Mit der Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung gegen einen nichtverdächtigen Betroffenen hatte sich aktuell der Bundesgerichtshof zu befassen. Konkret ging es insbesondere um die Frage, ob ein vorrangiges Herausgabeverlangen nach § 95 StPO und die Einräumung einer Abwendungsbefugnis nicht als milderes Mittel geboten gewesen wäre.
In einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Mordes (§ 211 StGB) u.a. hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs am 24.11.2020 die Durchsuchung der von dem nichtverdächtigen Beschwerdeführer genutzten Wohn- und Nebenräume, eines auf ihn zugelassenen Kraftfahrzeugs, seiner Person und seiner Sachen nach näher umschriebenen potentiellen Beweismitteln1, mit Beschluss vom 28.01.20212 die Durchsuchung eines weiteren auf den Betroffenen zugelassenen Kraftfahrzeugs angeordnet. Die Beschlüsse sind am 28.01.2021 vollzogen worden. Die Durchsicht der sichergestellten Beweismittel – vorwiegend Datenträger – dauert noch an. Entsprechend der Verfügung des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 25.01.2021 sind dem Beschwerdeführer bei Vollzug der Durchsuchungen zunächst lediglich Beschlussausfertigungen ohne Gründe ausgehändigt worden, um eine andernfalls drohende Gefährdung des Untersuchungszweckes zu vermeiden. Die Zurückstellung der Benachrichtigung war zunächst auf einen Monat ab Vollzug der Maßnahme befristet.
Mit weiteren Beschlüssen3 hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs die Frist jeweils um einen Monat verlängert, letztmals bis zum 28.09.2021. Die Zustellung der vollständigen Beschlussgründe an den Betroffenen hat der Generalbundesanwalt sodann am 28.09.2021 veranlasst. Im Anschluss daran ist dem Beschwerdeführer Gelegenheit eingeräumt worden, im Beschwerdeverfahren ergänzend vorzutragen.
Mit seinen Beschwerden begehrt der Zeuge die Aufhebung der genannten Beschlüsse. Er beanstandet, die Beweismittel, deren Auffindung die Zwangsmaßnahmen dienen sollten, seien im Entscheidungstenor nicht hinreichend bestimmt bezeichnet. Ihm seien bei Vollzug lediglich Ausfertigungen ohne Gründe ausgehändigt worden. Aus diesen ergebe sich weder die Beweismitteleignung der sicherzustellenden Gegenstände noch die sogenannte Auffindevermutung. Auch sei das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht gewahrt. Denn dem Beschwerdeführer sei vor der Durchsuchung nicht die Gelegenheit eingeräumt worden, die Beweisgegenstände freiwillig herauszugeben.
Die Rechtsmittel hatten vor dem 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs keinen Erfolg. Die Beschwerden sind zulässig (§ 304 Abs. 5 StPO). Insbesondere ist das Beschwerdeziel noch nicht prozessual überholt und daher nicht in einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahmen umzudeuten. Angesichts der noch nicht abgeschlossenen Durchsicht der vorläufig sichergestellten Beweismittel dauern die Durchsuchungsmaßnahmen weiterhin an4.
Die Rechtsmittel sind jedoch unbegründet. Die angegriffenen Beschlüsse erfüllen mit Blick auf die Umgrenzungsfunktion die an sie zu stellenden Anforderungen5 und erweisen sich auch im Übrigen als rechtmäßig.
Nach dem Erkenntnisstand zum Zeitpunkt der Durchsuchung6 war insbesondere aufgrund der Angaben der Zeugin K. , der gegenüber der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat eingeräumt haben soll, und den Erkenntnissen aus den in dem Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 24.11.2020 näher dargelegten verdeckten Ermittlungsmaßnahmen im Sinne eines Anfangsverdachts von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Am 19.09.1991 gegen 3.30 Uhr begab sich der Beschuldigte zu einem Wohnheim für Asylbewerber in Sa. , um dort einen Brand zu legen. In Ausführung seines Tatplans drang er in das Gebäude ein, in dem sich zur Tatzeit insgesamt 19 Personen aufhielten, goss im Treppenhaus des Erdgeschosses Benzin auf die dortige Holztreppe und entzündete diese. Er nahm dabei zumindest billigend in Kauf, dass Hausbewohner durch das Feuer getötet oder verletzt werden könnten. Ihm war bewusst, dass sich die im Wohnheim befindlichen Personen keines Angriffs auf ihr Leben versahen und daher in der Möglichkeit stark eingeschränkt waren, dem Brand entgegenzuwirken. Auch erkannte der Beschuldigte, dass er die Ausbreitung der Flammen nicht kontrollieren konnte und so eine unbestimmte Anzahl von Personen in Gefahr brachte. Er handelte bei der Tat aufgrund seiner rechtsextremistischen Überzeugung und hatte sein Anschlagsziel willkürlich aus Fremdenhass gewählt. Das Feuer erfasste mit großer Geschwindigkeit den gesamten Treppenbereich, wobei die Ausbreitung durch eine „Kaminwirkung“ des Treppenhauses begünstigt wurde. Die entstandene Feuerwalze traf im Flur des Dachgeschosses den ghanaischen Staatsangehörigen Y. . Der Geschädigte erlitt Verbrennungen zweiten und dritten Grades am gesamten Körper sowie eine Rauchvergiftung. Diese Verletzungen verursachten ein multiples Organversagen, an dem er noch am selben Tag verstarb. Zwei weitere Personen des Hauses, die aus dem Fenster gesprungen waren, um dem Feuer zu entgehen, erlitten Knochenbrüche. Die übrigen 16 Personen konnten sich unverletzt über die Feuerleiter sowie Fenster und Balkone in Sicherheit bringen.
Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt ist rechtlich als Mord in Tateinheit mit versuchtem Mord in 18 tateinheitlichen Fällen und mit Brandstiftung mit Todesfolge gemäß §§ 211, 212 Abs. 1, § 306c (§ 307 Nr. 1, § 306 Nr. 2 in der zur Tatzeit geltenden Fassung), §§ 22, 23 Abs. 1, § 12 Abs. 1, § 52 StGB, §§ 1, 105 JGG zu werten. Verfolgungsverjährung ist insoweit nicht eingetreten (§ 78 Abs. 2 und 3 Nr. 1 StGB).
Die angefochtenen Beschlüsse erfüllen auch die übrigen Voraussetzungen des § 103 StPO.
§ 103 StPO gestattet die Durchsuchung bei Tatunverdächtigen, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass sich die gesuchte Person, Spur oder Sache in den zu durchsuchenden Räumen befindet. Nach dem Stand der Ermittlungen zum Zeitpunkt des Erlasses der Beschlüsse rechtfertigten konkrete Gründe aufgrund bewiesener Tatsachen7 die Erwartung, dass sich in den Räumen und Kraftfahrzeugen des Beschwerdeführers elektronische Dateien, Kommunikationsmittel oder schriftliche Unterlagen befinden, die Hinweise auf eine verfahrensrelevante Kommunikation des Zeugen mit dem Beschuldigten oder anderen Personen enthalten. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Beschwerdeführer, der bereits anlässlich der ersten Kontaktaufnahme durch die Polizei am 6.10.2020 geäußert hat, er wisse, um was es gehe, könne aber keine Angaben machen, da er kein „Spitzel der Polizei“ sein wolle, hat unmittelbar nach seiner Vernehmung vom 23.10.2020, in der er sich zum Tatgeschehen nicht geäußert, sondern größtenteils auf § 55 StPO berufen hat, persönlichen Kontakt zu dem Beschuldigten aufgenommen und in diesem Zusammenhang geäußert „wenn alle dichthalten, kommt eh nichts raus“ (so in einem überwachten Telefonat des Zeugen St., in dem er seiner Lebensgefährtin von dem Besuch des M. bei dem Beschuldigten berichtet). Dies geschah, obwohl er in seiner Vernehmung zwar offen nach verschiedenen Personen, unter anderem dem Beschuldigten, befragt, ihm jedoch nicht mitgeteilt worden ist, dass sich jener vor Jahren gegenüber der Zeugin K. zur Tat bekannt haben soll. Das Verhalten des Beschwerdeführers lässt den Schluss zu, dass er mit dem Beschuldigten oder anderen Personen weitere verfahrensrelevante Kommunikation über den Brandanschlag vom 19.09.1991 geführt hat und sich in seinem Gewahrsam Datenträger, Kommunikationsmittel oder Schriftstücke befinden, die hierauf Hinweise geben können.
Vorstehende Erwägungen sind in den Gründen des Beschlusses vom 24.11.2020, auf welche die Entscheidung vom 28.01.2021 Bezug nimmt, ausführlich dargestellt. Soweit der Beschwerdeführer rügt, die zunächst unterbliebene Bekanntgabe der Beschlussgründe verletze ihn in seinen Rechten, dringt er damit nicht durch. Ungeachtet dessen, dass es sich dabei (auch) um eine richterliche Entscheidung handelt, ist das Beschwerdeverfahren insoweit nicht statthaft (§ 304 Abs. 5 StPO). Denn nach § 304 Abs. 5 StPO ist gegen Verfügungen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs, zu denen auch die als Beschluss bezeichneten Entscheidungen zählen8, die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Verhaftung, einstweilige Unterbringung, Bestellung eines Pflichtverteidigers oder deren Aufhebung, Beschlagnahme, Durchsuchung oder die in § 101 Abs. 1 StPO bezeichneten Maßnahmen zum Gegenstand haben. Die Entscheidung über die Bekanntgabe der Gründe einer Durchsuchungsanordnung betrifft indes nicht eine „Durchsuchung“ selbst im Sinne des § 304 Abs. 5 StPO, sondern die Art und Weise deren Vollzugs. Insoweit ist eine Beschwerde zum Bundesgerichtshof mit Blick auf den eng auszulegenden Anwendungsbereich des § 304 Abs. 5 StPO nicht statthaft9. Soweit der Bundesgerichtshof seine Entscheidung über die Beschwerden bis nach Bekanntgabe der Gründe der angefochtenen Beschlüsse zurückgestellt hat, war dies der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) im Beschwerdeverfahren geschuldet10 und nicht mit einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückstellung der Bekanntgabe verbunden.
Eine Durchsuchungsanordnung nach § 103 StPO, die eine nicht verdächtige Person betrifft, setzt überdies – anders als die Maßnahme beim Tatverdächtigen (§ 102 StPO), für die eine allgemeine Aussicht genügt, irgendwelche relevanten Beweismittel zu finden – voraus, dass hinreichend individualisierte (bestimmte) Beweismittel für die den Gegenstand des Verfahrens bildende Straftat gesucht werden. Diese Gegenstände müssen im Durchsuchungsbeschluss soweit konkretisiert werden, dass weder bei dem Betroffenen noch bei dem die Durchsuchung vollziehenden Beamten Zweifel über die zu suchenden und zu beschlagnahmenden Gegenstände entstehen können11. Ausreichend ist dafür allerdings, dass die Beweismittel der Gattung nach näher bestimmt sind; nicht erforderlich ist, dass sie in allen Einzelheiten bezeichnet werden12.
Diesen Anforderungen werden die angefochtenen Beschlüsse entgegen dem Beschwerdevorbringen gerecht. In den Entscheidungsformeln sind der Gattung nach beschriebene Gegenstände – vom Zeugen genutzte Mobiltelefone, Computer, sonstige elektronische Speichermedien und Schriftstücke – genannt. Durch deren weitere Beschreibung als Beweismittel, die Hinweise auf verfahrensrelevante Kommunikation mit dem Beschuldigten oder weiteren Personen geben können, ist auch das entscheidende Kriterium zur Eingrenzung des Ausmaßes des Eingriffs bezeichnet13.
Die Durchsuchungsanordnungen stehen zum Grad des Tatverdachts und zur Bedeutung und Schwere der aufzuklärenden Straftat in einem angemessenen Verhältnis; sie waren insbesondere erforderlich.
Eine Zwangsmaßnahme muss zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein. Das ist dann nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, in jedem Verfahrensstadium das jeweils mildeste Mittel anzuwenden14. Die Durchsuchung bei einem Nichtbeschuldigten, der durch sein Verhalten auch aus der Sicht der Ermittlungsbehörden keinen Anlass zu den Ermittlungsmaßnahmen gegeben hat, stellt über die allgemeinen Erwägungen hinaus erhöhte Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit15. Deshalb ist nichtverdächtigen Betroffenen zumindest vor der Vollstreckung der Zwangsmaßnahme in der Regel Gelegenheit zur freiwilligen Herausgabe des sicherzustellenden Gegenstandes zu geben16. Diese Abwendungsbefugnis ist regelmäßig in die Anordnungsentscheidung aufzunehmen17. Abhängig von den sich aus den bisherigen Ermittlungsergebnissen ergebenden tatsächlichen Umständen, insbesondere der Kooperationsbereitschaft bzw. pflicht des Adressaten der Maßnahme18, kann es im Einzelfall sogar geboten sein, anstelle einer Durchsuchungsanordnung ein Herausgabeverlangen nach § 95 StPO als sanktionsfähige strafprozessuale Maßnahme vordringlich in Betracht zu ziehen. Ein solches kann sich insbesondere dann als gleich geeignet, indes weniger beeinträchtigend erweisen, wenn Gewissheit herrscht, dass sich ein beschlagnahmefähiger Beweisgegenstand im Gewahrsamsbereich eines herausgabepflichtigen Adressaten befindet, es zur Erlangung des Gegenstandes nicht auf einen Überraschungseffekt ankommt, die Maßnahme erfolgversprechend ist, das Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht entgegensteht und weder ein das Ermittlungsverfahren bedrohender Verlust der begehrten Sache zu befürchten ist noch etwaige Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind19. Denn in diesem Fall würde schon das Erscheinen von Ermittlungsbeamten beim Herausgabepflichtigen eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung seiner Rechte darstellen20. Umgekehrt kann die Gewährung einer Abwendungsbefugnis im Ausnahmefall dann entbehrlich sein, wenn sich aus den bisherigen Ermittlungsergebnissen Tatsachen ergeben, aus denen zu schließen ist, dass der Betroffene zur freiwilligen Mitwirkung nicht bereit ist und Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Beweismittel nur der Gattung nach bestimmt werden können und begründeter Anlass zu der Vermutung besteht, der Pflichtige täusche die Ermittlungsbehörden durch die bewusste Herausgabe nur eines Teils der beweiserheblichen Gegenstände.
Gemessen an diesen Maßstäben waren die Durchsuchungsanordnungen erforderlich; die Ermittlungsbehörde war nicht auf das mildere Mittel eines Herausgabeverlangens nach § 95 StPO zu verweisen. Mit Blick auf das bisherige Verhalten des Zeugen im Ermittlungsverfahren musste diesem durch den Ermittlungsrichter auch keine Abwendungsbefugnis eingeräumt werden. Der Betroffene hat – wie bereits dargelegt – schon frühzeitig signalisiert, nicht bereit zu sein, bei den Ermittlungen mitzuwirken, weil er „kein Spitzel der Polizei“ sein wolle. Seiner Vorladung zur Zeugenvernehmung ist er zunächst nicht nachgekommen. Unmittelbar nach seiner Vernehmung hat er den Beschuldigten aufgesucht und beteuert: „wenn alle dichthalten, kommt eh nichts raus“.
Der Bundesgerichtshof braucht nicht zu entscheiden, ob das Fehlen einer an sich erforderlichen Abwendungsbefugnis im Durchsuchungsbeschluss durch eine entsprechende Maßnahme bei Vollzug der Anordnung geheilt werden kann21. Denn eine solche ist vorliegend nicht gegeben.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. November 2021 – StB 6/21
- BGH, Beschluss vom 24.11.2020 – 3 BGs 717/20[↩]
- BGH, Beschluss vom 28.01.2021 – 3 BGs 48/21[↩]
- BGH, Beschlüsse vom 12.02.2021 – 3 BGs 68/21; vom 22.03.2021 – 3 BGs 105/21; vom 23.04.2021 – 3 BGs 138/21; vom 26.05.2021 – 3 BGs 160/21; vom 28.06.2021 – 3 BGs 170/21; vom 21.07.2021 – 3 BGs 272/21; und vom 25.08.2021 – 3 BGs 352/21[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 03.09.1997 – StB 12/97 1; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, 64. Aufl., § 110 Rn. 10[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.04.2004 – 2 BvR 2043/03 u.a., NJW 2004, 3171[↩]
- vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 10.09.2010 – 2 BvR 2561/08, NJW 2011, 291 Rn. 28[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.01.2016 – 2 BvR 1361/13, NJW 2016, 1645 Rn. 13; BGH, Beschluss vom 28.06.2018 – StB 14/18 9[↩]
- BGH, Beschluss vom 11.05.1979 – StB 2627/79, BGHSt 29, 13[↩]
- BGH, Beschluss vom 13.10.1999 – StB 7 u. 8/99, BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 3[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.09.2013 – 2 BvR 533/13, NStZ-RR 2013, 379[↩]
- BGH, Beschlüsse vom 13.01.1989 – StB 1/89, BGHR StPO § 103 Tatsachen 1; vom 21.11.2001 – StB 20/01, BGHR StPO § 103 Gegenstände 2; vom 28.06.2018 – StB 14/18 16[↩]
- BGH, Beschlüsse vom 15.10.1999 – StB 9/99, BGHR StPO § 103 Gegenstände 1; vom 28.06.2018 – StB 14/18 16[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.03.1994 – 2 BvR 396/94, NJW 1994, 2079, 2080[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 29.02.2012 – 2 BvR 1954/11, NJW 2012, 2096 Rn.19[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 18.03.2009 – 2 BvR 1036/08, NJW 2009, 2518 Rn. 65 mwN[↩]
- MünchKomm-StPO/Hauschild, § 103 Rn. 16; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 64. Aufl., § 103 Rn. 1a; SSW-StPO/Hadamitzky, 4. Aufl., § 103 Rn. 9; KMR/Hadamitzky, StPO, 94. Lfg., § 103 Rn. 9; LG Kaiserslautern, Beschluss vom 19.03.1981 – 5 Qs 346/80, NStZ 1981, 438, 439; LG Mühlhausen, Beschluss vom 15.11.2006 – 6 Qs 9/06, wistra 2007, 195, 197; LG Saarbrücken, Beschluss vom 02.02.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534, 535; LG Dresden, Beschluss vom 27.11.2013 – 5 Qs 113/13 u.a., NZI 2014, 236, 237; LG Hamburg, Beschluss vom 18.09.2018 – 608 Qs 26/18 13 f.; enger: LR/Tsambikakis, StPO, 27. Aufl., § 103 Rn. 8; SK-StPO/Wohlers/Jäger, 5. Aufl., § 103 Rn. 16, die eine Durchsuchung ohne vorherige Aufforderung generell für rechtswidrig halten[↩]
- anders: SSW-StPO/Hadamitzky, 4. Aufl., § 103 Rn. 9; KMR/Hadamitzky, StPO, 94. Lfg., § 103 Rn. 9; differenzierend: LG Hamburg, Beschluss vom 18.09.2018 – 608 Qs 26/18 13 f.[↩]
- vgl. MünchKomm-StPO/Hauschild, § 103 Rn. 16; LG Potsdam, Beschluss vom 08.01.2007 – 25 Qs 60/06, JR 2008, 260, 261; LG Dresden, Beschluss vom 27.11.2013 – 5 Qs 113/13 u.a., NZI 2014, 236, 237 zur Mitwirkungspflicht des unverdächtigen Insolvenzverwalters[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.03.1994 – 2 BvR 396/94, NJW 1994, 2079, 2080 f.; LG Bonn, Beschluss vom 11.11.1982 – 37 Qs 116/82, NStZ 1983, 327 f.; LG Saarbrücken, Beschluss vom 02.02.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534, 535; LG Dresden, Beschluss vom 27.11.2013 – 5 Qs 113/13 u.a., NZI 2014, 236, 237; vgl. SSW-StPO/Hadamitzky, 4. Aufl., § 103 Rn. 9[↩]
- vgl. Bittmann, NStZ 2001, 231, 232[↩]
- vgl. LG Hamburg, Beschluss vom 18.09.2018 – 608 Qs 26/18 13 f.[↩]
