Die von einem ver­deck­ten Ermitt­ler ange­reg­te Amphet­amin­pro­duk­ti­on

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs liegt eine Ver­let­zung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf­grund poli­zei­li­cher Tat­pro­vo­ka­ti­on vor, wenn eine unver­däch­ti­ge und zunächst nicht tat­ge­neig­te Per­son durch eine von einem Amts­trä­ger geführ­te Ver­trau­ens­per­son in einer dem Staat zure­chen­ba­ren Wei­se zu einer Straf­tat ver­lei­tet wird und dies zu einem Straf­ver­fah­ren führt 1.

Die von einem ver­deck­ten Ermitt­ler ange­reg­te Amphet­amin­pro­duk­ti­on

Ein in die­sem Sin­ne tat­pro­vo­zie­ren­des Ver­hal­ten ist gege­ben, wenn eine poli­zei­li­che Ver­trau­ens­per­son in Rich­tung auf das Wecken der Tat­be­reit­schaft oder eine Inten­si­vie­rung der Tat­pla­nung mit eini­ger Erheb­lich­keit sti­mu­lie­rend auf den Täter ein­wirkt. Auch bei anfäng­lich bereits bestehen­dem Anfangs­ver­dacht kann eine rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on vor­lie­gen, soweit die Ein­wir­kung im Ver­hält­nis zum Anfangs­ver­dacht "unver­tret­bar über­ge­wich­tig" ist 2. Im Rah­men der erfor­der­li­chen Abwä­gung sind ins­be­son­de­re Grund­la­ge und Aus­maß des gegen den Betrof­fe­nen bestehen­den Ver­dachts, Art, Inten­si­tät und Zweck der Ein­fluss­nah­me sowie die eige­nen, nicht fremd­ge­steu­er­ten Akti­vi­tä­ten des Betrof­fe­nen in den Blick zu neh­men 3. Spricht eine poli­zei­li­che Ver­trau­ens­per­son eine betrof­fe­ne Per­son ledig­lich ohne sons­ti­ge Ein­wir­kung dar­auf an, ob die­se Betäu­bungs­mit­tel beschaf­fen kön­ne, han­delt es sich nicht um eine Tat­pro­vo­ka­ti­on 4.

Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes für Men­schen­rech­te liegt eine Art. 6 Abs. 1 EMRK ver­let­zen­de poli­zei­li­che Pro­vo­ka­ti­on vor, wenn sich die Ermitt­lungs­per­son nicht auf eine "weit­ge­hend pas­si­ve" Straf­er­mitt­lung beschränkt hat. Der Gerichts­hof prüft dabei, ob es objek­ti­ve Anhalts­punk­te für den Ver­dacht gab, dass der Täter an kri­mi­nel­len Akti­vi­tä­ten betei­ligt oder tat­ge­neigt war 5. Bei der Fra­ge, ob eine Per­son tat­ge­neigt war, hält der Gerichts­hof nach Maß­ga­be des kon­kre­ten Ein­zel­falls u.a. die erwie­se­ne Ver­traut­heit des Betrof­fe­nen mit aktu­el­len Prei­sen von Betäu­bungs­mit­teln, des­sen Fähig­keit, sol­che kurz­fris­tig zu beschaf­fen, sowie sei­ne Gewinn­be­tei­li­gung für bedeut­sam 6. Bei der Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen einer recht­mä­ßi­gen Infil­trie­rung durch eine Ermitt­lungs­per­son und der (kon­ven­ti­ons­wid­ri­gen) Pro­vo­ka­ti­on einer Straf­tat befasst sich der Gerichts­hof mit der Fra­ge, ob Druck aus­ge­übt wur­de, die Straf­tat zu bege­hen. Dabei hat der Gerichts­hof unter ande­rem dar­auf abge­stellt, ob die Ermitt­lungs­per­son von sich aus Kon­takt zu dem Täter auf­ge­nom­men, ihr Ange­bot trotz anfäng­li­cher Ableh­nung erneu­ert oder den Täter mit den Markt­wert über­stei­gen­den Prei­sen gekö­dert hat 7.

Nach die­sen Maß­stä­ben – wobei die die Recht­spre­chung des EGMR in der Aus­le­gung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prä­gen­den Vor­aus­set­zun­gen der Tat­pro­vo­ka­ti­on in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs abge­bil­det wer­den 8 – sah der Bun­des­ge­richts­hof im hier ent­schie­de­nen Fall kei­ne den Grund­satz des fai­ren Ver­fah­rens und das Rechts­staats­prin­zip ver­let­zen­de Tat­pro­vo­ka­ti­on:

Los­ge­löst von dem Umstand, dass die poli­zei­li­che Ver­trau­ens­per­son ohne­hin nur auf den Ent­schluss eines Ansprech­part­ners Täter unmit­tel­bar ein­ge­wirkt hat, waren die bei­den Täter Ange­klag­ten tat­ge­neigt in dem oben dar­ge­leg­ten Sin­ne. Es bedurf­te schon kei­ner mas­si­ven akti­ven Ein­wir­kung auf sie und sei es auch nur durch ein Drän­gen ihrer Ansprech­part­ner, wel­ches auf eine sol­che Ein­wir­kung der Ver­trau­ens­per­son zurück­zu­füh­ren wäre, z.B. durch Insis­tie­ren trotz anfäng­li­cher Ableh­nung, Ködern mit den Markt­wert über­stei­gen­den Prei­sen oder die Schil­de­rung einer bedroh­li­chen Situa­ti­on 9. Eine im Übri­gen unver­tret­bar über­ge­wich­ti­ge Ein­wir­kung auch mit­tel­ba­rer Art durch die poli­zei­li­che Ver­trau­ens­per­son war nicht gege­ben.

Hier­für war nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs in den Blick zu neh­men, dass der eine Täter A. bereits zwei­mal wegen Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge zu Frei­heits­stra­fen ver­ur­teilt wor­den war. Die letz­te Ver­ur­tei­lung erfolg­te im Juni 2011. Der ande­re Täter O. war neben einer Ver­ur­tei­lung wegen Han­delns mit und Besitz von Betäu­bungs­mit­teln eben­falls zwei­fach wegen uner­laub­ten Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge ver­ur­teilt wor­den, zuletzt im Novem­ber 2008 zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von vier Jah­ren und sechs Mona­ten. Zwar begrün­den Vor­stra­fen für sich allein kei­nen aus­rei­chen­den Anhalt für die Annah­me mög­li­cher Tat­ge­neigt­heit 10. Die­se wird aber für bei­de Ange­klag­te aus der Zusam­men­schau mit der tat­säch­li­chen Ein­bin­dung in die Betäu­bungs­mit­tel­händ­ler­sze­ne belegt.

So waren bei­de ohne wei­te­res bereit, bei dem Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäft gegen Gewinn­be­tei­li­gung mit­zu­ma­chen. Sie hat­ten jeweils Kon­tak­te, die eine kurz­fris­ti­ge Beschaf­fung von Amphet­amin­ge­misch in einer beacht­li­chen Grö­ßen­ord­nung ermög­lich­te. Dabei zeig­ten sie sich mit den aktu­el­len Gepflo­gen­hei­ten im Rah­men eines sol­chen Geschäfts ver­traut.

Eine unver­tret­bar über­ge­wich­ti­ge staat­lich ver­an­lass­te Ein­wir­kung auf das kon­kre­te Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäft im Übri­gen – etwa ver­mit­telt durch den Ansprech­part­ner, des­sen Ent­schluss durch die poli­zei­li­che Ver­trau­ens­per­son mit­ver­ur­sacht wor­den war – ver­nein­te der Bun­des­ge­richts­hof eben­falls:

Auch gegen­über die­sem Ansprech­part­ner sei­en die durch die Grund­sät­ze des fai­ren Ver­fah­rens oder das Rechts­staats­prin­zip gezo­ge­nen Gren­zen des zuläs­si­gen poli­zei­li­chen Lock­spit­zel­ein­sat­zes nicht über­schrit­ten wor­den. Daher kom­me es auf die Fra­ge nicht an, inwie­weit eine unzu­läs­si­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on nur gegen­über einem Täter inner­halb einer Ket­te von nach­ein­an­der hin­zu­ge­zo­ge­nen Mit­tä­tern das gesam­te Straf­ver­fah­ren über­haupt der­art bema­keln könn­te, dass es gegen alle Tat­be­tei­lig­te, auch sol­che, die tat­ge­neigt und auf die nicht unver­tret­bar über­ge­wich­tig ein­ge­wirkt wor­den war, ein­zu­stel­len wäre.

Zwar ist inso­weit in Rech­nung zu stel­len, dass Ansprech­part­ner nicht vor­be­straft war. Für sei­ne Tat­ge­neigt­heit spricht aber, dass sei­ne Ein­bin­dung in den Betäu­bungs­mit­tel­han­del durch sein ziel- und gewinn­ori­en­tier­tes Han­deln belegt wird. So hat­te er mit dem A. in kür­zes­ter Zeit einen poten­ten Ansprech­part­ner für die Beschaf­fung der in Aus­sicht genom­me­nen Grö­ßen­ord­nung zur Hand und er selbst behielt 10.000 Euro von auf vier Per­so­nen auf­zu­tei­len­den 35.000 Euro für sich. Auch auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen lag eine unver­hält­nis­mä­ßi­ge Ein­wir­kung der spä­te­ren Ver­trau­ens­per­son auf den Ansprech­part­ner nicht vor. Dass Letzt­ge­nann­ter sich aus finan­zi­el­len Grün­den für die Zusa­ge gegen­über der spä­te­ren Ver­trau­ens­per­son ent­schie­den hat, begrün­det eine sol­che Annah­me nicht, son­dern dürf­te viel­mehr bei Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäf­ten das vor­herr­schen­de Motiv sein. Für eine irgend­wie gear­te­te mas­si­ve Ein­wir­kung, sei es durch Insis­tie­ren trotz anfäng­li­cher Ableh­nung, das Vor­spie­geln einer Not­la­ge der Ver­trau­ens­per­son 11 oder das Ködern durch über­zo­ge­ne Gewinn­erwar­tun­gen feh­len Anhalts­punk­te. Spricht aber eine poli­zei­li­che Ver­trau­ens­per­son eine betrof­fe­ne Per­son ohne sons­ti­ge Ein­wir­kung dar­auf an, ob die­se Betäu­bungs­mit­tel beschaf­fen kön­ne, han­delt es sich nicht um eine Tat­pro­vo­ka­ti­on 12.

Allein der Umstand, dass das Ansin­nen der "Ver­trau­ens­per­son" den Ent­schluss zur kon­kre­ten Tat bei dem Ansprech­part­ner wesent­lich mit­be­stimmt bzw. mit­her­vor­ge­ru­fen hat, stellt ange­sichts sei­ner zu Tage getre­te­nen Tat­ge­neigt­heit kei­ne rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on dar.

Dass das Land­ge­richt die Mit­wir­kung des ver­deck­ten Ermitt­lers bei der Straf­zu­mes­sung berück­sich­tigt hat, belegt für den Bun­des­ge­richts­hof gleich­falls nicht, dass es von einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on aus­ge­gan­gen ist. Denn es ist nicht gehin­dert, eine sol­che Mit­wir­kung auch dann straf­mil­dernd ein­zu­stel­len, wenn sich die­se in recht­staat­li­chen Gren­zen hält 13.

Da danach eine das Recht der Ange­klag­ten auf ein fai­res Ver­fah­ren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) ver­let­zen­de Tat­pro­vo­ka­ti­on nicht vor­lag, kam es für den Bun­des­ge­richts­hof nicht mehr dar­auf an, ob und unter wel­chen Bedin­gun­gen dar­aus ein Ver­fah­rens­hin­der­nis resul­tiert 14. Dabei wäre aber zu beach­ten, dass aus dem Rechts­staats­ge­dan­ken her­zu­lei­ten­de Ver­fah­rens­hin­der­nis­se eine sel­te­ne Aus­nah­me dar­stel­len, weil das Rechts­staats­ge­bot nicht nur die Belan­ge des Beschul­dig­ten, son­dern auch das Inter­es­se an einer der mate­ri­el­len Gerech­tig­keit die­nen­den Straf­ver­fol­gung schützt 15.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. Dezem­ber 2017 – 1 StR 320/​17

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/​15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/​14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/​15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/​14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urteil vom 11.12 2013 – 5 StR 240/​13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN[]
  3. BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/​14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Urteil vom 23.05.1984 – 1 StR 148/​84, BGHSt 32, 345, 346 f.[]
  4. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/​15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urtei­le vom 30.05.2001 – 1 StR 42/​01, BGHSt 47, 44, 47; und vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 338[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15, BGHSt 60, 238 Rn. 27 mwN[]
  6. vgl. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 49 ff. mwN[]
  7. vgl. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 52 mwN[]
  8. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/​15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15, BGHSt 60, 238 Rn. 29[]
  9. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/​14, BGHSt 60, 276 Rn. 30[]
  10. BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/​14, BGHSt 60, 276 Rn. 27[]
  11. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/​14, BGHSt 60, 276 Rn. 27[]
  12. BGH, Beschlüs­se vom 19.01.2016 – 4 StR 252/​15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; und vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1992 – 4 StR 99/​92, NStZ 1992, 488[]
  14. vgl. hier­zu BVerfG, Nicht­an­nah­me­be­schluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14, NJW 2015, 1083 Rn. 43; BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/​14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.[]
  15. BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14, NJW 2015, 1083, 1084 ff.; BGH, Beschluss vom 26.07.2017 – 3 StR 52/​17, ZIn­sO 2017, 2314[]