Die Neuregelung der Geldwäsche – in Altfällen

Den Qualifikationstatbestand des § 261 Abs. 4 StGB n.F. erfüllt nur, wer bei der Geldwäsche in Ausübung seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, die ihn zum Verpflichteten nach § 2 des Geldwäschegesetzes macht.

Ist die Anwendung einer neuen Gesetzesvorschrift geboten, weil sie gegenüber der zur Tatzeit geltenden die geringere Strafe vorsieht, kann eine nach der neuen Vorschrift zulässige Einziehung auch angeordnet werden, wenn dies nach der früheren Vorschrift rechtlich nicht möglich war. Die Beurteilung teilweise nach der alten und teilweise nach der neuen Vorschrift ist auch mit Blick auf § 2 Abs. 5 StGB nicht zulässig.

Der Tatbestand des § 261 StGB ist durch das Gesetz zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche vom 09.03.2021¹ neu gefasst worden. Der Strafrahmen für das vorsätzlich begangene Grunddelikt hat sich insofern geändert, als er nicht mehr bei einer erhöhten Mindeststrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe beginnt, sondern allgemein Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. An der bisher erhöhten Mindeststrafe wurde nicht länger festgehalten, da mit dem Verzicht des Gesetzgebers auf einen selektiven Vortatenkatalog (vgl. § 261 Abs. 1 Satz 2 und 3 StGB a.F.) eine erhebliche Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 261 StGB auch auf Vortaten aus dem Bereich der weniger schwerwiegenden Kriminalität verbunden ist².

Vor diesem Hintergrund ist § 261 Abs. 1 StGB n.F. gemäß § 2 Abs. 3 StGB das mildeste Gesetz. Die mit der Neufassung des Gesetzes verbundenen Erweiterungen hinsichtlich der Nebenfolgen (§ 261 Abs. 10 StGB n.F.) ändern daran nichts.

Das mildere von zwei Gesetzen ist dasjenige, welches anhand des konkreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt³. Dabei ist der Grundsatz strikter Alternativität zu beachten: Es kann nur entweder die frühere oder die neue Gesetzesvorschrift in ihrer Gesamtheit angewendet werden; eine Beurteilung teilweise nach der alten und teilweise nach der neuen Vorschrift ist nicht zulässig⁴. Dieser in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit langem anerkannte Grundsatz ist Ausdruck der Gesetzesbindung und dient damit der Rechtssicherheit. Denn jedes Gesetz wird als eine Einheit erlassen, deren Teile aufeinander abgestimmt sind; daher würde der Sinn des Gesetzes verletzt werden, wenn der Richter aus dieser Einheit einzelne Teile herausnehmen und durch Teile eines anderen, früher oder später erlassenen Gesetzes ersetzen würde⁵. An diesem; vom Verfassungsgericht gebilligten Grundsatz⁶ hält der Bundesgerichtshof fest.

Danach ist in aller Regel eine abgestufte Prüfungsreihenfolge einzuhalten: Zunächst muss feststehen, dass bei beiden (oder mehreren) in Betracht kommenden Gesetzesfassungen die Strafbarkeit fortbesteht. Sodann ist unter Berücksichtigung des konkreten Einzelfalles das mildeste Gesetz zu ermitteln. Hierbei sind zuerst die nach beiden Gesetzen zulässigen Hauptstrafen miteinander zu vergleichen. Erst wenn sich daraus das mildere Gesetz nicht ergibt, kann es auf Nebenstrafen und Nebenfolgen ankommen⁷.

Da der Angeklagte im vorliegenden Fall den Tatbestand der Geldwäsche sowohl nach § 261 Abs. 1 iVm Abs. 9 Satz 2 Nr. 4 Buchst. a StGB a.F. als auch nach § 261 Abs. 1 iVm Abs. 7 StGB n.F. erfüllt hat, kommt es auf einen Vergleich der Hauptstrafen an. Die geltende Gesetzesfassung des § 261 Abs. 1 StGB droht gegenüber der bisherigen Fassung keine erhöhte Mindeststrafe an und lässt auch die Verhängung einer Geldstrafe zu; mithin ist sie das mildeste Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB.

Aus dem Qualifikationstatbestand des § 261 Abs. 4 StGB n.F., der für Geldwäschestraftaten von Verpflichteten nach § 2 des Geldwäschegesetzes (GwG) eine höhere, dem § 261 Abs. 1 StGB a.F. entsprechende Strafandrohung (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) vorsieht, ergibt sich nichts anderes. Denn dessen Voraussetzungen liegen nicht vor.

Der Angeklagte beging die Taten nicht „als Verpflichteter nach § 2 des Geldwäschegesetzes“ im Sinne des § 261 Abs. 4 StGB n.F. Die Vorschrift soll in Einklang mit den Vorgaben der am 2.12.2018 in Kraft getretenen Richtlinie (EU) 2018/1673 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2018 über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche⁸ nur dann gelten, wenn der Täter „in Ausübung seines Gewerbes oder Berufs, der ihn zum Verpflichteten macht, “ handelt; „strafrechtlich relevante Handlungen außerhalb der besonderen geldwäscherechtlichen Verantwortung“ sind hingegen von dem Qualifikationstatbestand ausgenommen und werden bloß vom Grundtatbestand des § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB n.F. erfasst. Dies wird gesetzestechnisch dadurch erreicht, dass bereits der von § 261 Abs. 4 StGB n.F. in Bezug genommene § 2 GwG die Verpflichteteneigenschaft daran knüpft, dass die maßgebliche Handlung von dem Täter „in Ausübung [seines] Gewerbes oder Berufs“ vorgenommen wird; eine Person, die außerhalb des in § 2 GwG aufgelisteten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeitsbereichs handelt, wird nicht erfasst⁹. Den Qualifikationstatbestand des § 261 Abs. 4 StGB n.F. erfüllt mithin nur, wer bei der Geldwäsche in Ausübung der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, die ihn zum Verpflichteten nach § 2 des Geldwäschegesetzes macht.

Der Angeklagte kaufte und verkaufte die Pkw in den Fällen II.9 und II.10 nicht im Rahmen des von ihm betriebenen (betrügerischen) Handels mit gestohlenen Kfz-Teilen, sondern wollte mit diesen Geschäften vielmehr die Beute aus seinen vorangegangenen Straftaten sichern, indem er die Taterlöse durch den Erwerb unbemakelter Fahrzeuge – ausschließlich zu privaten Zwecken – im Sinne von § 261 Abs. 7 StGB n.F. in den Verkehr brachte und dabei deren rechtswidrige Herkunft verschleierte. Diese Selbstgeldwäschehandlungen beging er mithin nicht „in Ausübung seines Gewerbes oder Berufs.“

Der Bundesgerichtshof muss daher nicht entscheiden, ob der Angeklagte überhaupt zu dem Personenkreis der in § 2 GwG genannten Verpflichteten gehört. Notwendig wäre insoweit, dass in seiner Person die Voraussetzungen des – hier allein in Betracht kommenden – Güterhändlers gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG vorlägen. Nach den Feststellungen erzielte er zwar aus Hehlerei- und Betrugshandlungen ein Einkommen und handelte gewerbsmäßig. Ob eine ausschließlich illegale Betätigung – wie hier – dem § 2 GwG unterfällt, ist indes umstritten. In Anlehnung an die Gesetzesmaterialien zum früheren Recht wurde der Gewerbebegriff bisher im Sinne der GewO interpretiert¹⁰. Dass der Gesetzgeber bei den aktuellen Änderungen des GwG hieran festhalten wollte, wird zwar von Teilen der Literatur bezweifelt¹¹; dass er seine frühere Auffassung aufgeben wollte, ist den Materialien aber auch nicht zu entnehmen. Die Frage kann indes aus den genannten Gründen letztlich offenbleiben.

Der Bundesgerichtshof konnte nicht ausschließen, dass das Landgericht, welches sich ersichtlich am unteren Rand des Strafrahmens des § 261 Abs. 1 StGB a.F. orientiert hat, bei zutreffender Strafrahmenwahl niedrigere Einzelstrafen oder Geldstrafen verhängt hätte; er hob daher die Einzelstrafen in den beiden betroffenen Fällen auf. Damit ist auch dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage entzogen. Die Anordnung der Einziehung des Pkw BMW konnte dagegen im Ergebnis bestehen bleiben:

Allerdings hat das Landgericht seine Entscheidung auf § 74 Abs. 2 StGB iVm § 261 Abs. 7 StGB a.F. gestützt und hierbei verkannt, dass danach nur eine Einziehung des durch die Geldwäsche erlangten Vermögensgegenstands als Tatobjekt in Betracht kam¹².

Der Pkw BMW ist jedoch nicht Tatobjekt der (Selbst)Geldwäschehandlung nach § 261 Abs. 9 Satz 3 iVm Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. gewesen, sondern der dem Käufer zugeführte Kaufpreis in Höhe von 20.000 Euro, durch dessen Zahlung der Angeklagte den Erlös aus rechtswidrigen Vortaten in den Verkehr brachte. Erst hierdurch wurde der gezahlte Kaufpreis zum Geldwäscheobjekt. Die Einziehungsentscheidung beruht aber nicht auf diesem Rechtsfehler (§ 337 StPO).

Auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen wäre der Pkw als das vom Angeklagten durch die Geldwäschetat Erlangte gemäß der Neufassung des § 261 Abs. 10 Satz 3 StGB iVm § 73 Abs. 1 StGB einzuziehen gewesen. Denn § 261 StGB n.F. ist auch insoweit als das mildeste Gesetz im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB einschlägig, obgleich die nach der Neufassung des § 261 StGB vorrangig und zwingend anzuwendenden §§ 73 ff. StGB (vgl. § 261 Abs. 10 StGB n.F.) im Vergleich zu der nach altem Recht allein anwendbaren, im Ermessen des Gerichts stehenden Anordnung nach §§ 74, 74c StGB (vgl. § 261 Abs. 7 StGB a.F.) isoliert betrachtet für den Angeklagten ungünstiger sein können¹³. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in einem Fall, in dem die Anwendung einer neuen Gesetzesvorschrift geboten ist, weil sie gegenüber der zur Tatzeit geltenden die geringere Strafe vorsieht, eine nach der neuen Vorschrift zulässige Einziehung auch angeordnet werden, wenn dies nach der früheren Vorschrift rechtlich nicht möglich war⁷.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 5 StGB, der erst nach der zitierten Entscheidung in Kraft getreten ist. Denn die Vorschrift, die für die Einziehung und Unbrauchbarmachung auf die Regelungen in § 2 Abs. 1 bis 4 StGB verweist, gebietet es – entgegen einer in der Literatur verbreiteten Auffassung¹⁴ – nicht; vom Grundsatz der strikten Alternativität abzuweichen. Das in § 2 Abs. 3 StGB niedergelegte Meistbegünstigungsprinzip zwingt nicht zu einer gemischten Anwendung von Teilen nebeneinanderstehender Regelungen. Das ergibt sich aus Folgendem:

Wortlaut und Gesetzessystematik bieten keine Grundlage für die gegenteilige Auffassung der Literatur. Die in § 2 Abs. 5 StGB enthaltene Anordnung einer entsprechenden Anwendung der Absätze 1 bis 4 des § 2 StGB besagt – anders als bei den Maßregeln der Besserung und Sicherung, die in § 2 Abs. 6 StGB eine Sonderregelung erfahren haben – nur, dass für die Maßnahmen der Einziehung und Unbrauchbarmachung die gleichen Maßstäbe wie für Strafen anzuwenden sind. Die Vorschrift hat aber keine eigenständige Bedeutung dahingehend, dass sie unabhängig von der Frage der Strafbarkeit an sich oder der mildesten Strafdrohung stets die mildeste Nebenfolge zur Anwendung gelangen ließe. Sie kommt vielmehr erst zur Anwendung, wenn sich beim Vergleich der Hauptstrafen das mildeste Gesetz nicht ermitteln lässt oder sich allein die Vorschriften über die Einziehung und Unbrauchbarmachung ändern oder bei selbständiger Anordnung solcher Maßnahmen.

Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 5 StGB lässt sich kein Argument für die gegenteilige Auffassung herleiten. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass mit Einführung des § 2 Abs. 5 StGB eine Ausnahme vom – dem Gesetzgeber zu dieser Zeit bekannten – Grundsatz der strikten Alternativität geschaffen werden sollte. Mit § 2 Abs. 5 StGB sollten vielmehr allein die Vorschriften über die zeitliche Geltung der Strafgesetze für den (damaligen) Verfall, die Einziehung und Unbrauchbarmachung für entsprechend anwendbar erklärt werden, weil dies vor dem Hintergrund uneinheitlicher Entscheidungen des Bundesgerichtshofs geboten war, um die Rechtsprechung auf eine sichere Grundlage zu stellen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte über die bedeutsame Frage der zeitlichen Geltung solcher Maßnahmen nur einheitlich entschieden werden¹⁵. Diesem Ziel des Gesetzgebers würde eine gemischte Anwendung verschiedener Gesetzesfassungen gerade zuwiderlaufen.

Zudem sprechen systematische Erwägungen für das hier gefundene Ergebnis. Mit Art. 307 EGStGB hatte der Gesetzgeber im Jahr 1975 eine Übergangsvorschrift für den (damaligen) Verfall geschaffen, nachdem das bis dahin geltende Recht die Abschöpfung der vom Täter durch die Tat erlangten Gegenstände oder des für die Tat erlangten Entgelts nur bei einer geringen Zahl von Tatbeständen vorsah (vgl. § 109 E 1962, Begr. BT-Drs. IV/650 S. 239, 241). Allgemeine Vorschriften zur Einziehung und zum Verfall fanden erstmals durch das Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts, Nebengesetze und Verordnungen (2. StrRG) im selben Jahr Aufnahme ins Strafgesetzbuch. Nach der Übergangsvorschrift sollten die neuen Regelungen auf Taten, die vor dem Stichtag begangen wurden, nur angewandt werden, wenn das alte Recht den Verfall oder die Einziehung schon vorgesehen hatte; sofern das alte Recht milder war, sollte es bei dessen Anwendung bleiben. Diese Übergangsregelung wäre entbehrlich gewesen, wenn der historische Gesetzgeber den zeitgleich eingeführten § 2 Abs. 5 StGB als eine Sonderregelung verstanden hätte, die in Ausnahme vom Grundsatz der strikten Alternativität stets die Anwendung der mildesten Nebenfolge verlangte.

Das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) steht der hier gefundenen Lösung nicht entgegen. Die inmitten stehende Einziehung nach §§ 73, 73c StGB hat schon keinen strafähnlichen Charakter. Die Vermögensabschöpfung, wie sie durch das Reformgesetz vom 13.04.2017 geregelt wurde, ist – wie schon nach den zuvor geltenden Vorschriften zum Verfall¹⁶ – keine dem Schuldgrundsatz unterliegende Nebenstrafe, sondern eine Maßnahme (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter¹⁷.

Schon deshalb kann auch insoweit die in der Literatur mit Hinweis auf den strafähnlichen Charakter der Maßnahmen vertretene gegenteilige Auffassung¹⁸, nicht überzeugen¹⁹.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 8. August 2022 – 5 StR 372/21

1. BGBl. I S. 327 ff.[↩]
2. vgl. BT-Drs.19/24180, S.19[↩]
3. st. Rspr.; BGH, Urteil vom 04.07.2018 – 5 StR 46/18, NStZ 2018, 652, 653 mwN[↩]
4. BGH, Urteile vom 09.07.1965 – 3 StR 12/65, NJW 1965, 1723 f.; vom 10.02.1971 – 2 StR 527/70, BGHSt 24, 94, 97; vom 12. Februar 1991 – 5 StR 523/90, BGHSt 37, 320, 322; vom 27.11.1996 – 3 StR 508/96, NJW 1997, 951; vom 19.05.2011 – 3 StR 89/11, BGHR StGB § 2 Abs. 3 Mildere Strafe 3; vom 24.07.2014 – 3 StR 314/13, NStZ 2014, 586, 587; Beschlüsse vom 28.10.1999 – 4 StR 460/99, NStZ 2000, 136; vom 14.10.1982 – 3 StR 363/82, NStZ 1983, 80; vom 14.10.2014 – 3 StR 167/14, wistra 2015, 148 Rn. 30[↩]
5. vgl. RGSt 74, 132[↩]
6. BVerfG, Beschluss vom 29.05.2019 – 2 BvR 2630/18 Rn. 26[↩]
7. BGH, Urteil vom 09.07.1965 – 3 StR 12/65, NJW 1965, 1723[↩][↩]
8. ABl. L 284 vom 12.11.2018, S. 22[↩]
9. BT-Drs.19/24180, S. 17[↩]
10. BT-Drs. 12/2704 S. 14 zu § 3 GwG 1993[↩]
11. zum Meinungsstand vgl. Kaetzler in: Zentes/Glaab, Frankfurter Kommentar zum Geldwäschegesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 81, 91, 93; Erbs/Kohlhaas/Häberle, Strafrechtliche Nebengesetze, EL April 2022, GwG § 1 Rn. 10; Helmrich, Handelsunternehmen und Geldwäsche, NJW 2009, 3686; BeckOK-GwG/Krais, 10. Ed. § 1 Abs. 9 Rn. 6[↩]
12. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 27. No- vember 2018 – 5 StR 234/18 Rn. 29; Urteil vom 10.11.2021 – 2 StR 185/20 Rn. 56 mwN[↩]
13. vgl. zur leichtfertigen Selbstgeldwäsche BGH, Beschluss vom 25.05.2021 – 5 StR 62/21[↩]
14. vgl. – insoweit teilweise den Grundsatz strikter Alternativität insgesamt in Frage stellend – Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1. Buch, 2. Kapitel, 4. Abschnitt Rn. 78; Maurach-Zipf/AT § 12 – III Rn. 14; MünchKomm-StGB/Schmitz, 4. Aufl., § 2 Rn. 73; AnwK-StGB/Gaede, 3. Aufl., § 2 Rn. 10; Schönke/Schröder/Hecker, StGB, 30. Aufl., § 2 Rn. 32; GJW/Bock, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 2 StGB Rn. 60; Matt/Renzikowski/Basak, StGB, 2. Aufl., § 2 Rn. 10; SK-StGB/Jäger, 9. Aufl., § 2 Rn. 51[↩]
15. vgl. E 1962, Begr. BT-Drs. IV/650 S. 107 f.[↩]
16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.01.2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 13 ff.[↩]
17. BVerfG, Beschluss vom 07.04.2022 – 2 BvR 2194/21, wistra 2022, 243 Rn. 67; Beschluss vom 10.02.2021 – 2 BvL 8/19, BVerfGE 156, 354 Rn. 106; BGH, Beschluss vom 22.03.2018 – 3 StR 42/18, NStZ 2018, 400[↩]
18. vgl. MünchKomm-StGB/Schmitz, 4. Aufl., § 2 Rn. 73; Matt/Renzikowski/Basak, StGB, 2. Aufl., § 2 Rn. 10; SK-StGB/Jäger, 9. Aufl., § 2 Rn. 51; NK-StGB/Hassemer/Kargl, 5. Aufl., § 2 Rn. 56[↩]
19. vgl. LK/Dannecker/Schuhr, StGB, 13. Aufl., § 2 Rn. 165[↩]