Die Auf­nah­me neu­er Gesell­schaf­ter in eine insol­venz­ge­fähr­de­te Rechts­an­walts­ge­sell­schaft

Nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zur Fra­ge des Betrugs durch Unter­las­sen beim Ein­ge­hen (hier: gesell­schafts­recht­li­cher) Ver­trags­ver­hält­nis­sen ist der Ver­trags­part­ner zwar im All­ge­mei­nen nicht ohne wei­te­res ver­pflich­tet, bei Ver­trags­schluss unauf­ge­for­dert alle für den ande­ren Teil irgend­wie erheb­li­chen Tat­sa­chen zu offen­ba­ren.

Die Auf­nah­me neu­er Gesell­schaf­ter in eine insol­venz­ge­fähr­de­te Rechts­an­walts­ge­sell­schaft

Eine Aus­nah­me gilt nach der Recht­spre­chung jedoch außer bei bestehen­den Ver­trau­ens­ver­hält­nis­sen auch für die Anbah­nung beson­de­rer, auf gegen­sei­ti­gem Ver­trau­en beru­hen­der Ver­bin­dun­gen, bei denen Treu und Glau­ben und die Ver­kehrs­sit­te die Offen­ba­rung der für die Ent­schlie­ßung des ande­ren Teils wich­ti­gen Umstän­de gebie­ten 1.

Ein sol­cher Fall kann nach der jün­ge­ren Recht­spre­chung etwa auch bei Vor­lie­gen "beson­de­rer Umstän­de im zwi­schen­mensch­li­chen Bereich" gege­ben sein 2.

Der Aus­gangs­sach­ver­halt[↑]

Dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall lag ein Fall des Land­ge­richts Dort­mund zugrun­de. Das Land­ge­richt hat die bei­den Rechts­an­wäl­te vom Vor­wurf des Betru­ges in 15 Fäl­len, des Bank­rotts in zwei Fäl­len sowie der Ver­let­zung der Buch­füh­rungs­pflicht frei­ge­spro­chen und von einer Ent­schei­dung über Adhä­si­ons­an­trä­ge abge­se­hen.

Mit den unver­än­dert zur Haupt­ver­hand­lung zuge­las­se­nen Ankla­gen wur­de dem Rechts­an­walt B. als Haupt­ge­sell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer und dem Rechts­an­walt A. als soge­nann­tem Chief Finan­ci­al Offi­cer der E. B. Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mbH ("jura­XX") u. a. zur Last gelegt, bei der Anwer­bung neu­er Part­ner die­se über eine bestehen­de Liqui­di­täts­kri­se und dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft getäuscht bzw. die­sen Umstand bewusst ver­schwie­gen zu haben. Den neu­en Part­nern sei durch die ver­trags­ge­mä­ße Zah­lung eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens in Höhe von jeweils 50.000 € eine scha­dens­glei­che Ver­mö­gens­ge­fähr­dung ent­stan­den, die sich infol­ge der anschlie­ßen­den Insol­venz der Gesell­schaft in einem Ver­mö­gens­scha­den kon­kre­ti­siert habe.

Das Land­ge­richt Dort­mund hat dazu im Wesent­li­chen fol­gen­de Fest­stel­lun­gen getrof­fen:

Rechts­an­walt B. erwarb 2003 die Geschäfts­an­tei­le der B. GmbH und bestell­te sich zum Geschäfts­füh­rer. Ab dem 22.01.2004 fir­mier­te die Gesell­schaft unter E. Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mbH. In der Fol­ge­zeit wur­den nach und nach bun­des­weit 34 Nie­der­las­sun­gen mit einem ein­heit­li­chen Erschei­nungs­bild eröff­net. In den Nie­der­las­sun­gen waren jeweils min­des­tens drei Rechts­an­wäl­te tätig. Rechts­an­walt A. war Mit­ent­wick­ler des Fir­men­kon­zepts und für die öko­no­mi­sche Pla­nung, das Mar­ke­ting sowie die Expan­si­on der Gesell­schaft ver­ant­wort­lich. Mit den für sie arbei­ten­den Rechts­an­wäl­ten schloss die Gesell­schaft "Part­ner­schafts­ver­trä­ge", in denen sich der neue Part­ner jeweils ver­pflich­te­te, der Gesell­schaft ein gegen­über außen­ste­hen­den Gesell­schafts­gläu­bi­gern nach­ran­gi­ges Gesell­schaf­ter­dar­le­hen – wie es im Ver­trag heißt: kapi­ta­ler­set­zen­des Gesell­schaf­ter­dar­le­hen – in Höhe von 50.000 € zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Part­ner waren berech­tigt, Ent­nah­men von bis zu 1.667, 67 € monat­lich aus dem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen zu täti­gen, solan­ge sie gerin­ge­re Hono­rar­pro­vi­sio­nen erwirt­schaf­te­ten. Die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft stell­te ihrer­seits dem Part­ner ein­ge­rich­te­te Büro­räum­lich­kei­ten und eine zen­tra­li­sier­te Ver­wal­tungs- und Mahn­ab­tei­lung zur Ver­fü­gung.

Bewer­ber, die an einer Part­ner­schaft inter­es­siert waren, erhiel­ten eine Bro­schü­re, in der u.a. dar­auf hin­ge­wie­sen wur­de, dass es sich um ein ech­tes unter­neh­me­ri­sches Enga­ge­ment han­de­le, was die Gefahr eines unter­neh­me­ri­schen Schei­terns und eines Ver­lus­tes der an die Gesell­schaft erbrach­ten Leis­tun­gen beinhal­te. Mit den Inter­es­sen­ten wur­den Vor­stel­lungs­ge­sprä­che geführt, regel­mä­ßig vom Rechts­an­walt A. , B. kam zumeist spä­ter hin­zu. Im Rah­men der Vor­stel­lungs­ge­sprä­che wur­de die wirt­schaft­li­che Situa­ti­on der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft in all­ge­mei­ner Form posi­tiv dar­ge­stellt.

Anfang 2006 geriet die Gesell­schaft in Liqui­di­täts­pro­ble­me. Im März 2006 wur­de den Part­nern mit­ge­teilt, dass eine Aus­zah­lung der Gewin­ne aus dem Vor­jahr für die Gesell­schaft nicht trag­bar sei; die Aus­zah­lung der Hono­ra­re für den lau­fen­den Monat wer­de sich ähn­lich wie bereits im Febru­ar ver­zö­gern. Im April 2006 erhöh­te die Spar­kas­se D. die Kre­dit­li­nie der Gesell­schaft auf ins­ge­samt 400.000 €. Im Juni 2006 erstat­te­te eine Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft ein Gut­ach­ten, wonach im Sep­tem­ber 2006 eine Über­schrei­tung die­ser Kre­dit­li­nie zu erwar­ten sei, und schlug Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung des Liqui­di­täts­zu­flus­ses vor. Im Sep­tem­ber 2006 erhielt die Gesell­schaft von der Spar­kas­se D. zur Sta­bi­li­sie­rung der Liqui­di­täts­la­ge zwei wei­te­re Dar­le­hen über ins­ge­samt 500.000 €; für eines der Dar­le­hen in Höhe von 250.000 € ver­bürg­te sich Rechts­an­walt B. .

Am 29.11.2006 gin­gen beim Amts­ge­richt Dort­mund Insol­venz­an­trä­ge eines Part­ners ein, die spä­ter jedoch nicht wei­ter­ver­folgt wur­den. Im Früh­jahr 2007 wur­de eine ande­re Unter­neh­mens­be­ra­tung beauf­tragt, der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft bei der Bewäl­ti­gung der ange­spann­ten Liqui­di­täts­si­tua­ti­on bera­tend zur Sei­te zu ste­hen und – auf­grund der Dring­lich­keit der Situa­ti­on – ein Unter­neh­mens­kon­zept zu erstel­len. Ab dem 19.04.2007 gin­gen beim Amts­ge­richt Dort­mund wei­te­re Insol­venz­an­trä­ge ein, u. a. am 26.06.2007 der Insol­venz­an­trag des Rechts­an­walts B. . Es eröff­ne­te mit Beschluss vom 01.09.2007 das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft.

Die Ent­schei­dung des Land­ge­richts[↑]

Das Land­ge­richt Dort­mund hat die bei­den ange­klag­ten Rechts­an­wäl­te aus recht­li­chen und tat­säch­li­chen Grün­den frei­ge­spro­chen. Eine aus­drück­li­che Täu­schung über die finan­zi­el­le Situa­ti­on der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft habe nicht fest­ge­stellt wer­den kön­nen. Auch lie­ge in kei­nem der Fäl­le eine kon­klu­den­te Täu­schung vor. Soweit die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft in den Bewer­bungs­ge­sprä­chen als gut gehen­des, in schnel­lem Wachs­tum befind­li­ches Unter­neh­men mit guten Zukunfts­per­spek­ti­ven bezeich­net wor­den sei, sei dies aus dem Emp­fän­ger­ho­ri­zont der juris­tisch vor­ge­bil­de­ten Bewer­ber nicht dahin zu ver­ste­hen gewe­sen, dass eine tat­säch­lich in die­ser Form nicht bestehen­de wirt­schaft­li­che Lage der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft kon­klu­dent mit­erklärt wor­den sei. Den Bewer­bern hät­te als Voll­ju­ris­ten das wirt­schaft­li­che Risi­ko der unter­neh­me­ri­schen Betei­li­gung bekannt sein müs­sen.

Auch eine Täu­schung durch Unter­las­sen kom­me nicht in Betracht, da kei­ne Pflicht zur Auf­klä­rung über die bestehen­den Liqui­di­täts­schwie­rig­kei­ten der Gesell­schaft bestan­den habe. Die Anbah­nung und der Abschluss eines Aus­tausch­ver­tra­ges begrün­de­ten in der Regel kei­ne Offen­ba­rungs­pflicht hin­sicht­lich sol­cher Umstän­de, die in die Risi­ko­sphä­re eines Part­ners fie­len. Auf­klä­rungs­pflich­ten, die sich aus dem Ver­trag als Neben­pflicht ergä­ben, setz­ten ein beson­de­res Ver­trau­ens­ver­hält­nis vor­aus. Hier hät­ten die Bewer­ber das unter­neh­me­ri­sche Risi­ko gekannt. Eine Ver­bin­dung, die auf einem gegen­sei­ti­gen Ver­trau­ens­ver­hält­nis beru­he und nach der Recht­spre­chung zu beson­de­ren Offen­ba­rungs­pflich­ten füh­ren kön­ne, betref­fe in ers­ter Linie lang­jäh­ri­ge Geschäfts­be­zie­hun­gen. Eine sol­che Sach­la­ge sei hier ersicht­lich nicht gege­ben. Fer­ner feh­le es am Vor­satz. Ange­sichts der "posi­ti­ven Beglei­tung" durch die Spar­kas­se D. und den von Wirt­schafts­prü­fungs- bzw. Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaf­ten in Aus­sicht gestell­ten güns­ti­gen Fort­füh­rungs­pro­gno­sen hät­ten die Rechts­an­wäl­te die zwei­fels­oh­ne bestehen­den wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten als nur vor­über­ge­hend beur­tei­len dür­fen.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs[↑]

Die Revi­sio­nen der Staats­an­walt­schaft führ­ten im ver­blei­ben­den Umfang der Anfech­tungj – d.h. hin­sicht­lich des Frei­spruchs vom Vor­wurf des Betru­ges – zur Auf­he­bung des Urteils. Die Begrün­dung des Land­ge­richts für den Frei­spruch der bei­den Rechts­an­wäl­te vom Vor­wurf des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) hielt der recht­li­chen Nach­prü­fung durch den Bun­des­ge­richts­hof nicht stand:

Soweit das Land­ge­richt kei­ne aus­drück­li­chen Täu­schungs­hand­lun­gen fest­zu­stel­len ver­mocht hat, zei­gen die Revi­sio­nen kei­nen durch­grei­fen­den Rechts­feh­ler auf. Die Ein­wen­dun­gen der Revi­sio­nen gegen die Beweis­wür­di­gung grei­fen hin­sicht­lich des Ablaufs der Bewer­bungs­ge­sprä­che nicht durch.

Täu­schung durch Unter­las­sen[↑]

Dem­ge­gen­über begeg­nen die Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts jeden­falls zur Täu­schung durch Unter­las­sen durch­grei­fen­den recht­li­chen Beden­ken.

Sie las­sen besor­gen, dass das Land­ge­richt bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob das Ver­hal­ten der bei­den Rechts­an­wäl­te bei Anbah­nung oder Abschluss der Ver­trä­ge mit den Bewer­bern als Betrug durch Unter­las­sen zu qua­li­fi­zie­ren ist, einen zu engen recht­li­chen Maß­stab ange­legt und des­halb nur lücken­haf­te Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat, die es zudem feh­ler­haft gewür­digt hat.

Das Land­ge­richt hat die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zur Fra­ge des Betrugs durch Unter­las­sen bei Ver­trags­ver­hält­nis­sen an sich zutref­fend mit­ge­teilt. Danach ist der Ver­trags­part­ner zwar im All­ge­mei­nen nicht ohne wei­te­res ver­pflich­tet, bei Ver­trags­schluss unauf­ge­for­dert alle für den ande­ren Teil irgend­wie erheb­li­chen Tat­sa­chen zu offen­ba­ren. Eine Aus­nah­me gilt nach der Recht­spre­chung jedoch außer bei bestehen­den Ver­trau­ens­ver­hält­nis­sen auch für die Anbah­nung beson­de­rer, auf gegen­sei­ti­gem Ver­trau­en beru­hen­der Ver­bin­dun­gen, bei denen Treu und Glau­ben und die Ver­kehrs­sit­te die Offen­ba­rung der für die Ent­schlie­ßung des ande­ren Teils wich­ti­gen Umstän­de gebie­ten 1. Ein sol­cher Fall kann nach der jün­ge­ren Recht­spre­chung etwa auch bei Vor­lie­gen "beson­de­rer Umstän­de im zwi­schen­mensch­li­chen Bereich" gege­ben sein 2.

Soweit das Land­ge­richt die "Part­ner­schafts­ver­trä­ge" schlich­ten Aus­tausch­ver­trä­gen gleich­setzt und ein wis­sens­mä­ßi­ges Über- und Unter­ord­nungs­ver­hält­nis zwi­schen den Bewer­bern und den bei­den ange­klag­ten Rechts­an­wäl­ten ver­neint, wird es die­sem recht­li­chen Ansatz nicht gerecht.

Das Land­ge­richt lässt bereits nähe­re Fest­stel­lun­gen zur Aus­ge­stal­tung der "Part­ner­schafts­ver­trä­ge" ver­mis­sen, so dass der Bun­des­ge­richts­hof die Annah­me, es lägen schlich­te Aus­tausch­ver­trä­ge vor, nicht über­prü­fen kann. Danach den Urteils­fest­stel­lun­gen die Rechts­an­wäl­te nicht als Ange­stell­te für die E. Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mbH tätig wur­den und eine Rechts­an­walts­ge­sell­schaft sich nicht an Zusam­men­schlüs­sen zur gemein­schaft­li­chen Berufs­aus­übung betei­li­gen darf (§ 59c Abs. 2 BRAO), liegt es nach den bis­her getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht fern, dass die Bewer­ber Gesell­schaf­ter der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft wer­den soll­ten, wofür auch die Bezeich­nung der Ein­la­gen als Gesell­schaf­ter­dar­le­hen spricht. Streb­ten die Bewer­ber aber die Betei­li­gung an der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft als Gesell­schaf­ter an, wäre die Ein­ord­nung der geschlos­se­nen Ver­trä­ge als rei­ne Aus­tausch­ver­trä­ge unter Betei­lig­ten mit glei­chem Wis­sens­stand nicht gerecht­fer­tigt. In die­sem Fal­le grif­fe auch die Argu­men­ta­ti­on des Land­ge­richts, eine lang­jäh­ri­ge Geschäfts­be­zie­hung sei hier ersicht­lich nicht gege­ben, zu kurz. Sie lässt dar­über hin­aus außer Acht, dass die Auf­klä­rungs­pflicht auch bei der Anbah­nung beson­de­rer Ver­bin­dun­gen besteht. Eine sol­che beson­de­re Ver­bin­dung, die auf einem gegen­sei­ti­gen Ver­trau­ens­ver­hält­nis beruht und auf lang­jäh­ri­ge Zusam­men­ar­beit ange­legt ist, liegt im Regel­fall nahe unter den Gesell­schaf­tern einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung und erst recht unter den Gesell­schaf­tern einer Rechts­an­walts­ge­sell­schaft, die sich in die­ser Form zur gemein­sa­men Berufs­aus­übung ver­bun­den haben. Für die beson­de­re Per­so­nen­be­zo­gen­heit der Ver­trä­ge spricht im vor­lie­gen­den Fall, dass die Part­ner aus ihrem eige­nen Dar­le­hen bezahlt wer­den soll­ten, soweit sie kei­ne hin­rei­chen­den Hono­rar­an­sprü­che erwirt­schaf­te­ten, die Dar­le­hen mit­hin auch der Siche­rung ihres eige­nen Lebens­un­ter­halts dien­ten.

Das Land­ge­richt hät­te des­halb zur Aus­ge­stal­tung der mit den Bewer­bern geschlos­se­nen Ver­trä­ge nähe­re Fest­stel­lun­gen tref­fen, sich zu deren Aus­le­gung und recht­li­chen Ein­ord­nung ver­hal­ten und sich sodann unter Zugrun­de­le­gung des gefun­de­nen Ergeb­nis­ses mit einer mög­li­chen Auf­klä­rungs­pflicht aus­ein­an­der­set­zen müs­sen.

Aus­ge­hend von sei­nem feh­ler­haft ver­kürz­ten recht­li­chen Ansatz hat das Land­ge­richt auch kei­ne hin­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen zur wirt­schaft­li­chen Lage der E. Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mbH im noch ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen kon­kre­ten Tat­zeit­raum ab Novem­ber 2006 getrof­fen. Soll­te ein Liqui­di­täts­eng­pass im Tat­zeit­raum dazu geführt haben, dass die frist­ge­mä­ße Aus­zah­lung der erwirt­schaf­te­ten Hono­rar­an­sprü­che und die Ent­nah­men der künf­ti­gen Part­ner aus dem zu gewäh­ren­den nach­ran­gi­gen Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nicht sicher waren, wäre dar­in ein auf­klä­rungs­pflich­ti­ger Umstand zu sehen, da damit für die neu­en Part­ner der – dann ver­folg­te – Ver­trags­zweck, den eige­nen Lebens­un­ter­halt zu erwirt­schaf­ten, nach­hal­tig gefähr­det gewe­sen wäre. Aus den Fest­stel­lun­gen lässt sich zur wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on der Gesell­schaft ledig­lich ent­neh­men, dass es im Februar/​März 2006 zur Ver­zö­ge­rung der Aus­zah­lung der Hono­rar­an­sprü­che gekom­men ist und auch die Aus­zah­lung der Gewinn­an­tei­le aus 2005 nicht mög­lich war. Ob sich die wirt­schaft­li­che Lage danach bis zum Tat­zeit­raum wie­der ver­bes­sert oder ver­schlech­tert hat, ist nicht fest­ge­stellt. Die güns­ti­ge Fort­füh­rungs­pro­gno­se der Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft W. AG vom 30.06.2006 lässt kei­nen Schluss auf eine Ver­bes­se­rung zu, denn sie stand unter dem Vor­be­halt der Durch­füh­rung ver­schie­de­ner Maß­nah­men zur Liqui­di­täts­stei­ge­rung, die von der E. Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mbH offen­bar nicht kon­se­quent umge­setzt wor­den sind. Auch die Unter­neh­mens­be­ra­tung R. AG hielt im April 2007 zur finan­zi­el­len Sta­bi­li­sie­rung der Gesell­schaft u. a. einen Mehr­um­satz von 2.500 €/​Monat je Part­ner für erfor­der­lich. Mit der Fra­ge, inwie­weit die Umset­zung der vor­ge­schla­ge­nen Maß­nah­men über­haupt rea­lis­tisch war, befasst sich das Urteil jedoch nicht. Bereits am 26.06.2007 stell­te Rechts­an­walt B. selbst einen Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens. Wes­halb sich die Ein­schät­zung der wirt­schaft­li­chen Lage der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft aus Sicht des Rechts­an­walts in einem so kur­zen Zeit­raum so maß­geb­lich ver­schlech­tert hat­te, las­sen die Urteils­grün­de offen.

Betrugs­vor­satz[↑]

Das Urteil erweist sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als zutref­fend. Die Hilfs­er­wä­gung des Land­ge­richts, den Rechts­an­wäl­ten feh­le jeden­falls der erfor­der­li­che Betrugs­vor­satz, erweist sich aus den vor­ste­hen­den näm­li­chen Grün­den als nicht trag­fä­hig.

Kon­klu­den­te Täu­schung?[↑]

Soll­ten im Tat­zeit­raum die frist­ge­mä­ße Aus­zah­lung der erwirt­schaf­te­ten Hono­rar­an­sprü­che und der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ent­nah­me aus dem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nicht gesi­chert gewe­sen sein, könn­te, sofern die­ser Umstand bei den Bewer­bungs­ge­sprä­chen nicht offen­bart, aber die güns­ti­gen Aus­sich­ten der Gesell­schaft her­vor­ge­ho­ben wur­den, auch eine kon­klu­den­te Täu­schung der Bewer­ber vor­lie­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. August 2016 – 4 StR 523/​15

  1. vgl. RGSt 70, 151, 155 ff.; BGH, Beschluss vom 22.03.1988 – 1 StR 106/​88, wis­tra 1988, 262, 263; Urtei­le vom 16.11.1993 – 4 StR 648/​93, BGHSt 39, 392, 399; und vom 15.06.1966 – 4 StR 162/​66, GA 1967, 94 mwN; Beschlüs­se vom 08.11.2000 – 5 StR 433/​00, BGHSt 46, 196, 203; und vom 02.02.2010 – 4 StR 345/​09, NStZ 2010, 502[][]
  2. BGH, Urteil vom 16.11.1993 aaO S. 401[][]