Die von einem verdeckten Ermittler angeregte Amphetaminproduktion

30. Januar 2018 | Strafrecht
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt1.

Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist gegeben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht “unvertretbar übergewichtig” ist2. Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen3. Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation4.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte liegt eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende polizeiliche Provokation vor, wenn sich die Ermittlungsperson nicht auf eine “weitgehend passive” Strafermittlung beschränkt hat. Der Gerichtshof prüft dabei, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Täter an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder tatgeneigt war5. Bei der Frage, ob eine Person tatgeneigt war, hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die erwiesene Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam6. Bei der Differenzierung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung durch eine Ermittlungsperson und der (konventionswidrigen) Provokation einer Straftat befasst sich der Gerichtshof mit der Frage, ob Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. Dabei hat der Gerichtshof unter anderem darauf abgestellt, ob die Ermittlungsperson von sich aus Kontakt zu dem Täter aufgenommen, ihr Angebot trotz anfänglicher Ablehnung erneuert oder den Täter mit den Marktwert übersteigenden Preisen geködert hat7.

Nach diesen Maßstäben – wobei die die Rechtsprechung des EGMR in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Voraussetzungen der Tatprovokation in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgebildet werden8 – sah der Bundesgerichtshof im hier entschiedenen Fall keine den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip verletzende Tatprovokation:

Losgelöst von dem Umstand, dass die polizeiliche Vertrauensperson ohnehin nur auf den Entschluss eines Ansprechpartners Täter unmittelbar eingewirkt hat, waren die beiden Täter Angeklagten tatgeneigt in dem oben dargelegten Sinne. Es bedurfte schon keiner massiven aktiven Einwirkung auf sie und sei es auch nur durch ein Drängen ihrer Ansprechpartner, welches auf eine solche Einwirkung der Vertrauensperson zurückzuführen wäre, z.B. durch Insistieren trotz anfänglicher Ablehnung, Ködern mit den Marktwert übersteigenden Preisen oder die Schilderung einer bedrohlichen Situation9. Eine im Übrigen unvertretbar übergewichtige Einwirkung auch mittelbarer Art durch die polizeiliche Vertrauensperson war nicht gegeben.

Hierfür war nach Ansicht des Bundesgerichtshofs in den Blick zu nehmen, dass der eine Täter A. bereits zweimal wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen verurteilt worden war. Die letzte Verurteilung erfolgte im Juni 2011. Der andere Täter O. war neben einer Verurteilung wegen Handelns mit und Besitz von Betäubungsmitteln ebenfalls zweifach wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden, zuletzt im November 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Zwar begründen Vorstrafen für sich allein keinen ausreichenden Anhalt für die Annahme möglicher Tatgeneigtheit10. Diese wird aber für beide Angeklagte aus der Zusammenschau mit der tatsächlichen Einbindung in die Betäubungsmittelhändlerszene belegt.

So waren beide ohne weiteres bereit, bei dem Betäubungsmittelgeschäft gegen Gewinnbeteiligung mitzumachen. Sie hatten jeweils Kontakte, die eine kurzfristige Beschaffung von Amphetamingemisch in einer beachtlichen Größenordnung ermöglichte. Dabei zeigten sie sich mit den aktuellen Gepflogenheiten im Rahmen eines solchen Geschäfts vertraut.

Eine unvertretbar übergewichtige staatlich veranlasste Einwirkung auf das konkrete Betäubungsmittelgeschäft im Übrigen – etwa vermittelt durch den Ansprechpartner, dessen Entschluss durch die polizeiliche Vertrauensperson mitverursacht worden war – verneinte der Bundesgerichtshof ebenfalls:

Auch gegenüber diesem Ansprechpartner seien die durch die Grundsätze des fairen Verfahrens oder das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen des zulässigen polizeilichen Lockspitzeleinsatzes nicht überschritten worden. Daher komme es auf die Frage nicht an, inwieweit eine unzulässige Tatprovokation nur gegenüber einem Täter innerhalb einer Kette von nacheinander hinzugezogenen Mittätern das gesamte Strafverfahren überhaupt derart bemakeln könnte, dass es gegen alle Tatbeteiligte, auch solche, die tatgeneigt und auf die nicht unvertretbar übergewichtig eingewirkt worden war, einzustellen wäre.

Zwar ist insoweit in Rechnung zu stellen, dass Ansprechpartner nicht vorbestraft war. Für seine Tatgeneigtheit spricht aber, dass seine Einbindung in den Betäubungsmittelhandel durch sein ziel- und gewinnorientiertes Handeln belegt wird. So hatte er mit dem A. in kürzester Zeit einen potenten Ansprechpartner für die Beschaffung der in Aussicht genommenen Größenordnung zur Hand und er selbst behielt 10.000 Euro von auf vier Personen aufzuteilenden 35.000 Euro für sich. Auch auf der Grundlage der Feststellungen lag eine unverhältnismäßige Einwirkung der späteren Vertrauensperson auf den Ansprechpartner nicht vor. Dass Letztgenannter sich aus finanziellen Gründen für die Zusage gegenüber der späteren Vertrauensperson entschieden hat, begründet eine solche Annahme nicht, sondern dürfte vielmehr bei Betäubungsmittelgeschäften das vorherrschende Motiv sein. Für eine irgendwie geartete massive Einwirkung, sei es durch Insistieren trotz anfänglicher Ablehnung, das Vorspiegeln einer Notlage der Vertrauensperson11 oder das Ködern durch überzogene Gewinnerwartungen fehlen Anhaltspunkte. Spricht aber eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation12.

Allein der Umstand, dass das Ansinnen der “Vertrauensperson” den Entschluss zur konkreten Tat bei dem Ansprechpartner wesentlich mitbestimmt bzw. mithervorgerufen hat, stellt angesichts seiner zu Tage getretenen Tatgeneigtheit keine rechtsstaatswidrige Tatprovokation dar.

Dass das Landgericht die Mitwirkung des verdeckten Ermittlers bei der Strafzumessung berücksichtigt hat, belegt für den Bundesgerichtshof gleichfalls nicht, dass es von einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ausgegangen ist. Denn es ist nicht gehindert, eine solche Mitwirkung auch dann strafmildernd einzustellen, wenn sich diese in rechtstaatlichen Grenzen hält13.

Da danach eine das Recht der Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzende Tatprovokation nicht vorlag, kam es für den Bundesgerichtshof nicht mehr darauf an, ob und unter welchen Bedingungen daraus ein Verfahrenshindernis resultiert14. Dabei wäre aber zu beachten, dass aus dem Rechtsstaatsgedanken herzuleitende Verfahrenshindernisse eine seltene Ausnahme darstellen, weil das Rechtsstaatsgebot nicht nur die Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schützt15.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 1 StR 320/17

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urteil vom 11.12 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN
  3. BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Urteil vom 23.05.1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.
  4. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urteile vom 30.05.2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; und vom 18.11.1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338
  5. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 27 mwN
  6. vgl. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 49 ff. mwN
  7. vgl. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 52 mwN
  8. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 29
  9. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 30
  10. BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 27
  11. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 27
  12. BGH, Beschlüsse vom 19.01.2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; und vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.
  13. vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1992 – 4 StR 99/92, NStZ 1992, 488
  14. vgl. hierzu BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14, NJW 2015, 1083 Rn. 43; BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.
  15. BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14, NJW 2015, 1083, 1084 ff.; BGH, Beschluss vom 26.07.2017 – 3 StR 52/17, ZInsO 2017, 2314

 
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