Die rechtsstaatswidrige Tatprovokation als Verfahrenshindernis

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet ein aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation folgender Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) grundsätzlich kein Verfahrenshindernis1.

Die rechtsstaatswidrige Tatprovokation als Verfahrenshindernis

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) legt Art. 6 Abs. 1 EMRK in ständiger Rechtsprechung dahingehend aus, dass bei einer – nach den vom Gerichtshof formulierten Voraussetzungen („substantive test of incitement“; siehe EGMR, Urteil vom 04.11.2010 – 18757/06 „Bannikova vs. Russia“ Rn. 37; Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09 „Furcht gegen Deutschland“ Rn. 48 f. mwN)) – gegen die genannte Vorschrift verstoßenden Tatprovokation durch die Polizei das öffentliche Interesse an der Bekämpfung schwerer Straftaten im Strafprozess nicht den Gebrauch von Beweismitteln rechtfertigen könne, die als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnen wurden2. Damit in solchen Fällen das Strafverfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK fair ist, müssten alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen („procedure with similar consequences“) müsse greifen3.

Abs. 1 EMRK in der Auslegung durch den EGMR fordert daher bei einer konventionswidrigen Tatprovokation nicht die Annahme eines Verfahrenshindernisses4. Zwar wird das Abstellen auf „ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen“ auch die Begründung eines Verfahrenshindernisses umfassen5. Der Gerichtshof hält aber selbst mehrere Wege für gangbar, um die Verfahrensfairness bei einer polizeilichen Tatprovokation zu gewährleisten. Im Übrigen muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des EGMR folgen. Solange die von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die Verfahrensfairness gestellten Anforderungen erfüllt werden, überlässt es der Gerichtshof den Gerichten der Vertragsstaaten zu entscheiden, wie die Anforderungen aus Art. 6 Abs. 1 EMRK in das nationale Strafrechtssystem einzugliedern sind6.

Das Grundgesetz gebietet die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Konsequenz einer mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art.20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation durch Polizeibeamte oder den Polizeibehörden zuzurechnende Personen ebenfalls nicht.

Das Bundesverfassungsgericht erachtet eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren erst dann als gegeben, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde7. In die Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege einzubeziehen8. Denn der Rechtsstaat kann sich nur dann verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Strafe zugeführt werden9.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht bislang offen gelassen, ob das Rechtsstaatsprinzip ein Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation gebieten kann10. Wenn ein daraus resultierendes Verfahrenshindernis überhaupt für möglich erachtet würde, könne ein solches lediglich in extremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden, weil dieses nicht nur Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schütze11.

Das Bundesverfassungsgericht hat angedeutet, tatprovozierendes Verhalten von Ermittlungsbehörden gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächtigen, der lediglich „als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte“, könnte möglicherweise ein solches Verfahrenshindernis begründen12.

Zwar hält der EGMR bei nicht völlig unplausiblem („not wholly improbable“) Vorwurf des Angeklagten einer Tatprovokation die Staatsanwaltschaft für verpflichtet, den Beweis des Fehlens einer solchen zu führen13. Die Berücksichtigung dieser offenbar durch Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK gewonnenen Rechtsprechung des EGMR führt jedoch nicht dazu, auf die Einhaltung von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in der Begründungsschrift des Rechtsmittels zu verzichten oder die Anforderungen an den Tatsachenvortrag zu reduzieren. Angesichts des eindeutigen Wortlauts der auch in ihrer Auslegung durch den Bundesgerichtshof mit dem Grundgesetz vereinbaren Vorschrift14 und ihres Zwecks, einer Überlastung der Revisionsgerichte vorzubeugen15, besteht keine Möglichkeit einer konventionsfreundlichen Auslegung, weil diese mit den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vereinbar wäre16.

Der Bundesgerichtshof nimmt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation dann an, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt17. Ein tatprovozierender Lockspitzel ist gegeben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist18. Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation. Ebenso fehlt es an einer Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt19.

Im Hinblick auf eine mögliche polizeiliche Tatprovokation aufgrund einer Intensivierung der Tatplanung hängt die Bewertung der Erheblichkeit der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel auch von dem zum Zeitpunkt der Einwirkung bereits bestehenden Tatverdacht ab. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung zur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle zu einer Tatprovokation erreicht wird20.

An diesen Kriterien hält der Bundesgerichtshof unter gebotener Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR21 zu den Voraussetzungen der mit Art. 6 Abs. 1 EMRK unvereinbaren polizeilichen Provokation fest.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt für die materiellrechtliche Prüfung des Vorliegens einer solchen Provokation („substantive test of incitement“)22 darauf ab, dass sich die beteiligten Polizeibeamten nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen, dass diese zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie anderenfalls nicht begangen hätte. Der Zweck des polizeilichen Handelns liege bei der Provokation darin, durch Beweiserbringung und Einleitung eines Strafverfahrens die Feststellung einer Straftat zu ermöglichen23. In die Prüfung der materiellen Voraussetzungen einer Tatprovokation bezieht der EMGR u.a. ein, dass die Strafverfolgungsbehörden keinen Grund hatten, eine Person der Beteiligung an Betäubungsmittelstraftaten zu verdächtigen, wenn diese nicht vorbestraft war, (noch) kein Ermittlungsverfahren gegen sie eingeleitet war und keine Anhaltspunkte für eine Tatgeneigtheit vor der Kontaktaufnahme vorlagen24.

Als Subkriterien für das Vorhandensein bestehender krimineller Tätigkeit oder Tatgeneigtheit hält der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam25. Zudem komme es für die Abgrenzung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung („legitimate infiltration“) und einer Provokation auf den auf den Betroffenen seitens der Strafverfolgungsbehörden ausgeübten Druck an26.

Die die Rechtsprechung des EGMR in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Voraussetzungen der Tatprovokation werden in der Judikatur des Bundesgerichtshofs abgebildet. Maßgeblich ist jeweils vor allem das Vorhandensein einer Tatgeneigtheit, das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Tatverdachts gegen den Betroffenen sowie die Art und die Intensität der dem Staat zurechenbaren Einwirkung auf diesen.

Um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen einer mit Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art.20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation prüfen zu können, bedarf es des Vortrags der entsprechenden Tatsachen aus dem Verlauf des Ermittlungsverfahrens. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, hätte die Revision dazu auf der Grundlage des ihr zugänglichen Inhalts der Verfahrensakten Umstände vortragen müssen, anhand derer der Bundesgerichtshof wenigstens das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anfangsverdachts gegen den Angeklagten sowie eine bei ihm vorhandene Tatgeneigtheit hätte beurteilen können.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15

  1. BGH, Urteile vom 23.05.1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 350 ff.; vom 18.11.1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; vom 11.12 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280 Rn. 37 mwN; vom 21.10.2014 – 1 StR 78/14 Rn. 7; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34[]
  2. etwa EGMR, Urteil vom 09.06.1998 – 44/1997/828/1034 „Teixeira de Castro vs. Portugal“ Rn. 36 sowie EGMR, Urteile vom 05.02.2008 – 74420/01 „Ramanauskas vs. Lithuania“ Rn. 54 mwN; vom 04.11.2010 – 18757/06 „Bannikova vs. Russia“ Rn. 34; vom 23.10.2014 – 54648/09 „Furcht gegen Deutschland“ Rn. 47[]
  3. siehe nur EGMR, Urteile vom 24.04.2014 – 6228/09 u.a. „Lagutin e.a. vs. Russia“ Rn. 117 mwN; vom 23.10.2014 – 54648/09 „Furcht gegen Deutschland“ Rn. 64[]
  4. vgl. insoweit Sinn/Maly NStZ 2015, 379, 382[]
  5. so offenbar BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 42[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 43[]
  7. vgl. BVerfGE 64, 135, 145 f.; BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200[]
  8. BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200 f.; BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34[]
  9. BVerfGE 46, 214, 222; BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 32[]
  10. BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34 mit zahlr. Nachw.[]
  11. BVerfG aaO[]
  12. BVerfG aaO Rn. 38[]
  13. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09 „Furcht gegen Deutschland“ Rn. 53[]
  14. BVerfGE 112, 185, 209 f.[]
  15. BVerfG aaO; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 32[]
  16. zu diesem Kriterium BVerfGE 111, 307, 329; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41 aE mwN[]
  17. BGH, Urteile vom 30.05.2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18.11.1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 335[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 11.12 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN[]
  19. BGH, Urteile vom 30.05.2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18.11.1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338[]
  20. BGH, Urteil vom 30.05.2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49[]
  21. dazu BVerfGE 111, 307, 323 ff.; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41[]
  22. siehe EGMR, Urteil vom 04.11.2010 – 18757/06 „Bannikova vs. Russia“ Rn. 37[]
  23. EGMR aaO Rn. 37; EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09 „Furcht gegen Deutschland“ Rn. 48 mwN[]
  24. so bereits EGMR, Urteil vom 09.06.1998 – 44/1997/828/1034 „Teixeira de Castro vs. Portugal“ Rn. 38 sowie EGMR, Urteil vom 04.11.2010 – 18757/06 „Bannikova vs. Russia“ Rn. 39 und Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09 „Furcht gegen Deutschland“ Rn. 51 jeweils mwN[]
  25. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09 „Furcht gegen Deutschland“ Rn. 51 mwN[]
  26. EGMR aaO Rn. 52[]