Die rich­ter­lich nicht ange­ord­ne­te Fahr­zeug­durch­su­chung – durch den Zoll

War die Unter­su­chung des Motor­raums des Fahr­zeugs ohne vor­he­ri­ge rich­ter­li­che Anord­nung durch Zoll­be­am­te zumin­dest nach dem Zoll­recht zuläs­sig, sind die gefun­de­nen Beweis­mit­tel gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO ver­wert­bar und unter­lie­gen kei­nem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot.

Die rich­ter­lich nicht ange­ord­ne­te Fahr­zeug­durch­su­chung – durch den Zoll

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall über­wach­te eine Gemein­sa­me Ermitt­lungs­grup­pe Rausch­gift u.a. den spä­te­ren Ange­klag­ten, des­sen Mobil­te­le­fon über­wacht wur­de und der als "Pro­fi­ku­rier" für einen in den Nie­der­lan­den han­deln­den Dro­gen­lie­fe­ran­ten tätig war. Nach­dem auf­grund der Tele­fon­über­wa­chung eine wei­te­re Kurier­fahrt bekannt gewor­den war, ver­an­lass­te ein Beam­ter des Zoll­fahn­dungs­am­tes, der der Gemein­sa­men Ermitt­lungs­grup­pe Rausch­gift ange­hör­te und für den der "weit­läu­fi­ge" Ver­dacht bestand, dass der Ange­klag­te in sei­nem Fahr­zeug Rausch­gift mit sich führ­te, eine zoll­recht­li­che Kon­trol­le gem. § 10 Abs. 3 ZollVG zu ver­an­las­sen. Bei die­ser von zwei Zoll­be­am­ten, die selbst von den Hin­ter­grund­er­mitt­lun­gen gegen die Rausch­gift­ban­de kei­ne Kennt­nis hat­ten, durch­ge­führ­ten Kon­trol­le wur­de zwei Press­pall­ten Koka­in mit einem Net­to­ge­wicht von rund 500 Gramm mit einem Wirk­stoff­ge­halt von min­des­tens 328 Gramm Koka­in­hy­dro­chlo­rid auf­ge­fun­den.

Das Land­ge­richt Wies­ba­den ist erst­in­stanz­lich davon aus­ge­gan­gen, dass hin­sicht­lich des am Tat­tag im Fahr­zeug des Ange­klag­ten auf­ge­fun­de­nen und sicher­ge­stell­ten Koka­ins ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot bestehe. Es hat den Ange­klag­ten, der sich in der Haupt­ver­hand­lung nicht zur Sache ein­ge­las­sen und der Ver­wer­tung des Dro­gen­funds wider­spro­chen hat, daher frei­ge­spro­chen.

Das Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot resul­tie­re dar­aus, dass die von den Zoll­be­am­ten durch­ge­führ­te Fahr­zeug­durch­su­chung man­gels rich­ter­li­chen Durch­su­chungs­be­schlus­ses ohne recht­li­che Grund­la­ge erfolgt sei. Zwar lägen die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen einer zoll­amt­li­chen Über­wa­chung gemäß § 10 ZollVG vor. Bei bestehen­dem Anfangs­ver­dacht einer Straf­tat gegen den Fahr­zeug­füh­rer las­se sich die Kon­trol­le und Durch­su­chung von Per­so­nen oder Fahr­zeu­gen aber nicht durch die­se Ermäch­ti­gung recht­fer­ti­gen, son­dern kön­ne nur auf straf­pro­zes­sua­le Befug­nis­nor­men gestützt wer­den. Wer­de – wie hier – eine Durch­su­chung unter dem Vor­wand einer zoll­amt­li­chen Über­wa­chung durch­ge­führt, um dem Beschul­dig­ten ein gegen ihn und wei­te­re Per­so­nen geführ­tes Ermitt­lungs­ver­fah­ren nicht zu offen­ba­ren ("legen­dier­te Kon­trol­le"), lie­ge eine will­kür­li­che Umge­hung des Rich­ter­vor­be­halts aus § 105 StPO vor, die zur Unver­wert­bar­keit der erho­be­nen Beweis­mit­tel füh­re.

Die hier­ge­gen gerich­te­te Revi­si­on der Staats­an­walt­schaft hat­te vor dem Bun­des­ge­richts­hof Erfolg.

Auf die von der Staats­an­walt­schaft erho­be­ne Sach­rü­ge ist der Bun­des­ge­richts­hof befugt, auf der Grund­la­ge der Urteils­fest­stel­lun­gen zu prü­fen, ob die Sub­sum­ti­on des Land­ge­richts des­sen ver­fah­rens­recht­li­che Fol­ge­run­gen recht­fer­tigt 1.

Die Auf­fas­sung des Land­ge­richts, hin­sicht­lich des am Tat­tag im Fahr­zeug des Ange­klag­ten auf­ge­fun­de­nen und sicher­ge­stell­ten Koka­ins bestehe ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot, hält recht­li­cher Nach­prü­fung nicht stand. Die Unter­su­chung des Motor­raums des Fahr­zeugs ohne vor­he­ri­ge rich­ter­li­che Anord­nung war zumin­dest nach dem Zoll­recht zuläs­sig, die gefun­de­nen Beweis­mit­tel wären gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO ver­wert­bar gewe­sen.

Sowohl das Anhal­ten des Fahr­zeugs des Ange­klag­ten als auch die zum Auf­fin­den der Betäu­bungs­mit­tel füh­ren­de Prü­fung des Motor­raums war nach § 10 ZollVG gerecht­fer­tigt. Zum Zeit­punkt der Maß­nah­me lagen – wie das Land­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – alle Vor­aus­set­zun­gen die­ser zoll­recht­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge vor. Einer vor­he­ri­gen rich­ter­li­chen Anord­nung bedurf­te es nach die­ser Vor­schrift nicht.

Der zoll­recht­li­chen Recht­mä­ßig­keit der Maß­nah­me steht nicht ent­ge­gen, dass zum Zeit­punkt der Fahr­zeug­un­ter­su­chung bereits ein Anfangs­ver­dacht einer Straf­tat gegen den Ange­klag­ten vor­lag, der auch ein Vor­ge­hen nach §§ 102, 105 StPO ermög­licht hät­te. Es besteht kein Vor­rang straf­pro­zes­sua­ler Vor­schrif­ten gegen­über dem Gefah­ren­ab­wehr­recht, viel­mehr ste­hen Gefah­ren­ab­wehr und Straf­ver­fol­gung als staat­li­che Auf­ga­ben mit unter­schied­li­cher Ziel­rich­tung gleich­be­rech­tigt neben­ein­an­der 2.

Die auf­grund der gefah­ren­ab­wehr­recht­lich zuläs­si­gen Unter­su­chung des Motor­raums gewon­ne­nen Erkennt­nis­se hät­ten nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO gegen den Ange­klag­ten im Straf­ver­fah­ren ver­wen­det wer­den dür­fen.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO waren vor­lie­gend gege­ben, da die Erkennt­nis­se aus der Unter­su­chung des Motor­raums zur Auf­klä­rung einer "schwe­ren Straf­tat" im Sin­ne des § 100a Abs. 2 Nr. 7 StPO dien­ten, auf­grund derer eine Durch­su­chung nach der Straf­pro­zess­ord­nung ohne wei­te­res hät­te ange­ord­net wer­den dür­fen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die zoll­recht­li­che Kon­trol­le des Fahr­zeugs nach § 10 ZollVG – anders als eine Durch­su­chung nach §§ 102, 105 StPO – ohne rich­ter­li­chen Durch­su­chungs­be­schluss zuläs­sig ist. Ent­schei­dend ist, dass – wie es hier der Fall ist – ein Ermitt­lungs­rich­ter bei hypo­the­ti­scher Betrach­tung einen ent­spre­chen­den rich­ter­li­chen Durch­su­chungs­be­schluss erlas­sen hät­te 3.

Eine den Rück­griff auf hypo­the­ti­sche Erwä­gun­gen hin­dern­de rechts­miss­bräuch­li­che Umge­hung der Anord­nungs­vor­aus­set­zun­gen der straf­pro­zes­sua­len Ein­griffs­maß­nah­me ist vor­lie­gend nicht gege­ben. Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ord­ne­te der Zeu­ge W. die Maß­nah­me zwar an, um eine Offen­le­gung des Ermitt­lungs­ver­fah­rens und der lau­fen­den Über­wa­chungs­maß­nah­men zu ver­hin­dern, aus Sicht der aus­füh­ren­den Zoll­be­am­ten soll­te die Durch­su­chung des Fahr­zeugs vor Ort jedoch ver­hin­dern, dass Betäu­bungs­mit­tel in das Bun­des­ge­biet ein­ge­führt und in Umlauf gebracht wer­den. Durch die Maß­nah­me wur­de damit jeden­falls auch der Zweck der Gefah­ren­ab­wehr ver­folgt.

Dafür, dass die zoll­recht­li­che Maß­nah­me nur des­halb gewählt wur­de, weil eine ver­gleich­ba­re Maß­nah­me nach der Straf­pro­zess­ord­nung nicht mög­lich wäre, z.B. weil die Annah­me bestan­den hät­te, dass ein Ermitt­lungs­rich­ter einen nach der Straf­pro­zess­ord­nung erfor­der­li­chen Beschluss aus einem ande­ren Grund nicht erlas­sen hät­te, bestehen kei­ne Anhalts­punk­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. Novem­ber 2017 – 2 StR 128/​17

  1. BGH, Urteil vom 18.04.2007 – 5 StR 546/​06, BGHSt 51, 285, 287[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2017 – 2 StR 247/​16, NJW 2017, 3173, 3176[]
  3. BGH, Urteil vom 26.04.2017 – 2 StR 247/​16, NJW 2017, 3173, 3177[]