Die neue Dro­ge

Wer Betäu­bungs­mit­tel besitzt, die erst nach deren Erwerb in die Anla­gen zum BtMG auf­ge­nom­men wur­den, macht sich nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG wegen uner­laub­ten Betäu­bungs­mit­tel­be­sit­zes straf­bar, wenn er zum Zeit­punkt des Besit­zes kei­ne Erlaub­nis hat. Dage­gen schei­det eine Straf­bar­keit nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wegen uner­laub­ten Betäu­bungs­mit­tel­be­sit­zes in nicht gerin­ger Men­ge aus, wenn zum Zeit­punkt des Erwerbs kei­ne Erlaub­nis­pflicht nach § 3 Abs. 1 BtMG bestand.

Die neue Dro­ge

Nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG macht sich nur der­je­ni­ge straf­bar, der Betäu­bungs­mit­tel besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaub­nis nach § 3 Abs. 1 BtMG erlangt zu haben. Hier­an fehlt es.

Das in der Medi­zin zur Behand­lung von Schlaf­stö­run­gen ver­wen­de­te Nitra­ze­pam wur­de durch die 2. BtMÄnd­VO 1 vom 23.07.1986 mit Wir­kung vom 01.08.1986 in die Anla­ge III zum BtMG auf­ge­nom­men. Bei Cath­in (B‑Norpseudoephedrin) han­delt es sich um den Wirk­stoff der in Afri­ka hei­mi­schen Kath­Pflan­ze. Cath­in wur­de durch die 3. BtMÄnd­VO 2 vom 28.02.1991 mit Wir­kung vom 15.04.1991 in die Anla­ge III zum BtMG ein­ge­fügt. Somit wur­den die Sub­stan­zen, als der Ange­klag­te sie im Jahr 1973 erwarb, noch nicht vom Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz vom 22.12.1971 erfasst.

Die Nen­nung der Vor­schrift des § 3 Abs. 1 BtMG im Straf­tat­be­stand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG stellt eine Rechts­grund­ver­wei­sung dar. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 1 BtMG müs­sen des­halb eben­falls vor­lie­gen. Zu dem Zeit­punkt, als der Ange­klag­te die Stof­fe im Sin­ne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erwer­ben woll­te, waren sie aber kei­ne Betäu­bungs­mit­tel, weil sie in den Anla­gen zum BtMG nicht auf­ge­führt waren, so dass § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nicht erfüllt ist. Es liegt auch kein Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 2 BtMG (Her­stel­len aus­ge­nom­me­ner Zube­rei­tun­gen) vor. Somit hat sich der Ange­klag­te nicht wegen uner­laub­ten Besit­zes von Betäu­bungs­mit­tel in nicht gerin­ger Men­ge straf­bar gemacht. Das Aus­le­gungs­er­geb­nis steht im Ein­klang mit der Über­le­gung, dass es über­zo­gen erscheint, die Tat des­je­ni­gen, der Stof­fe auch nach ihrer Auf­nah­me ins Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz in nicht gerin­ger Men­ge in sei­nem Besitz behält, als Ver­bre­chen mit Frei­heits­stra­fe nicht unter einem Jahr oder im min­der schwe­ren Fall von drei Mona­te bis zu fünf Jah­ren Frei­heits­stra­fe zu ahn­den.

Nach den Urteils­fest­stel­lun­gen ist der Ange­klag­te jedoch eines Ver­ge­hens des uner­laub­ten Besit­zes von Betäu­bungs­mit­teln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG schul­dig. Nach der Vor­schrift wird mit Frei­heits­stra­fe bis zu fünf Jah­ren oder mit Geld­stra­fe bestraft, wer Betäu­bungs­mit­tel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schrift­li­chen Erlaub­nis für den Erwerb zu sein. Im Gegen­satz zu § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ver­weist die Vor­schrift nicht auf § 3 Abs. 1 BtMG. Viel­mehr stellt sie mit dem Wort „zugleich“ klar, dass die schrift­li­che Erlaub­nis für den Erwerb zum Zeit­punkt des Besit­zes der Betäu­bungs­mit­tel vor­lie­gen muss. Damit folgt schon aus dem Wort­laut der Vor­schrift, dass es nicht dar­auf ankommt, ob der Stoff bereits zum Zeit­punkt sei­nes wil­lent­li­chen Erwerbs durch den Ange­klag­ten ein Betäu­bungs­mit­tel war.

Für die vom Senat vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung der Vor­schrift spricht auch der Sinn der Ein­be­zie­hung von Stof­fen durch den Gesetz- oder Ver­ord­nungs­ge­ber in das Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz. Er besteht dar­in, den Stoff auf­grund sei­ner Gefah­ren für die mensch­li­che Gesund­heit sowohl des Ein­zel­nen wie der Bevöl­ke­rung im Gan­zen und der mit dem Stoff ver­bun­de­nen Risi­ken, davon abhän­gig zu wer­den, einem Erlaub­nis­vor­be­halt zu unter­stel­len 3. Die­se Gefah­ren gehen auch von den bei Inkraft­tre­ten der jewei­li­gen Ände­rungs­vor­schrift schon im Umlauf befind­li­chen Stoff­men­gen aus. Der von der Ver­tei­di­gung ange­nom­me­ne „Besitz­stands­schutz“ für Stof­fe, die vor ihrer Auf­nah­me in das Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz erwor­ben wur­den, ver­trägt sich damit nicht.

Wei­ter hat der Ver­ord­nungs­ge­ber in der 2. BtMÄnd­VO vom 23.07.1986 in § 40a Abs. 1 BtMG und in der 3. BtMÄnd­VO vom 28.02.1991 in Arti­kel 2 Abs. 1 für bei­de Stof­fe Über­gangs­vor­schrif­ten erlas­sen. Dar­in ist jeweils bestimmt, dass der­je­ni­ge, der am Vor­tag des Inkraft­tre­tens der Ver­ord­nung mit dem Stoff am Ver­kehr im Sin­ne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Geset­zes teil­nimmt, dazu noch für drei Mona­te (Nitra­ze­pam) bzw. 2,5 Mona­te (Cath­in) berech­tigt bleibt. Bean­tragt er bis zum Ablauf der Frist eine Erlaub­nis nach § 3 Abs. 1 des Geset­zes, so dau­ert die Berech­ti­gung bis zur unan­fecht­ba­ren Ableh­nung des Antra­ges fort. Dar­aus folgt, dass die Auf­nah­me der Stof­fe in die Anla­ge III des Betäu­bungs­mit­tel­ge­set­zes auch die bereits im Umlauf befind­li­chen Stoff­men­gen erfasst. Ohne Bedeu­tung ist dabei, dass die Über­gangs­vor­schrift in der 3. BtMÄnd­VO nach Art. 3 der Ver­ord­nung am 31.12.1992 außer Kraft getre­ten ist; dies ist ersicht­lich dem Weg­fall des Über­lei­tungs­be­dürf­nis­ses durch Zeit­ab­lauf geschul­det. Bei der Anwen­dung der Über­gangs­vor­schrif­ten liegt es nahe, auch den blo­ßen Besitz des Stof­fes als Ver­kehr im Sin­ne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG auf­zu­fas­sen, auch wenn die­se Umgangs­form in § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nicht beson­ders auf­ge­führt ist. Andern­falls wäre die leich­tes­te Form des Umgangs mit Betäu­bungs­mit­teln über­gangs­los mit Inkraft­tre­ten der Vor­schrif­ten erlaub­nis­be­dürf­tig gewor­den.

Die­sem Aus­le­gungs­er­geb­nis des Ober­lan­des­ge­richts steht das Rück­wir­kungs­ver­bot in Arti­kel 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB nicht ent­ge­gen. Die­ses knüpft an die Bege­hung der Tat an. Nach § 8 StGB ist eine Tat zu der Zeit began­gen, zu wel­cher der Täter oder der Teil­neh­mer gehan­delt hat. Tat­hand­lung ist hier die Aus­übung des Betäu­bungs­mit­tel­be­sit­zes durch den Ange­klag­ten von Dezem­ber 2009 bis zum 2.04.2011. Sie wur­de nach dem Inkraft­tre­ten der bei­den Ände­rungs­ver­ord­nun­gen vor­ge­nom­men. Über eine Geneh­mi­gung zum Erwerb von Betäu­bungs­mit­teln ver­füg­te der Ange­klag­te in die­sem Zeit­raum nicht, wes­halb er des vor­sätz­li­chen uner­laub­ten Besit­zes von Betäu­bungs­mit­teln nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG schul­dig ist.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 18. Juni 2012 – 2 Ss 154/​12

  1. BGBl I 1986, 1099[]
  2. BGBl I 1991, 712[]
  3. vgl. BGHSt 42, 1 ff.[]