Die frühere Verurteilung in einem anderen EU-Staat – und die fehlende Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung

Der Ausgleich für die fehlende Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung mit einer (noch nicht vollständig vollstreckten) EU-ausländischen Strafe ist im Falle der Verhängung einer zeitigen Freiheitsstrafe bei der Strafzumessung konkret – durch eine Bezifferung des Nachteils – vorzunehmen.

Die frühere Verurteilung in einem anderen EU-Staat – und die fehlende Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall drohte dem Angeklagten (zusätzlich) eine Vollstreckung der durch das Urteil des Berufungsgerichts Neapel verhängten Freiheitsstrafen von zwei Jahren und von vier Monaten. Mit diesen Strafen hätte – sofern es sich um eine Verurteilung durch ein deutsches Gericht handeln würde – nach deutschem Recht – eine Gesamtstrafe gebildet werden können1.

Eine Gesamtstrafenbildung mit ausländischen Strafen scheidet jedoch aus; da die Einbeziehung in eine neue Gesamtstrafe dazu führt, dass die frühere Verurteilung nicht mehr vollstreckt werden darf, ist sie aufgrund des damit verbundenen Eingriffs in die Rechtskraft der ausländischen Verurteilung und die Vollstreckungshoheit des ausländischen Staates aus völkerrechtlichen Gründen unzulässig2.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Nachteilen, die dadurch entstehen, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der ausländischen Strafe nicht möglich ist, im Rahmen der Strafzumessung regelmäßig durch einen – unbezifferten – Härteausgleich Rechnung zu tragen3.

Dem liegt – bezogen auf mehrere durch inländische Gerichte verhängte Strafen – der allgemeine Gedanke zugrunde, dass, wenn nach § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung an sich möglich ist, sie aber an zufälligen; vom Täter nicht beeinflussbaren Umständen scheitert, die darin liegende Härte bei der Bemessung der zuletzt zu verhängenden Strafe auszugleichen ist4. Denn der Täter soll durch den Zufall gemeinsamer oder getrennter Aburteilung weder besser noch schlechter gestellt werden5.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist diesem Rechtsgedanken auch dann Rechnung zu tragen, wenn eine im Ausland und eine im Inland begangene Straftat jedenfalls vom zeitlichen Ablauf her gleichzeitig hätten abgeurteilt werden können; denn auch insoweit hängt die getrennte oder gemeinsame Aburteilung von Umständen ab, auf die der Angeklagte keinen Einfluss hat, wie insbesondere nationale Regelungen über den Geltungsbereich des jeweiligen Strafrechts; eine Schlechterstellung des Angeklagten ist daher nicht gerechtfertigt6.

Geht es um frühere Verurteilungen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, ergibt sich dies nunmehr auch aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs7. Hiernach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass frühere in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen in gleichem Maße bei der Strafzumessung berücksichtigt werden wie nach innerstaatlichem Recht im Inland erfolgte frühere Verurteilungen8. Dieser Grundsatz soll stets und ohne weitere Bedingungen gelten. Daher kann es für die Frage der Berücksichtigung EU-ausländischer Verurteilungen auch nicht – wie vor den genannten Urteilen des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs teilweise vertreten9 – darauf ankommen, ob für die im Ausland begangenen und abgeurteilten Taten auch ein Gerichtsstand in Deutschland eröffnet gewesen wäre10.

Aus der von dem Europäischen Gerichtshof geforderten Gleichsetzung inländischer und ausländischer Strafen bei der Strafzumessung folgt aus Sicht des Bundesgerichtshofs darüber hinaus, dass bei der Verhängung einer zeitigen Freiheitsstrafe die – nach diesem „stets und ohne weitere Bedingungen geltenden“ Grundsatz – an sich gebotene Gesamtstrafenbildung im Falle von EU-ausländischen Vorverurteilungen bei der Strafzumessung konkret – durch eine Bezifferung des Nachteils – vorzunehmen ist. Der bislang vorgenommene unbezifferte Härteausgleich dürfte diesem – gleichsam absolut formulierten – Grundsatz nicht ausreichend Rechnung tragen. Dafür sind folgende Überlegungen maßgeblich:

Der Europäische Gerichtshof bezieht sich in seinem Urteil vom 21.09.201711 auf den Rahmenbeschluss 2008/675 des Rates der Europäischen Union vom 24.07.200812, in dem festgelegt wird, unter welchen Voraussetzungen frühere Verurteilungen, die in einem Mitgliedstaat gegen eine Person ergangen sind, in einem neuen Strafverfahren gegen dieselbe Person in einem anderen Mitgliedstaat wegen einer anderen Tat zu berücksichtigen sind (Art. 1 Abs. 1 Rahmenbeschluss).

Nach Art. 3 Abs. 1 dieses Rahmenbeschlusses unter Berücksichtigung des Erwägungsgrundes fünf dieses Beschlusses haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass dabei frühere, in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen, zu denen im Rahmen geltender Rechtsinstrumente über die Rechtshilfe oder den Austausch von Informationen aus Strafregistern Auskünfte eingeholt wurden, zum einen in dem Maß berücksichtigt werden wie nach innerstaatlichem Recht im Inland ergangene frühere Verurteilungen und dass ihnen zum anderen gleichwertige tatsächliche beziehungsweise verfahrensoder materiell-rechtliche Wirkungen zuerkannt werden wie nach diesem Recht im Inland ergangene frühere Verurteilungen8. Diese Verpflichtung gilt gemäß Art. 3 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses im Stadium vor dem Strafverfahren, im Strafverfahren selbst und bei der Strafvollstreckung insbesondere im Hinblick auf die anwendbaren Verfahrensvorschriften einschließlich der Vorschriften über die rechtliche Einordnung des Tatbestands, Art und Umfang der Strafe sowie die Vollstreckungsvorschriften. Damit ergibt sich aus den Erwägungsgründen zwei und sieben dieses Rahmenbeschlusses, dass das innerstaatliche Gericht, auch, um die Einzelheiten des Strafvollzugs entsprechend festlegen zu können, die in den anderen Mitgliedstaaten ergangenen Verurteilungen heranziehen können muss und dass diese Verurteilungen in jeder dieser Phasen des Verfahrens gleichwertige Wirkungen entfalten sollten wie im Inland ergangene Entscheidungen13.

Der Rahmenbeschluss 2008/675 wurde mit Gesetz vom 02.10.2009 („Umsetzungsgesetz Rahmenbeschlüsse Einziehung und Vorverurteilungen“) in Deutschland umgesetzt14. Dabei wurde allerdings vom Gesetzgeber im Hinblick auf Art. 3 des Rahmenbeschlusses kein Änderungsbedarf gesehen, da ein Ausgleich für die infolge der getrennten Aburteilung entstehende Härte bereits von der Rechtsprechung praktiziert werde15.

Aus der vom Europäischen Gerichtshof nunmehr vorgenommenen Auslegung des Rahmenbeschlusses 2008/675 folgt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass die Art und Weise der Berücksichtigung EU-ausländischer Vorverurteilungen möglichst weitgehend derjenigen inländischer Vorverurteilungen anzugleichen ist.

Im Falle einer inländischen Vorverurteilung wäre – so auch im vorliegenden Fall – nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden; dies scheidet jedoch bei ausländischen Vorverurteilungen – wie bereits dargelegt – aus. Um einer – nachträglichen – Gesamtstrafenbildung, bei der aus konkret bezifferten Einzelstrafen – durch Erhöhung der höchsten Einzelstrafe – eine ebenfalls konkret zu beziffernde Gesamtstrafe gebildet wird (§§ 54, 55 StGB), möglichst nahe zu kommen, ist es aus Sicht des Bundesgerichtshofs erforderlich, den aus der fehlenden Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung resultierenden Nachteil konkret auszuweisen und von der neu zu verhängenden (Gesamt-)Strafe in Abzug zu bringen. Dafür spricht, dass es sich bei der Gesamtstrafenbildung um einen eigenständigen, gesamtstrafenspezifischen Zumessungsakt handelt16, der grundsätzlich auch isoliert anfechtbar ist17. Für die Bemessung der nachträglich zu bildenden Gesamtstrafe gelten die Grundsätze des § 54 StGB18.

Auf welche Weise der Tatrichter den Ausgleich konkret bestimmt, steht dabei in seinem Ermessen. Er kann den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe ausscheidet, unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe – unter Bezifferung des abzuziehenden Teils – berücksichtigen oder etwa auch von einer unter Heranziehung der ausländischen Strafe gebildeten „fiktiven Gesamtstrafe“ ausgehen und diese um die ausländische Strafe mindern. Erforderlich ist nur, dass er einen angemessenen Ausgleich vornimmt und diesen – vergleichbar der Gesamtstrafenbildung nach §§ 54, 55 StGB – in den Urteilsgründen beziffert und begründet. Dadurch wird die Transparenz hinsichtlich des gewährten Nachteilsausgleichs, aber auch bezüglich der Straffestsetzung insgesamt erhöht. Dies ermöglicht auch die gebotene Überprüfung der „Gesamtstrafenbildung“ durch das Revisionsgericht.

Für die Bemessung des Nachteilsausgleichs gilt Folgendes:

Eine vollständige Anrechnung der ausländischen Strafen ist grundsätzlich nicht erforderlich19. Entscheidend für den Umfang des Ausgleichs ist vielmehr der durch die Unmöglichkeit der nachträglichen Gesamtstrafenbildung tatsächlich eintretende Nachteil20. Es ist Sache des Tatrichters, diesen im Rahmen der Strafzumessung zu bestimmen. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die auch bei einer Gesamtstrafenbildung aus inländischen Strafen maßgeblichen Strafzumessungskriterien zu beachten, so dass der einer ausländischen Vorverurteilung zugrundeliegende Sachverhalt in der Regel ebenso wie der Vollstreckungsstand festzustellen sind. Auch der Umstand einer Aussetzung der ausländischen (Freiheits-)Strafe zur Bewährung wird bei der Bestimmung des Nachteils in den Blick zu nehmen sein.

Demgegenüber wird es im Regelfall nicht erforderlich sein, das Gewicht des durch ihre Vollstreckung drohenden Übels dadurch näher zu bestimmen, dass die ausländische Strafrechtsordnung und die tatsächliche Praxis und die Bedingungen vor Ort – namentlich die Strafaussetzungspraxis, die Strafvollzugsbedingungen oder etwaige Amnestieregelungen – näher in den Blick genommen werden. Denn – wie der Europäische Gerichtshof ausgeführt hat – ist die ausländische Strafe grundsätzlich so zu berücksichtigen wie sie von dem EU-Mitgliedstaat verhängt wurde21. Eine – wie auch immer ausgestaltete – Transformation in das deutsche Recht findet nicht statt22.

Hintergrund ist, dass mit dem Rahmenbeschluss 2008/675, wie in seinem zweiten Erwägungsgrund ausgeführt wird, der in Art. 82 Abs. 1 AEUV vorgesehene Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen in Strafsachen umgesetzt werden soll23. Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung strafjustizieller Entscheidungen beruht seinerseits auf dem Prinzip wechselseitigen Vertrauens in die Grundrechtskonformität des Verhaltens sämtlicher Mitgliedstaaten24. Beiden Grundsätzen kommt im Unionsrecht fundamentale Bedeutung zu, da sie die Schaffung und Aufrechterhaltung eines Raums ohne Binnengrenzen ermöglichen25. Die gegenseitige Anerkennung beruht auf der Prämisse, dass zwischen den Mitgliedstaaten ein gegenseitiges Vertrauen besteht im Sinne der Gewissheit, dass alle europäischen Bürger Zugang zu einem Justizwesen haben, das hohe Qualitätsnormen erfüllt26. Folglich verlangt sie, dass die Mitgliedstaaten, abgesehen von außergewöhnlichen Umständen, davon ausgehen, dass alle anderen Mitgliedstaaten die im Unionsrecht anerkannten Grundsätze beachten, und impliziert, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sein können, die Beachtung der Grundrechte durch die übrigen Mitgliedstaaten zu unterstellen27. Diese Vermutung ist allerdings widerlegbar28.

Die europäischen Prinzipien der gegenseitigen Anerkennung und des gegenseitigen Vertrauens gebieten es daher, von der Einhaltung gemeinsamer Mindeststandards durch die EU-Mitgliedstaaten und einer grundsätzlichen Vergleichbarkeit der europäischen Strafrechtsordnungen in dem einheitlichen Rechtsraum auszugehen. Nur wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Vergleichbarkeit im Einzelfall nicht gegeben ist, hat das Tatgericht hinsichtlich der Strafaussetzungspraxis, der Strafvollzugsbedingungen oder auch etwaiger Amnestieregelungen weitergehende Feststellungen zu treffen.

Im hier entschiedenen Fall genügte die Strafzumessung des Landgerichts diesen Anforderungen nicht, indem es die noch nicht vollstreckten Strafen gar nicht in seine Betrachtung einbezogen, sondern lediglich die in Italien – in der Vergangenheit – verbüßte Haft zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt hat. Das neue Tatgericht wird daher den Nachteil, den der Angeklagte durch die (zusätzlich) drohende Vollstreckung der durch das Urteil des Berufungsgerichts Neapel u.a. verhängten Freiheitsstrafen von zwei Jahren und von vier Monaten zu erwarten hat, in den Blick zu nehmen haben. Um den aus der fehlenden Möglichkeit einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung resultierenden Nachteil bemessen zu können, sind konkrete Feststellungen zu dieser Vorverurteilung notwendig.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 StR 15/20

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 20.11.2013 – 4 StR 426/13 Rn. 2[]
  2. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2018 – 1 StR 599/17, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 23 Rn. 5; Urteil vom 30.04.1997 – 1 StR 105/97 Rn. 2, BGHSt 43, 79; vgl. zudem LK/Rissing-van Saan/Scholze, StGB, 13. Aufl., § 55 Rn. 5; van Gemmeren, JR 2010, 132; Mosig, Nachteilsausgleich bei nicht möglicher Gesamtstrafenbildung, S. 87 ff.[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 18.12.2018 – 1 StR 508/18 Rn. 6 mwN und im Anschluss daran Beschlüsse vom 28.01.2020 – 4 StR 599/19; und vom 03.07.2019 – 4 StR 256/19; vgl. auch LK/Schneider, StGB, 13. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 46 bis 50 Rn. 3[]
  4. st. Rspr.; vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 30.04.1997 – 1 StR 105/97 Rn. 3 f., BGHSt 43, 79, 80 mwN; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 25.01.2008 – 2 BvR 1532/07 Rn. 5[]
  5. BGH aaO Rn. 5 mwN[]
  6. vgl. BGH aaO Rn. 6 und Beschluss vom 15.03.2000 – 1 StR 483/99 Rn. 11[]
  7. EuGH, Urteil vom 21.09.2017 – C-171/16 Rn. 26; ebenso Urteil vom 05.07.2018 – C-390/16 Rn. 26 ff.[]
  8. vgl. EuGH, Urteile vom 21.09.2017 – C-171/16 Rn. 26; und vom 05.07.2018 – C-390/16 Rn. 28[][]
  9. vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 10.06.2009 – 2 StR 386/08[]
  10. so bereits BGH, Beschluss vom 18.12.2018 – 1 StR 508/18 Rn. 6; ebenso nunmehr BGH, Beschlüsse vom 28.01.2020 – 4 StR 599/19; und vom 03.07.2019 – 4 StR 256/19[]
  11. EuGH, Urteil vom 21.09.2017 – C-171/16, Rn. 25 ff.; ebenso EuGH, Urteil vom 05.07.2018- C-390/16 Rn. 27 ff.[]
  12. Abl. EU 2008 Nr. L220, S. 32 ff.[]
  13. EuGH, Urteile vom 21.09.2017 – C-171/16 Rn. 27; und vom 05.07.2018 – C-390/16 Rn. 29[]
  14. BGBl. I 2009 Nr. 66, S. 3214 ff.[]
  15. vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 01.07.2009, BT-Drs. 16/13673, S. 5[]
  16. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 12.11.2019 – 1 StR 415/19 Rn. 3; Urteil vom 24.08.2016 – 2 StR 504/15 Rn.20; jeweils mwN[]
  17. BGH, Urteile vom 28.02.2013 – 4 StR 537/12 Rn. 6; vom 28.03.2012 – 2 StR 16/12 Rn. 7; und vom 08.09.1999 – 3 StR 285/99 Rn. 3[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2003 – 2 StR 125/03 Rn. 5; LK/Rissing-van Saan/Scholze, StGB, 13. Aufl., § 55 Rn. 30; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 55 Rn. 14[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2010 – 2 StR 403/09 Rn. 9; vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.12.2009 – 5 StR 433/09, BGHSt 54, 259 Rn. 13; van Gemmeren, JR 2010, 132, 134[]
  20. van Gemmeren aaO mwN[]
  21. vgl. EuGH, Urteile vom 21.09.2017 – C-171/16 Rn. 36 ff., 44 ff.; und vom 05.07.2018 – C-390/16 Rn. 38 ff., 45[]
  22. vgl. EuGH aaO[]
  23. vgl. EuGH, Urteile vom 21.09.2017 – C-171/16 Rn. 36; und vom 05.07.2018 – C-390/16 Rn. 38; näher zum Anerkennungsprinzip: Kloska, Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung im Europäischen Strafrecht, S. 132 ff.[]
  24. vgl. Kloska aaO S. 225 ff.; Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 6. Aufl., Einleitung Rn. 107[]
  25. vgl. EuGH, Urteil vom 12.12.2019 – C-625/19 PPU Rn. 33[]
  26. vgl. EuGH, Schlussanträge vom 11.04.2019 – C-324/17 Rn. 79[]
  27. EuGH, Urteil vom 12.12.2019 – C-625/19 PPU Rn. 33 mwN; Schlussanträge aaO[]
  28. EuGH, Schlussanträge vom 11.04.2019 – C-324/17 Rn. 80; vgl. den Hinweis auf den Grundrechtsschutz in Art. 1 Abs. 2 und Erwägungsgrund 12 Rahmenbeschluss 2008/675[]

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