irgend­ei­ner Stel­le ein Wis­sen um die Mani­pu­la­tio­nen gege­ben hat und der durch die Täu­schung aus­ge­lös­te Irr­tum über die Mani­pu­la­ti­ons­frei­heit des­halb nicht ver­fü­gungs­ur­säch­lich gewor­den sein könn­te 12. Auch hat das irr­tums­be­ding­te Ver­hal­ten auf Sei­ten der Wett­an­bie­ter ohne wei­te­re delik­ti­sche Zwi­schen­schrit­te der Ange­klag­ten zu der Ver­mö­gens­ver­fü­gung geführt 13.

Ban­den­mä­ßi­ger und gewerbs­mä­ßi­ger Betrug[↑]

Die Wer­tung, die Ange­klag­ten A. und R. hät­ten jeweils als Mit­glie­der einer Ban­de gewerbs­mä­ßig gehan­delt (§ 263 Abs. 5 StGB) und der Ange­klag­te A. nur zwei Fäl­len als Gehil­fe, ist für den Bun­des­ge­richts­hof aus Rechts­grün­den eben­falls nicht zu bean­stan­den.

Der Begriff der Ban­de setzt den Zusam­men­schluss von min­des­tens drei Per­so­nen vor­aus, die sich mit dem Wil­len ver­bun­den haben, künf­tig für eine gewis­se Dau­er meh­re­re selbst­stän­di­ge, im Ein­zel­nen noch unge­wis­se Straf­ta­ten des im Gesetz benann­ten Delikts­typs zu bege­hen. Ein "gefes­tig­ter Ban­den­wil­le" oder ein "Tätig­wer­den in einem über­ge­ord­ne­ten Ban­den­in­ter­es­se" ist nicht erfor­der­lich. Es steht der Annah­me einer Ban­de des­halb nicht ent­ge­gen, wenn deren Mit­glie­der bei der Tat­be­ge­hung ihre eige­nen Inter­es­sen an einer risi­ko­lo­sen und effek­ti­ven Tat­aus­füh­rung sowie Beu­te- und Gewinn­erzie­lung ver­fol­gen 14.

Das Land­ge­richt hat im ange­foch­te­nen Urteil, aus­ge­hend von die­sen recht­li­chen Grund­sät­zen, eine zumin­dest kon­klu­den­te Ban­den­ab­re­de zwi­schen den Ange­klag­ten A. und R. mit dem geson­dert ver­folg­ten C. mit zutref­fen­den Erwä­gun­gen dar­ge­legt. Die­se bei einem gemein­sa­men Tref­fen im Zusam­men­hang mit der im Fall C II. 5 miss­lun­ge­nen Mani­pu­la­ti­on getrof­fe­ne Abre­de war nach den Fest­stel­lun­gen ersicht­lich auf eine unbe­stimm­te Viel­zahl zukünf­ti­ger Betrug­s­ta­ten zum Nach­teil einer Rei­he unter­schied­li­cher Wett­an­bie­ter gerich­tet. Dass die Ange­klag­ten und der geson­dert ver­folg­te C. in der Absicht dau­er­haf­ter Erzie­lung erheb­li­cher Gewin­ne han­del­ten, hat die Straf­kam­mer vor dem Hin­ter­grund der gro­ßen Zahl mani­pu­lier­ter Wett­ver­trä­ge mit erheb­li­chen Wett­ein­sät­zen in einem Tat­zeit­raum von ledig­lich acht Mona­ten eben­falls hin­rei­chend belegt.

Mit­tä­ter[↑]

Zu Unrecht wen­det sich nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs der Ange­klag­te R. gegen die Annah­me von Mit­tä­ter­schaft.

Ob ein Betei­lig­ter ein so enges Ver­hält­nis zur Tat hat, dass sein Bei­trag als Teil der Tätig­keit des ande­ren und umge­kehrt des­sen Tun als Ergän­zung sei­nes eige­nen Tat­an­teils erscheint, er also nicht nur frem­des Tun för­dert, ist nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs vom Tatrich­ter auf der Grund­la­ge einer wer­ten­den Gesamt­be­trach­tung unter Berück­sich­ti­gung der gesam­ten Umstän­de des Fal­les fest­zu­stel­len 15. Lässt das ange­foch­te­ne Urteil erken­nen, dass der Tatrich­ter die genann­ten Maß­stä­be erkennt und den Sach­ver­halt voll­stän­dig gewür­digt hat, so kann das gefun­de­ne Ergeb­nis vom Revi­si­ons­ge­richt auch dann nicht als rechts­feh­ler­haft bean­stan­det wer­den, wenn eine ande­re tatrich­ter­li­che Beur­tei­lung mög­lich gewe­sen wäre 16.

Danach wird die Annah­me des Land­ge­richts, der Ange­klag­te R. habe als Mit­tä­ter gehan­delt, von den Fest­stel­lun­gen getra­gen. Die Straf­kam­mer konn­te inso­weit rechts­feh­ler­frei dar­auf abstel­len, dass der Ange­klag­te mit dem geson­dert ver­folg­ten C. zumin­dest still­schwei­gend über­ein­ge­kom­men war, in den genann­ten Fäl­len die erfor­der­li­chen Spiel­ma­ni­pu­la­tio­nen durch­zu­füh­ren, wofür er von C. jeweils einen Anteil an den Wett­ge­win­nen erhal­ten soll­te.

Fest­stel­lung des Ver­mö­gens­scha­dens[↑]

In den­je­ni­gen Fäl­len, in denen die Wett­an­bie­ter den ent­spre­chend der ver­ein­bar­ten Quo­te berech­ne­ten Gewinn aus­be­zahlt und dadurch für sich einen Ver­mö­gens­ver­lust in Höhe der Dif­fe­renz zwi­schen Wett­ein­satz und Wett­ge­winn her­bei­ge­führt haben, ist das Land­ge­richt ohne Rechts­feh­ler von einem voll­ende­ten Betrug und einem Scha­den in die­ser Höhe aus­ge­gan­gen.

Die Tat­sa­che, dass die Wett­an­bie­ter schon mit der auf der­sel­ben Täu­schung beru­hen­den Ein­ge­hung der Wett­ver­trä­ge einen Ver­mö­gens­nach­teil erlit­ten haben, steht, wie die Straf­kam­mer zutref­fend aus­ge­führt hat, einer Scha­dens­be­stim­mung nach Maß­ga­be der in der Erfül­lungs­pha­se geleis­te­ten Zah­lun­gen nicht ent­ge­gen. Die Erfül­lung einer täu­schungs­be­dingt ein­ge­gan­ge­nen, ver­mö­gens­nach­tei­li­gen Ver­pflich­tung ver­tieft den bereits ein­ge­tre­te­nen Scha­den. Bei­de Ver­fü­gun­gen und die durch sie aus­ge­lös­ten Nach­tei­le bil­den zusam­men eine Betrug­s­tat 17. Dabei ist für die Scha­dens­fest­stel­lung jeden­falls dann allein auf die Erfül­lungs­pha­se abzu­stel­len, wenn – wie hier – die Getäusch­ten ihre Ver­pflich­tun­gen aus dem jewei­li­gen Ver­trag rest­los erfüllt haben und der mit dem Ver­trags­schluss aus­ge­lös­te Nach­teil des­halb voll­stän­dig in dem durch die Ver­trags­er­fül­lung her­bei­ge­führ­ten Scha­den ent­hal­ten ist 18.

Auf die Fra­ge, ob die Mani­pu­la­tio­nen tat­säch­lich den Aus­gang der betrof­fe­nen Spie­le beein­flusst haben, kommt es nicht an 19. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass die Wett­an­bie­ter Wet­ten auf mani­pu­lier­te Spie­le nicht ange­nom­men hät­ten. Dass es den Ange­klag­ten in den Fäl­len, in denen das gewet­te­te Spiel­ergeb­nis unab­hän­gig von einer Ein­fluss­nah­me auf den Spiel­ver­lauf ein­trat, mög­lich gewe­sen wäre, den Wett­ge­winn auch ohne Mani­pu­la­ti­on und damit auch ohne eine hier­auf bezo­ge­ne Täu­schung zu erzie­len, ist schon des­halb ohne Belang, weil für die inne­re Ver­knüp­fung von Täu­schung, Irr­tum und Ver­mö­gens­ver­fü­gung allein der tat­säch­li­che Ver­lauf der Wil­lens­bil­dung maß­ge­bend ist 20.

Soweit Wet­ten bei Wett­hal­tern im Aus­land plat­ziert wur­den, ist es fer­ner uner­heb­lich, ob das von dort betrie­be­ne Wett­ge­schäft erlaubt war. Jeden­falls aus wirt­schaft­li­cher Sicht ist auf Sei­ten der betref­fen­den aus­län­di­schen Wett­an­bie­ter eine Schä­di­gung ein­ge­tre­ten 21.

Das Land­ge­richt ist bei der Beur­tei­lung des Ver­mö­gens­scha­dens in den Fäl­len, in denen es nicht zur Aus­zah­lung von Wett­ge­win­nen kam, weil die Wet­ten ver­lo­ren wur­den, von den Grund­sät­zen aus­ge­gan­gen, die vom 5. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs zum sog. Quo­ten­scha­den ent­wi­ckelt wor­den sind. In sei­nem Urteil vom 15.12.2006 22 hat der 5. Straf­se­nat ent­schie­den, dass bei Wet­ten mit fes­ten Quo­ten auf mani­pu­lier­te Fuß­ball­spie­le bereits mit Abschluss des Wett­ver­tra­ges ein voll­ende­ter Betrug zum Nach­teil der getäusch­ten Wett­an­bie­ter gege­ben ist. Die auf­grund eines bestimm­ten Risi­kos ermit­tel­te Quo­te stel­le gleich­sam den "Ver­kaufs­preis" der Wett­chan­ce dar. Durch die Mani­pu­la­tio­nen sei das Wet­t­ri­si­ko erheb­lich zuguns­ten der täu­schen­den Wett­kun­den ver­scho­ben wor­den. Die bei Ver­trags­schluss von den Wett­an­bie­tern vor­ge­ge­be­ne Quo­te ent­spre­che des­halb nicht mehr dem Risi­ko, das ihrer Kal­ku­la­ti­on zugrun­de gele­gen habe. Die von dem Wett­kun­den erkauf­te Chan­ce auf den Wett­ge­winn sei wesent­lich mehr wert, als er dafür in Aus­nut­zung sei­ner Täu­schung bezahlt habe. Für sei­ne jewei­li­gen Ein­sät­ze hät­te der Wett­kun­de bei rea­lis­ti­scher Ein­schät­zung des tat­säch­li­chen Wet­t­ri­si­kos einen erheb­lich gerin­ge­ren Gewinn erkau­fen kön­nen. Die­se "Quo­ten­dif­fe­renz" stel­le bei jedem Ver­trags­schluss einen nicht uner­heb­li­chen Ver­mö­gens­scha­den dar. Die­ser Quo­ten­scha­den müs­se nicht bezif­fert wer­den. Es rei­che aus, wenn die inso­weit rele­van­ten Risi­ko­fak­to­ren gese­hen und bewer­tet wer­den 23.

Auch im vor­lie­gen­den Fall bejaht der Bun­des­ge­richts­hof grund­sätz­lich einen Ver­mö­gens­scha­den bereits mit Abschluss des Wett­ver­trags. Aller­dings ist die ein­ge­tre­te­ne Ver­mö­gens­min­de­rung abwei­chend zu bestim­men.

Wur­de der Getäusch­te zum Abschluss eines gegen­sei­ti­gen Ver­tra­ges ver­lei­tet (Ein­ge­hungs­be­trug), sind bei der für die Scha­dens­fest­stel­lung erfor­der­li­chen Gesamt­sal­die­rung der Geld­wert des erwor­be­nen Anspruchs gegen den Täu­schen­den und der Geld­wert der ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tung mit­ein­an­der zu ver­glei­chen. Der Getäusch­te ist geschä­digt, wenn sich dabei ein Nega­tiv­sal­do zu sei­nem Nach­teil ergibt 24. Ist der Getäusch­te ein Risi­ko­ge­schäft ein­ge­gan­gen, kommt es für die Bestim­mung des Scha­dens maß­geb­lich auf die täu­schungs- und irr­tums­be­ding­te Ver­lust­ge­fahr an, die über die ver­trag­lich zu Grun­de geleg­te hin­aus­geht 25.

Auch ein nur dro­hen­der, unge­wis­ser Ver­mö­gens­ab­fluss kann einen Scha­den dar­stel­len, wenn der wirt­schaft­li­che Wert des gefähr­de­ten Ver­mö­gens bereits gesun­ken ist 26. Die blo­ße Mög­lich­keit eines Wert­ver­lus­tes genügt dabei aller­dings noch nicht. Auch dür­fen die Ver­lust­wahr­schein­lich­kei­ten nicht so dif­fus sein oder sich in so nied­ri­gen Berei­chen bewe­gen, dass der Ein­tritt eines rea­len Scha­dens unge­wiss bleibt. Zur Ver­hin­de­rung einer tat­be­stand­li­chen Über­deh­nung und zur Wah­rung des Cha­rak­ters des Betrug­s­tat­be­stan­des als Erfolgs­de­likt ist der Scha­den daher der Höhe nach zu bezif­fern und nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen. Bestehen Unsi­cher­hei­ten, kann ein Min­dest­scha­den unter Beach­tung des Zwei­fels­sat­zes im Wege einer trag­fä­hi­gen Schät­zung ermit­telt wer­den 27. Nor­ma­ti­ve Gesichts­punk­te kön­nen bei der Bewer­tung des Scha­dens eine Rol­le spie­len; sie dür­fen die wirt­schaft­li­che Betrach­tung aller­dings nicht über­la­gern oder ver­drän­gen 28.

Bei Wett­ver­trä­gen auf Sport­er­eig­nis­se mit ver­bind­li­chen Quo­ten geste­hen sich der Wet­ten­de und der Wett­hal­ter gegen­sei­tig je einen Anspruch auf einen bestimm­ten Geld­be­trag zu und über­neh­men das ent­spre­chen­de Haf­tungs­ri­si­ko. Bei­de Ansprü­che ste­hen zuein­an­der im Ver­hält­nis der Alter­na­ti­vi­tät, weil sie mit unter­schied­li­chen Vor­zei­chen von dem Ein­tritt des gewet­te­ten Spiel­ergeb­nis­ses oder Spiel­ver­laufs und damit von ent­ge­gen­ge­setz­ten Bedin­gun­gen abhän­gen 29. Der Anspruch des Wet­ten­den ist auf den sei­nen Ein­satz ent­spre­chend der ver­ein­bar­ten Quo­te über­stei­gen­den Wett­ge­winn und der Anspruch des Wett­an­bie­ters auf ein Behal­ten­dür­fen des vor­ge­leis­te­ten Wett­ein­sat­zes gerich­tet. Ihr Geld­wert bestimmt sich nach der ver­ein­bar­ten Höhe (Ein­satz x Quo­te – Ein­satz bzw. Ein­satz) sowie der Wahr­schein­lich­keit des Ein­trit­tes des zur Bedin­gung gemach­ten Spiel­aus­gan­ges. Wird durch eine nicht offen geleg­te Mani­pu­la­ti­on des Wet­ten­den die Wahr­schein­lich­keit erhöht, dass es zu dem von ihm gewet­te­ten Spiel­aus­gang kommt, erhöht sich damit auch der Geld­wert sei­nes Anspruchs gegen den getäusch­ten Wett­an­bie­ter und das kor­re­spon­die­ren­de Haf­tungs­ri­si­ko. Zugleich ver­min­dert sich der Geld­wert des alter­na­ti­ven Anspruchs des Wett­an­bie­ters auf ein Behal­ten­dür­fen des Ein­sat­zes. Die getäusch­ten Wett­an­bie­ter haben mit­hin einen Ver­mö­gens­scha­den erlit­ten, wenn bei objek­ti­ver Betrach­tung die von ihnen gegen­über den Ange­klag­ten ein­ge­gan­ge­ne – infol­ge der Mani­pu­la­tio­nen mit einem erhöh­ten Rea­li­sie­rungs­ri­si­ko behaf­te­te – Ver­pflich­tung zur Aus­zah­lung des ver­ein­bar­ten Wett­ge­winns nicht mehr durch den Anspruch auf den Wett­ein­satz auf­ge­wo­gen wird.

Die Tat­sa­che, dass die beein­träch­tig­ten Ansprü­che der Wett­an­bie­ter auf ein Behal­ten­dür­fen des Wett­ein­sat­zes von dem Nicht­ein­tritt des gewet­te­ten Spiel­ergeb­nis­ses abhin­gen, lässt den straf­recht­li­chen Ver­mö­gens­schutz nicht ent­fal­len. Auch beding­te For­de­run­gen gehö­ren zum straf­recht­lich geschütz­ten Ver­mö­gen, wenn mit ihrer Rea­li­sie­rung ernst­haft zu rech­nen ist und sie des­halb im Geschäfts­ver­kehr als wert­hal­tig ange­se­hen wer­den 30. Dies war hier ersicht­lich der Fall.

Soweit die getäusch­ten Wett­an­bie­ter in der Gesamt­schau kei­nen Ver­lust erlit­ten haben, weil das auf die betrof­fe­nen Spie­le ent­fal­le­ne Wett­auf­kom­men die an die Ange­klag­ten aus­zu­schüt­ten­den Gewin­ne gedeckt hat, steht dies der Annah­me eines Ver­mö­gens­scha­dens nicht ent­ge­gen 31. Die dem Wett­an­bie­ter ver­blei­ben­den Wett­ein­sät­ze der Wett­ver­lie­rer stel­len im Ver­hält­nis zu den mani­pu­la­tiv agie­ren­den Wett­ge­win­nern kei­nen unter dem Gesichts­punkt der Scha­dens­kom­pen­sa­ti­on zu berück­sich­ti­gen­den Aus­gleich dar. Kommt es im Zusam­men­hang mit einer nach­tei­li­gen Ver­mö­gens­ver­fü­gung an ande­rer Stel­le zu einem Ver­mö­gens­zu­wachs, schei­det die Annah­me eines Ver­mö­gens­scha­dens nur dann aus, wenn die­ser Vor­teil von der Ver­fü­gung selbst zeit­gleich mit dem Nach­teil her­vor­ge­bracht wor­den ist und nicht – wie hier – auf recht­lich selbst­stän­di­gen Hand­lun­gen beruht 32.

Die Sache bedarf daher in den genann­ten Fäl­len neu­er Ver­hand­lung und Ent­schei­dung. Der neue Tatrich­ter wird dabei – gege­be­nen­falls mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe – die Wahr­schein­lich­keit eines Wet­ter­fol­ges und des­sen Beein­flus­sung durch die Mani­pu­la­tio­nen zu beur­tei­len und danach den wirt­schaft­li­chen Wert sowohl der beding­ten Ver­bind­lich­keit (Zah­lung des Wett­ge­winns), als auch des gegen­über­ste­hen­den Anspruchs (Behal­ten­dür­fen des Wett­ein­sat­zes) des getäusch­ten Wett­an­bie­ters zu bestim­men haben. Dabei kön­nen die auf dem Wett­markt für die jewei­li­gen Spie­le anfäng­lich ange­bo­te­nen Quo­ten einen Anhalt für die Bewer­tung des Wet­t­ri­si­kos vor der Mani­pu­la­ti­on bie­ten. Für die Bewer­tung der Beein­flus­sung des Wet­t­ri­si­kos durch die Mani­pu­la­ti­on geben die Zahl und die Bedeu­tung der beein­fluss­ten Spie­ler oder sons­ti­gen Teil­neh­mer einen wesent­li­chen Anhalts­punkt.

Soweit für eine Scha­dens­be­stim­mung eine Anknüp­fung an die Grund­sät­ze zu Rück­stel­lun­gen für unge­wis­se Ver­bind­lich­kei­ten und dro­hen­de Ver­lus­te aus schwe­ben­den Geschäf­ten (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) in Betracht kommt 33, wird beson­ders zu beach­ten sein, dass es hier um die Ermitt­lung eines Min­dest­scha­dens geht. Betriebs­wirt­schaft­li­che sowie han­dels- und gesell­schafts­recht­li­che Bewer­tungs­ver­fah­ren sind in erheb­li­chem Maß von Grund­sät­zen geprägt (Vor­sichts­prin­zip), die im Zwei­fel zur Annah­me nied­ri­ger Wer­te und zu einer Über­be­wer­tung von Ver­lust­ri­si­ken füh­ren, was ihrer Anwen­dung auf einen straf­recht­li­chen Sach­ver­halt Gren­zen setzt 34.

Las­sen sich kei­ne belast­ba­ren Aus­sa­gen tref­fen und kann des­halb auch ein Min­dest­scha­den nicht mehr geschätzt wer­den, schei­det ein Schuld­spruch wegen voll­ende­ten Betrugs aus.

Eine Diver­genz­vor­la­ge nach § 132 Abs. 2 GVG ist nicht erfor­der­lich, weil der 5. Straf­se­nat die in sei­nem Urteil vom 15.12.2006 35 ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, dass der ein­ge­tre­te­ne Ver­mö­gens­scha­den nicht bezif­fert wer­den müs­se, mit Beschluss vom 13.04.2012 36 auf­ge­ge­ben und mit Rück­sicht auf den Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 07.12.2011 37 ent­schie­den hat, dass es im Fall der Annah­me eines Ein­ge­hungs­be­trugs einer aus­rei­chen­den Beschrei­bung und Bezif­fe­rung der täu­schungs­be­ding­ten Ver­mö­gens­schä­den bedarf.

Com­pu­ter­be­trug am Wett­au­to­ma­ten[↑]

Die Ver­ur­tei­lung der Ange­klag­ten wegen Com­pu­ter­be­tru­ges (§ 263a StGB) begeg­net nur in den Fäl­len C II. 4, 9 und 17 durch­grei­fen­den recht­li­chen Beden­ken; im Übri­gen weist sie, auch soweit sie tat­ein­heit­lich erfolgt ist, kei­nen die Ange­klag­ten beschwe­ren­den Rechts­feh­ler auf.

Im Grund­satz zutref­fend hat das Land­ge­richt ange­nom­men, dass die Ange­klag­ten die Tat­mo­da­li­tät des unbe­fug­ten Ver­wen­dens von Daten im Sin­ne des § 263a Abs. 1 StGB ver­wirk­licht haben, indem sie selbst oder über drit­te Per­so­nen an elek­tro­ni­schen Wett­au­to­ma­ten der ver­schie­de­nen Wett­an­bie­ter oder bei von den Wett­an­bie­tern nicht über­prüf­ten Inter­net­wet­ten mit einem Ein­satz von unter 5.000 € auf Fuß­ball­spie­le setz­ten, deren Mani­pu­la­ti­on ihnen auf der Grund­la­ge von den Wett­hal­tern nicht zugäng­li­chem Son­der­wis­sen bekannt war.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Anwen­dungs­be­reich die­ser Tat­mo­da­li­tät unter Berück­sich­ti­gung des gesetz­ge­be­ri­schen Zwecks der Vor­schrift durch die Struk­tur- und Wert­gleich­heit mit dem Betrug­s­tat­be­stand bestimmt. Mit § 263a StGB soll­te (ledig­lich) die Straf­bar­keits­lü­cke geschlos­sen wer­den, die dadurch ent­stan­den war, dass der Tat­be­stand des Betru­ges mensch­li­che Ent­schei­dungs­pro­zes­se vor­aus­setzt, die beim Ein­satz von EDV­An­la­gen feh­len 38. Das Tat­be­stands­merk­mal "unbe­fugt" erfor­dert daher eine betrugs­spe­zi­fi­sche Aus­le­gung 39. Unbe­fugt ist die Ver­wen­dung der Daten dann, wenn sie gegen­über einer natür­li­chen Per­son Täu­schungs­cha­rak­ter hät­te 40. Die­se Vor­aus­set­zung ist ins­be­son­de­re dann gege­ben, wenn – ent­spre­chend den Grund­sät­zen der kon­klu­den­ten Täu­schung beim Betrug – die Befug­nis des Täters typi­scher­wei­se zur Grund­la­ge des betref­fen­den (Rechts-)Geschäfts gehört und nach der Ver­kehrs­an­schau­ung als selbst­ver­ständ­lich vor­han­den vor­aus­ge­setzt wird 41.

Gemes­sen dar­an ist die Wer­tung des Land­ge­richts, das Ver­hal­ten der Ange­klag­ten bei Abschluss von Wett­ver­trä­gen über Wett­au­to­ma­ten oder im Inter­net mit Ein­sät­zen unter 5.000 € stel­le eine unbe­fug­te Ver­wen­dung von Daten im Sin­ne des § 263a Abs. 1 StGB dar, aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den.

Die für das Tat­be­stands­merk­mal der unbe­fug­ten Ver­wen­dung von Daten erfor­der­li­che Täu­schungs­äqui­va­lenz ergibt sich aus den Aus­füh­run­gen unter B. II. 1 zur kon­klu­den­ten Täu­schung im Rah­men des Betrug­s­tat­be­stan­des. Wie dort näher aus­ge­führt, haben die Ange­klag­ten, soweit der Abschluss der Wett­ver­trä­ge gegen­über den Wett­an­bie­tern per­sön­lich erfolg­te, kon­klu­dent der Wahr­heit zuwi­der erklärt, dass der Ver­lauf und das Resul­tat der jeweils gewet­te­ten Spie­le von ihnen nicht beein­flusst wor­den ist. Die Mani­pu­la­ti­ons­frei­heit gehört als not­wen­di­ge Bedin­gung zum Inhalt des Antrags auf den jewei­li­gen Ver­trags­ab­schluss. Dem­entspre­chend ist die Benut­zung eines Daten­ver­ar­bei­tungs­sys­tems, hier in Gestalt der von den Wett­an­bie­tern zur Ver­fü­gung gestell­ten und von den Wet­tern allein zu bedie­nen­den Wett­au­to­ma­ten oder die nicht über­prüf­te Wet­te über das Inter­net, unter Ver­heim­li­chung mani­pu­la­ti­ons­be­zo­ge­nen Son­der­wis­sens täu­schungs­äqui­va­lent.

Dass in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs die für die Anwend­bar­keit des Tat­be­stan­des des Com­pu­ter­be­tru­ges erfor­der­li­che Täu­schungs­äqui­va­lenz nur hin­sicht­lich sol­cher Tat­sa­chen bejaht wor­den ist, die von dem jewei­li­gen elek­tro­ni­schen Daten­ver­ar­bei­tungs­sys­tem auch geprüft wer­den und der Tat­be­stand nur bezüg­lich gefälsch­ter, mani­pu­lier­ter oder durch ver­bo­te­ne Eigen­macht erlang­ter Daten erfüllt ist 42, steht, wie die Straf­kam­mer zutref­fend aus­ge­führt hat, der Anwend­bar­keit die­ser Straf­vor­schrift hier nicht ent­ge­gen. Dabei kann dahin­ste­hen, ob die­se für den Fall des Miss­brauchs von Scheck­kar­ten ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze unein­ge­schränkt auf die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on zu über­tra­gen sind. Dage­gen spricht ins­be­son­de­re, dass es nicht um mög­li­ches straf­ba­res Ver­hal­ten im Rah­men einer bereits bestehen­den Ver­trags­be­zie­hung geht, son­dern um die Erschlei­chung eines Ver­trags­ab­schlus­ses 43. Das Land­ge­richt hat indes fest­ge­stellt, dass der Wil­le der Wett­an­bie­ter, Wet­ten auf mani­pu­lier­te Spie­le gar nicht oder jeden­falls nicht zu den gege­be­nen Wett­quo­ten zuzu­las­sen, in den Daten­ver­ar­bei­tungs­pro­gram­men durch die Fest­le­gung von Höchst­gren­zen für Wett­ein­sät­ze oder durch eine per­sön­li­che Kon­trol­le bei Über­schrei­tung bestimm­ter Ein­satz­hö­hen sei­nen Aus­druck gefun­den hat. Jeden­falls damit ist die Täu­schungs­äqui­va­lenz hin­rei­chend dar­ge­tan.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. Dezem­ber 2012 – 4 StR 580/​11

  1. BGH, Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/​06, BGHSt 51, 165 Tz. 16 ff.; Urteil vom 19.12.1979 – 3 StR 313/​79, BGHSt 29, 165, 167 f.; RG, Urteil vom 17.12.1928 – III 1006/​28, RGSt 62, 415, 416[]
  2. Cramer/​Perron in Schönke/​Schröder, 28. Aufl., § 263 Tz. 16e; Fischer, 60. Aufl., § 263 Tz. 32; SSW-StG­B/­Satz­ger, § 263 Tz. 38; Fasten/​Oppermann, JA 2006, 69, 71; Fei­nen­de­gen, NJW 2007, 787, 788; Gaede, HRRS 2007, 16; Krack, ZIS 2007, 103, 105; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69 f.; Petropoulos/​Morozinis, wis­tra 2009, 254, 255; Rein­hart, SpuRt 2007, 52, 53 f.; Saliger/​Rönnau/​KirchHeim, NStZ 2007, 361, 362 ff.; vgl. auch Maaß, GA 1984, 264, 280 ff.; aus zivil­recht­li­cher Sicht Henssler, Risi­ko als Ver­trags­ge­gen­stand, S. 471[]
  3. so auch BGH, Urtei­le vom 20.12.2012 – 4 StR 55/​12 und 4 StR 125/​12[]
  4. vgl. BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 168[]
  5. Jahn/​Maier, JuS 2007, 215, 217; a.A. Saliger/​Rönnau/​KirchHeim, NStZ 2007, 361, 362 f.; vgl. noch Kraatz, JR 2012, 329, 331[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2001 – 4 StR 439/​00, NStZ 2001, 430; Urteil vom 10.11.1994 – 4 StR 331/​94, BGHR § 263 Abs. 1 Irr­tum 10; SSW-StG­B/­Satz­ger, § 263 Tz. 37 f.[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 14.08.2009 – 3 StR 552/​08, BGHSt 54, 69 Tz. 150; Münch­Komm-StG­B/He­fen­dehl, § 263 Tz. 86, 93; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69[]
  8. so aber Schild, ZfWG 2006, 213, 216 f.; Schlös­ser, NStZ 2005, 423, 426[]
  9. vgl. NK-StG­B/Kind­häu­ser, § 263 Tz. 110; LK-StG­B/­Tie­de­mann, 12. Aufl., § 263 Tz. 29; SSW-StG­B/­Satz­ger, § 263 Tz. 41[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/​06, BGHSt 51, 165 Tz. 27[]
  11. BGH, Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/​06, BGHSt 51, 165, Tz. 34[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – 3 StR 161/​02, NStZ 2003, 313 Tz. 8 f.; Beckemper/​Wegner, NStZ 2003, 315, 316[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1991 – 2 StR 421/​90, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Ver­mö­gens­scha­den 29[]
  14. BGH, Beschluss vom 22.03.2001 – GSSt 1/​00, BGHSt 46, 321, 335; Urteil vom 16.11.2006 – 3 StR 204/​06, NStZ 2007, 269[]
  15. BGH, Urteil vom 20.01.1998 – 5 StR 501/​97, NStZ-RR 1998, 136 mwN[]
  16. BGH aaO[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 14.08.2009 – 3 StR 552/​08, BGHSt 54, 69 Tz. 162 f.; Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/​06, BGHSt 51, 165 Tz. 35 f.; Urteil vom 29.01.1997 – 2 StR 633/​96, NStZ 1997, 542, 543; RG, Urteil vom 17.03.1932 – III 841/​31, RGSt 66, 175, 180; LK-StG­B/Lack­ner, 10. Aufl., § 263 Tz. 292 f.; LK-StG­B/­Tie­de­mann, 12. Aufl., § 263 Tz. 274; Tenck­hoff in FS Lack­ner, S. 677, 680[]
  18. BGH, Beschluss vom 14.04.2011 ? 2 StR 616/​10, NStZ 2011, 638 Tz. 12 a.E.; vgl. Klein, Das Ver­hält­nis von Ein­ge­hungs- und Erfül­lungs­be­trug, 2003, S. 178 ff.[]
  19. BGH, Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/​06, BGHSt 51, 165 Tz. 35 f.; a.A. Saliger/​Rönnau/​KirchHeim, NStZ 2007, 361, 368; Sali­ger in FS Sam­son, S. 455, 460[]
  20. BGH, Urteil vom 24.02.1959 – 5 StR 618/​58, BGHSt 13, 13, 14 f.; im Ergeb­nis eben­so Paw­lik, Das uner­laub­te Ver­hal­ten beim Betrug, 1999, S. 250 f.[]
  21. vgl. auch BGH, Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/​06, BGHSt 51, 165 Tz. 49[]
  22. BGH, Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/​06[]
  23. BGH, Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/​06, BGHSt 51, 165 Tz. 32 f.; SSW-StG­B/­Satz­ger, § 263 Tz. 212; Eng­län­der, JR 2007, 477, 479; Gaede, HRRS 2007, 16, 18; Krack, ZIS 2007, 103, 109; Oster­mei­er, ZfWG 2007, 253, 260[]
  24. st. Rspr. vgl. BGH, Beschluss vom 14.04.2011 – 2 StR 616/​10, NStZ 2011, 638 Tz. 12; Urteil vom 14.08.2009 – 3 StR 552/​08, BGHSt 54, 69 Tz. 156; Beschluss vom 18.02.1999 – 5 StR 193/​98, BGHSt 45, 1, 4; Beschluss vom 18.07.1961 – 1 StR 606/​60, BGHSt 16, 220, 221; LK-StG­B/­Tie­de­mann, 12. Aufl., § 263 Tz. 160, 173[]
  25. vgl. BGH, Beschluss vom 14.04.2011 – 2 StR 616/​10, NStZ 2011, 638 Tz. 12; Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 731/​08, BGHSt 53, 199 Tz. 12 f.; Beschluss vom 23.02.1982 – 5 StR 685/​81, BGHSt 30, 388, 389 f.; Jaath in FS Dün­ne­bier, S. 583, 591 f.[]
  26. vgl. Lackner/​Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263 Tz. 40 ff.; Schuhr, ZStW 123 [2011], 517, 529 f.; Rie­mann, Ver­mö­gens­ge­fähr­dung und Ver­mö­gens­scha­den, 1989, S. 7[]
  27. BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 176; NStZ 2010, 626 Tz. 28; BGH, Urteil vom 14.08.2009 – 3 StR 552/​08, BGHSt 54, 69 Tz. 163; Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 731/​08, BGHSt 53, 199 Tz. 13; LK-StG­B/­Tie­de­mann, 12. Aufl., § 263 Tz. 165 mwN; Kraatz, JR 2012, 329, 332 ff.[]
  28. BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 176[]
  29. vgl. Staudinger/​Engel, BGB, Neubearb.2008, § 762 Tz. 4 f.; Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 762 Tz. 7; Henssler, Risi­ko als Ver­trags­ge­gen­stand, S. 440 ff.[]
  30. vgl. BGH, Beschluss vom 27.05.2008 – 4 StR 58/​08, NStZ 2008, 627[]
  31. a.A. Saliger/​Rönnau/​KirchHeim, NStZ 2007, 361, 366; Rein­hart, SpuRt 2007, 52, 54 f.; Rönnau in FS Ris­sing­van Saan, S. 517, 528; Sali­ger in FS Sam­son, S. 455, 459 f.[]
  32. vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – 4 StR 194/​09, NStZ 2010, 330 Tz. 2; Beschluss vom 27.08.2003 – 5 StR 254/​03, NStZ 2004, 205 Tz. 2; Urteil vom 23.05.2002 – 1 StR 372/​01, BGHSt 47, 295, 301 f.; Urteil vom 04.03.1999 – 5 StR 355/​98, NStZ 1999, 353, 354; SSW-StG­B/­Satz­ger, § 263 Tz. 144[]
  33. vgl. Kozikowski/​Schubert in Beck´scher Bilanz­kom­men­tar, 8. Aufl., § 249 Tz. 60; Kraatz, JR 2012, 329, 334[]
  34. Schuhr, ZStW 123 [2011], 517, 530; Becker, HRRS 2009, 334, 338 f.; Kempf in FS Volk, S. 231, 240 f.; Tie­de­mann in FS Klug, Bd. II., S. 405, 415[]
  35. BGH, Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/​06, BGHSt 51, 165 Tz. 32 f.[]
  36. BGH, Beschluss vom 13.04.2012 – 5 StR 442/​11, NJW 2012, 2370 Tz. 7[]
  37. BVerfG, Beschluss vom 07.12.2011 – 2 BvR 2500/​09 u.a., NStZ 2012, 496 Tz. 176[]
  38. BGH, Beschluss vom 21.11.2001 – 2 StR 260/​01, BGHSt 47, 160, 162 mN zu den Geset­zes­ma­te­ria­li­en[]
  39. BGH, Urteil vom 22.11.1991 – 2 StR 376/​91, BGHSt 38, 120, 124; Beschluss vom 21.11.2011 – 2 StR 260/​01, BGHSt 47, 160, 163[]
  40. BGH aaO; vgl. auch LK-StG­B/­Tie­de­man­n/Va­le­ri­us, 12. Aufl., § 263a Tz. 44; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Tz. 11, jeweils mwN; krit. NK-StG­B/Kind­häu­ser, 3. Aufl., § 263a Tz. 25 f.[]
  41. Tiedemann/​Valerius und Fischer, jeweils aaO; Lackner/​Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263a Tz. 13[]
  42. vgl. BGH, Beschluss vom 21.11.2001 – 2 StR 260/​01, BGHSt 47, 160, 163[]
  43. zu die­ser Unter­schei­dung Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Tz. 11[]