Die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on als Ver­fah­rens­hin­der­nis

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs begrün­det ein aus einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on fol­gen­der Ver­stoß gegen den Grund­satz des fai­ren Ver­fah­rens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) grund­sätz­lich kein Ver­fah­rens­hin­der­nis1.

Die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on als Ver­fah­rens­hin­der­nis

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te (EGMR) legt Art. 6 Abs. 1 EMRK in stän­di­ger Recht­spre­chung dahin­ge­hend aus, dass bei einer – nach den vom Gerichts­hof for­mu­lier­ten Vor­aus­set­zun­gen („sub­stan­ti­ve test of inci­te­ment”; sie­he EGMR, Urteil vom 04.11.2010 – 18757/​06 „Ban­ni­ko­va vs. Rus­sia” Rn. 37; Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09 „Furcht gegen Deutsch­land” Rn. 48 f. mwN)) – gegen die genann­te Vor­schrift ver­sto­ßen­den Tat­pro­vo­ka­ti­on durch die Poli­zei das öffent­li­che Inter­es­se an der Bekämp­fung schwe­rer Straf­ta­ten im Straf­pro­zess nicht den Gebrauch von Beweis­mit­teln recht­fer­ti­gen kön­ne, die als Ergeb­nis poli­zei­li­cher Pro­vo­ka­ti­on gewon­nen wur­den2. Damit in sol­chen Fäl­len das Straf­ver­fah­ren im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 EMRK fair ist, müss­ten alle als Ergeb­nis poli­zei­li­cher Pro­vo­ka­ti­on gewon­ne­nen Beweis­mit­tel aus­ge­schlos­sen wer­den oder aber ein Ver­fah­ren mit ver­gleich­ba­ren Kon­se­quen­zen („pro­ce­du­re with simi­lar con­se­quen­ces”) müs­se grei­fen3.

Abs. 1 EMRK in der Aus­le­gung durch den EGMR for­dert daher bei einer kon­ven­ti­ons­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on nicht die Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses4. Zwar wird das Abstel­len auf „ein Ver­fah­ren mit ver­gleich­ba­ren Kon­se­quen­zen” auch die Begrün­dung eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses umfas­sen5. Der Gerichts­hof hält aber selbst meh­re­re Wege für gang­bar, um die Ver­fah­rens­fair­ness bei einer poli­zei­li­chen Tat­pro­vo­ka­ti­on zu gewähr­leis­ten. Im Übri­gen muss das natio­na­le Rechts­sys­tem nicht zwin­gend dem dog­ma­ti­schen Ansatz des EGMR fol­gen. Solan­ge die von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die Ver­fah­rens­fair­ness gestell­ten Anfor­de­run­gen erfüllt wer­den, über­lässt es der Gerichts­hof den Gerich­ten der Ver­trags­staa­ten zu ent­schei­den, wie die Anfor­de­run­gen aus Art. 6 Abs. 1 EMRK in das natio­na­le Straf­rechts­sys­tem ein­zu­glie­dern sind6.

Das Grund­ge­setz gebie­tet die Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses als Kon­se­quenz einer mit dem Rechts­staats­prin­zip des Art.20 Abs. 3 GG unver­ein­ba­ren Tat­pro­vo­ka­ti­on durch Poli­zei­be­am­te oder den Poli­zei­be­hör­den zuzu­rech­nen­de Per­so­nen eben­falls nicht.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt erach­tet eine Ver­let­zung des Rechts auf ein fai­res Ver­fah­ren erst dann als gege­ben, wenn eine Gesamt­schau auf das Ver­fah­rens­recht ergibt, dass rechts­staat­lich zwin­gen­de Fol­ge­run­gen nicht gezo­gen wor­den sind oder rechts­staat­lich Unver­zicht­ba­res preis­ge­ge­ben wur­de7. In die Gesamt­schau sind auch die Erfor­der­nis­se einer funk­ti­ons­tüch­ti­gen Straf­rechts­pfle­ge ein­zu­be­zie­hen8. Denn der Rechts­staat kann sich nur dann ver­wirk­li­chen, wenn aus­rei­chen­de Vor­keh­run­gen dafür getrof­fen sind, dass Straf­tä­ter im Rah­men der gel­ten­den Geset­ze ver­folgt, abge­ur­teilt und einer gerech­ten Stra­fe zuge­führt wer­den9.

Nach Maß­ga­be die­ser Grund­sät­ze hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bis­lang offen gelas­sen, ob das Rechts­staats­prin­zip ein Ver­fah­rens­hin­der­nis auf­grund rechts­staats­wid­ri­ger Tat­pro­vo­ka­ti­on gebie­ten kann10. Wenn ein dar­aus resul­tie­ren­des Ver­fah­rens­hin­der­nis über­haupt für mög­lich erach­tet wür­de, kön­ne ein sol­ches ledig­lich in extre­men Aus­nah­me­fäl­len aus dem Rechts­staats­prin­zip her­ge­lei­tet wer­den, weil die­ses nicht nur Belan­ge des Beschul­dig­ten, son­dern auch das Inter­es­se an einer der mate­ri­el­len Gerech­tig­keit die­nen­den Straf­ver­fol­gung schüt­ze11.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat ange­deu­tet, tat­pro­vo­zie­ren­des Ver­hal­ten von Ermitt­lungs­be­hör­den gegen einen (bis dahin) gänz­lich Unver­däch­ti­gen, der ledig­lich „als Objekt der staat­li­chen Ermitt­lungs­be­hör­den einen vor­ge­fer­tig­ten Tat­plan ohne eige­nen Antrieb aus­ge­führt hät­te”, könn­te mög­li­cher­wei­se ein sol­ches Ver­fah­rens­hin­der­nis begrün­den12.

Zwar hält der EGMR bei nicht völ­lig unplau­si­blem („not whol­ly impro­bable”) Vor­wurf des Ange­klag­ten einer Tat­pro­vo­ka­ti­on die Staats­an­walt­schaft für ver­pflich­tet, den Beweis des Feh­lens einer sol­chen zu füh­ren13. Die Berück­sich­ti­gung die­ser offen­bar durch Aus­le­gung des Art. 6 Abs. 1 EMRK gewon­ne­nen Recht­spre­chung des EGMR führt jedoch nicht dazu, auf die Ein­hal­tung von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in der Begrün­dungs­schrift des Rechts­mit­tels zu ver­zich­ten oder die Anfor­de­run­gen an den Tat­sa­chen­vor­trag zu redu­zie­ren. Ange­sichts des ein­deu­ti­gen Wort­lauts der auch in ihrer Aus­le­gung durch den Bun­des­ge­richts­hof mit dem Grund­ge­setz ver­ein­ba­ren Vor­schrift14 und ihres Zwecks, einer Über­las­tung der Revi­si­ons­ge­rich­te vor­zu­beu­gen15, besteht kei­ne Mög­lich­keit einer kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung, weil die­se mit den aner­kann­ten Metho­den der Geset­zes­aus­le­gung nicht mehr ver­ein­bar wäre16.

Der Bun­des­ge­richts­hof nimmt eine Ver­let­zung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf­grund poli­zei­li­cher Tat­pro­vo­ka­ti­on dann an, wenn eine unver­däch­ti­ge und zunächst nicht tat­ge­neig­te Per­son durch eine von einem Amts­trä­ger geführ­te Ver­trau­ens­per­son in einer dem Staat zure­chen­ba­ren Wei­se zu einer Straf­tat ver­lei­tet wird und dies zu einem Straf­ver­fah­ren führt17. Ein tat­pro­vo­zie­ren­der Lock­spit­zel ist gege­ben, wenn eine poli­zei­li­che Ver­trau­ens­per­son in Rich­tung auf das Wecken der Tat­be­reit­schaft oder eine Inten­si­vie­rung der Tat­pla­nung mit eini­ger Erheb­lich­keit sti­mu­lie­rend auf den Täter ein­wirkt. Auch bei anfäng­lich bereits bestehen­dem Anfangs­ver­dacht kann eine rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on vor­lie­gen, soweit die Ein­wir­kung im Ver­hält­nis zum Anfangs­ver­dacht „unver­tret­bar über­ge­wich­tig” ist18. Spricht eine poli­zei­li­che Ver­trau­ens­per­son eine betrof­fe­ne Per­son ledig­lich ohne sons­ti­ge Ein­wir­kung dar­auf an, ob die­se Betäu­bungs­mit­tel beschaf­fen kön­ne, han­delt es sich nicht um eine Tat­pro­vo­ka­ti­on. Eben­so fehlt es an einer Pro­vo­ka­ti­on, wenn die Ver­trau­ens­per­son nur die offen erkenn­ba­re Bereit­schaft zur Bege­hung oder Fort­set­zung von Straf­ta­ten aus­nutzt19.

Im Hin­blick auf eine mög­li­che poli­zei­li­che Tat­pro­vo­ka­ti­on auf­grund einer Inten­si­vie­rung der Tat­pla­nung hängt die Bewer­tung der Erheb­lich­keit der Ein­wir­kung durch den poli­zei­li­chen Lock­spit­zel auch von dem zum Zeit­punkt der Ein­wir­kung bereits bestehen­den Tat­ver­dacht ab. Je stär­ker der Ver­dacht ist, des­to nach­hal­ti­ger wird auch die Sti­mu­lie­rung zur Tat sein dür­fen, bevor die Schwel­le zu einer Tat­pro­vo­ka­ti­on erreicht wird20.

An die­sen Kri­te­ri­en hält der Bun­des­ge­richts­hof unter gebo­te­ner Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des EGMR21 zu den Vor­aus­set­zun­gen der mit Art. 6 Abs. 1 EMRK unver­ein­ba­ren poli­zei­li­chen Pro­vo­ka­ti­on fest.

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te stellt für die mate­ri­ell­recht­li­che Prü­fung des Vor­lie­gens einer sol­chen Pro­vo­ka­ti­on („sub­stan­ti­ve test of inci­te­ment”)22 dar­auf ab, dass sich die betei­lig­ten Poli­zei­be­am­ten nicht auf eine weit­ge­hend pas­si­ve Straf­er­mitt­lung beschrän­ken, son­dern die betrof­fe­ne Per­son der­art beein­flus­sen, dass die­se zur Bege­hung einer Straf­tat ver­lei­tet wird, die sie ande­ren­falls nicht began­gen hät­te. Der Zweck des poli­zei­li­chen Han­delns lie­ge bei der Pro­vo­ka­ti­on dar­in, durch Bewei­ser­brin­gung und Ein­lei­tung eines Straf­ver­fah­rens die Fest­stel­lung einer Straf­tat zu ermög­li­chen23. In die Prü­fung der mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen einer Tat­pro­vo­ka­ti­on bezieht der EMGR u.a. ein, dass die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den kei­nen Grund hat­ten, eine Per­son der Betei­li­gung an Betäu­bungs­mit­tel­straf­ta­ten zu ver­däch­ti­gen, wenn die­se nicht vor­be­straft war, (noch) kein Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen sie ein­ge­lei­tet war und kei­ne Anhalts­punk­te für eine Tat­ge­neigt­heit vor der Kon­takt­auf­nah­me vor­la­gen24.

Als Sub­kri­te­ri­en für das Vor­han­den­sein bestehen­der kri­mi­nel­ler Tätig­keit oder Tat­ge­neigt­heit hält der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te nach Maß­ga­be des kon­kre­ten Ein­zel­falls u.a. die Ver­traut­heit des Betrof­fe­nen mit aktu­el­len Prei­sen von Betäu­bungs­mit­teln, des­sen Fähig­keit, sol­che kurz­fris­tig zu beschaf­fen, sowie sei­ne Gewinn­be­tei­li­gung für bedeut­sam25. Zudem kom­me es für die Abgren­zung zwi­schen einer recht­mä­ßi­gen Infil­trie­rung („legi­ti­ma­te infil­tra­ti­on”) und einer Pro­vo­ka­ti­on auf den auf den Betrof­fe­nen sei­tens der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den aus­ge­üb­ten Druck an26.

Die die Recht­spre­chung des EGMR in der Aus­le­gung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prä­gen­den Vor­aus­set­zun­gen der Tat­pro­vo­ka­ti­on wer­den in der Judi­ka­tur des Bun­des­ge­richts­hofs abge­bil­det. Maß­geb­lich ist jeweils vor allem das Vor­han­den­sein einer Tat­ge­neigt­heit, das Bestehen bzw. Nicht­be­stehen eines Tat­ver­dachts gegen den Betrof­fe­nen sowie die Art und die Inten­si­tät der dem Staat zure­chen­ba­ren Ein­wir­kung auf die­sen.

Um das Revi­si­ons­ge­richt in die Lage zu ver­set­zen, die Vor­aus­set­zun­gen einer mit Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art.20 Abs. 3 GG unver­ein­ba­ren Tat­pro­vo­ka­ti­on prü­fen zu kön­nen, bedarf es des Vor­trags der ent­spre­chen­den Tat­sa­chen aus dem Ver­lauf des Ermitt­lungs­ver­fah­rens. Wie der Gene­ral­bun­des­an­walt zutref­fend aus­ge­führt hat, hät­te die Revi­si­on dazu auf der Grund­la­ge des ihr zugäng­li­chen Inhalts der Ver­fah­rens­ak­ten Umstän­de vor­tra­gen müs­sen, anhand derer der Bun­des­ge­richts­hof wenigs­tens das Bestehen oder Nicht­be­stehen eines Anfangs­ver­dachts gegen den Ange­klag­ten sowie eine bei ihm vor­han­de­ne Tat­ge­neigt­heit hät­te beur­tei­len kön­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/​15

  1. BGH, Urtei­le vom 23.05.1984 – 1 StR 148/​84, BGHSt 32, 345, 350 ff.; vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; vom 11.12 2013 – 5 StR 240/​13, NStZ 2014, 277, 280 Rn. 37 mwN; vom 21.10.2014 – 1 StR 78/​14 Rn. 7; sie­he auch BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14 u.a. Rn. 34
  2. etwa EGMR, Urteil vom 09.06.1998 – 44÷1997÷828÷1034 „Tei­xei­ra de Cas­tro vs. Por­tu­gal” Rn. 36 sowie EGMR, Urtei­le vom 05.02.2008 – 74420/​01 „Raman­aus­kas vs. Lit­hua­nia” Rn. 54 mwN; vom 04.11.2010 – 18757/​06 „Ban­ni­ko­va vs. Rus­sia” Rn. 34; vom 23.10.2014 – 54648/​09 „Furcht gegen Deutsch­land” Rn. 47
  3. sie­he nur EGMR, Urtei­le vom 24.04.2014 – 6228/​09 u.a. „Lagu­tin e.a. vs. Rus­sia” Rn. 117 mwN; vom 23.10.2014 – 54648/​09 „Furcht gegen Deutsch­land” Rn. 64
  4. vgl. inso­weit Sinn/​Maly NStZ 2015, 379, 382
  5. so offen­bar BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14 u.a. Rn. 42
  6. BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14 u.a. Rn. 43
  7. vgl. BVerfGE 64, 135, 145 f.; BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200
  8. BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200 f.; BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14 u.a. Rn. 34
  9. BVerfGE 46, 214, 222; BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14 u.a. Rn. 32
  10. BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14 u.a. Rn. 34 mit zahlr. Nachw.
  11. BVerfG aaO
  12. BVerfG aaO Rn. 38
  13. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09 „Furcht gegen Deutsch­land” Rn. 53
  14. BVerfGE 112, 185, 209 f.
  15. BVerfG aaO; KK-StPO/Ge­ri­cke, 7. Aufl., § 344 Rn. 32
  16. zu die­sem Kri­te­ri­um BVerfGE 111, 307, 329; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14 u.a. Rn. 41 aE mwN
  17. BGH, Urtei­le vom 30.05.2001 – 1 StR 42/​01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 335
  18. vgl. BGH, Urteil vom 11.12 2013 – 5 StR 240/​13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN
  19. BGH, Urtei­le vom 30.05.2001 – 1 StR 42/​01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 338
  20. BGH, Urteil vom 30.05.2001 – 1 StR 42/​01, BGHSt 47, 44, 49
  21. dazu BVerfGE 111, 307, 323 ff.; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG, Beschluss vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14 u.a. Rn. 41
  22. sie­he EGMR, Urteil vom 04.11.2010 – 18757/​06 „Ban­ni­ko­va vs. Rus­sia” Rn. 37
  23. EGMR aaO Rn. 37; EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09 „Furcht gegen Deutsch­land” Rn. 48 mwN
  24. so bereits EGMR, Urteil vom 09.06.1998 – 44÷1997÷828÷1034 „Tei­xei­ra de Cas­tro vs. Por­tu­gal” Rn. 38 sowie EGMR, Urteil vom 04.11.2010 – 18757/​06 „Ban­ni­ko­va vs. Rus­sia” Rn. 39 und Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09 „Furcht gegen Deutsch­land” Rn. 51 jeweils mwN
  25. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09 „Furcht gegen Deutsch­land” Rn. 51 mwN
  26. EGMR aaO Rn. 52