Die Schöffin im Mutterschutz

Das einer Schöffin ausgesprochene ärztliche Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG führt nicht zu einer gesetzeswidrigen Gerichtsbesetzung (§ 338 Nr. 1 StPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

Die Schöffin im Mutterschutz

Das einer ehrenamtlichen Richterin nach § 16 Abs. 1 MuSchG ausgesprochene Beschäftigungsverbot führt nicht zu einem Mitwirkungsverbot in der Hauptverhandlung und berührt deshalb den Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht.

Durch die Verfahrensgarantie aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wird gewährleistet, dass eine Entscheidung durch vorab nach hinreichend genauen abstraktgenerellen Regelungen bestimmbare Richter getroffen wird, die zudem den grundgesetzlichen Anforderungen an die Person eines Richters genügen, namentlich unabhängig und neutral sind. Die Schöffin H. war gesetzliche Richterin in diesem Sinne.

Das ärztliche Beschäftigungsverbot führt nicht zu einer gesetzeswidrigen Gerichtsbesetzung.

Ein ärztliches Beschäftigungsverbot gemäß § 16 Abs. 1 MuSchG hat dem Arbeitgeber gegenüber konstitutive Wirkung und bewirkt – mit Vorlage des Attests – die Suspendierung der Pflicht der schwangeren Frau zur Arbeitsleistung, so dass er die schwangere Arbeitnehmerin sofort freizustellen hat1. Umfang und Dauer des Verbots richten sich nach dem ärztlichen Zeugnis2. Die Gesundheit von Mutter oder Kind müssen bei „Fortdauer der Beschäftigung“ gefährdet sein. Dies setzt einen Ursachenzusammenhang zwischen der Gesundheitsgefährdung und der Fortsetzung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit voraus. Maßgebend sind dabei der individuelle Gesundheitszustand und die konkrete Arbeitstätigkeit der schwangeren Arbeitnehmerin3. Solange das Zeugnis besteht, entfaltet es Bindungswirkung4.

Die als öffentliches Ehrenamt ausgeführte Schöffentätigkeit (§ 31 Satz 1 GVG) unterfällt indes nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des Mutterschutzgesetzes. Durch das Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23.05.20175 wird – an Stelle des bisher vorausgesetzten Arbeitsverhältnisses – nun darauf abgestellt, ob sich die Frau in einer Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV befindet (§ 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG). Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Mit dem Verweis auf diese Bestimmung soll unter anderem dem unionsrechtlich vorausgesetzten Arbeitnehmerbegriff Rechnung getragen werden6. Eine Beschäftigung in diesem Sinne setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts eine persönliche Abhängigkeit voraus. Dies ist bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt7. Kennzeichnend für die persönliche Abhängigkeit Beschäftigter ist ebenfalls, dass sie ihre Arbeitsleistung auf der Grundlage eines gegenseitigen Vertrages oder Rechtsverhältnisses erbringen, um als Gegenleistung dafür eine Entlohnung zu erhalten, sodass die Arbeitsleistung bei objektiver Betrachtung zu Erwerbszwecken erbracht wird8.

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Das Gericht ist nach diesen Maßstäben nicht Arbeitgeber der Schöffin und damit nicht Adressat des ärztlichen Beschäftigungsverbots, das auf ihre konkrete Arbeitstätigkeit bezogen ist. Denn es „beschäftigt“ die ehrenamtlich tätige Schöffin nach den vorgenannten Grundsätzen nicht. Schöffen stehen gegenüber dem öffentlichrechtlichen Dienstherrn nicht in einem festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis, erhalten dementsprechend keine Vergütung und haben keine Urlaubs- und Pensionsansprüche. Anders als eine Schwangere bei einem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot für die gesamte Dauer des Beschäftigungsverbots gegenüber ihrem Arbeitgeber hat eine Schöffin gegenüber dem Gericht keinen Anspruch auf Zahlung von Mutterschutzlohn9; eine Entlohnung oder eine vergleichbare Vergütung erhält sie vom Gericht nicht. Das Schöffenamt kann nicht ordentlich gekündigt, sondern nur unter besonderen Umständen beendet werden (§§ 51 ff. GVG)M10. Zwar ist die Schöffin an den Hauptverhandlungstagen bezüglich Art, Zeit oder Ort ihrer Tätigkeit gebunden. Sie ist aber nicht persönlich abhängig und unterliegt in ihren Entscheidungen vor allem keinen Weisungen (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 1 GVG). Überdies erhält sie – wie bei ehrenamtlichem Engagement üblich11 – keine Vergütung, sondern lediglich eine gesetzlich festgelegte Entschädigung für entstehende Kosten und Verdienstausfall (vgl. § 55 GVG). Dies ist indes ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt bei der Einordnung als Beschäftigung12. Der Umstand, dass sie versicherungsrechtlich keine Nachteile zu erleiden haben (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. a SGB VII) und dass das Gericht eine gesundheitliche Fürsorgepflicht gegenüber den ehrenamtlich tätigen Schöffinnen hat13, begründet kein Beschäftigungsverhältnis. Das für die Schöffin H. am 14.08.2020 ausgestellte Beschäftigungsverbot ist auch konkret ausschließlich „zur Vorlage an den Arbeitgeber“ ausgestellt und nimmt ausdrücklich nur Bezug auf die „Fortdauer der Beschäftigung“. Die Tätigkeit als Schöffin findet keine Erwähnung.

Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass nicht ein niedergelassener Arzt, sondern gerade der betriebsärztliche Dienst das Verbot ausgesprochen hat, was die besondere Verbindung zu dem beruflichen Beschäftigungsverhältnis und mithin die Ausrichtung des ärztlichen Befundes auf dieses unterstreicht. Dass der betriebsärztliche Dienst die mit einem Schöffenamt einhergehenden Belastungen bei der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeit nicht im Blick hatte, wird belegt durch die spätere Anpassung, wonach die Schöffentätigkeit – jedenfalls zeitlich begrenzt – nicht als gefährdend für die Gesundheit von Mutter und Kind angesehen wird.

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Schöffinnen unterfallen nicht unmittelbar den für Berufsrichterinnen geltenden Mutterschutzvorschriften.

Für Berufsrichterinnen gelten die an den Arbeitgeber gerichteten Regelungen – aufgrund der statusrechtlichen Besonderheiten14 – nach § 1 Abs. 3 Satz 1 MuSchG nicht direkt, sondern über § 71 DRiG, § 46 BeamtStG in Verbindung mit den landesrechtlichen Vorschriften (hier für Sachsen § 3 SächsRiG, § 77 Nr. 1 SächsBG, §§ 1, 15 Abs. 1 SächsUrlMuEltVO)15. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die Zeit des nachgeburtlichen Mutterschutzes einer Berufsrichterin ein „Dienstleistungsverbot“, das zu einer gesetzeswidrigen Gerichtsbesetzung führe, angenommen16. Der Bundesgerichtshof kann weiter offenlassen, ob er sich dieser Annahme anschließen würde17, da für Schöffinnen die Mutterschutzvorschriften nicht gelten. Anders als bei den Berufsrichterinnen stellt die Schöffentätigkeit ein Ehrenamt dar, das Laien unabhängig von ihrer sonstigen Betätigung wahrnehmen. Zwar sind Schöffen den Berufsrichtern im Sinne des Strafrechts gleichgestellt, insbesondere in Bezug auf die Amtsdelikte (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 und 3, §§ 331 ff. StGB)18. Für die Rechtsstellung, den Erwerb und Verlust des Amtes, also den rechtlichen Rahmen der Tätigkeit, gelten aber allein die §§ 31 ff. GVG und §§ 44 ff. DRiG, die weder Verweisungen auf die das Statusrecht der Berufsrichterschaft betreffenden noch die mutterschutzrechtlichen Normen vorsehen (vgl. § 2 DRiG, § 2 SächsRiG). Deutlich wird der Unterschied etwa auch an dem Umstand, dass bei Berufsrichtern mit dem Erreichen der Altersgrenze zwingend der Ruhestand einhergeht (§ 48 DRiG)19, während für Schöffen insoweit lediglich eine Ordnungsvorschrift existiert (§ 33 GVG). Auch durch das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 45 Abs. 1a Satz 1 DRiG soll lediglich eine Abweichung von gesetzlichen Vorschriften zu Lasten ehrenamtlicher Richter unterbunden werden. Dies bezieht sich in erster Linie auf die Freistellung durch den Arbeitgeber sowie das Verbot von Gehalts- oder Lohnkürzungen und Versetzungen oder den Ausschluss von Gratifikationen während der Amtsausübung20.

Es ist auch kein Raum für eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 MuSchG auf die ehrenamtliche Schöffentätigkeit. Die Auslegung der Vorschrift ergibt, dass weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage für eine entsprechende Anwendung besteht.

Die historische Auslegung der Regelung steht einer entsprechenden Anwendung entgegen. Der Bundesgerichtshof schließt mit Blick auf die Entstehungsgeschichte der Norm eine planwidrige Regelungslücke aus.

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Die vormalige Regelung des § 3 Abs. 1 MuSchG aF ist in § 16 Abs. 1 MuSchG übernommen und lediglich redaktionell angepasst worden. Der Regelungsinhalt des individuellen Beschäftigungsverbots sollte unverändert bleiben21. Vor der Reform des Mutterschutzes knüpften das bisherige Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter in der Fassung vom 20.06.200222 und die Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz vom 15.04.199723 noch stärker an den Begriff der Arbeitnehmerin an. Die Reform zielte auf die Anpassung an die grundlegend gewandelten gesellschaftlichen Rahmenbedingungen, das heißt insbesondere an die gewachsene Erwerbsbeteiligung von Frauen, aber auch an die seit Mitte des letzten Jahrhunderts gänzlich veränderten Arbeitswelten24. So sollten die Vereinbarkeit von Schwangerschaft oder Mutterschaft und Erwerbstätigkeit gefördert und gewährleistet25, die Wahlfreiheit der Schwangeren gestärkt und ihre berufliche Entwicklung unterstützt werden26. Überdies wurde der Anwendungsbereich erheblich erweitert und umfasst nun den Schutz am Arbeits, Ausbildungs- und Studienplatz. Damit sollte der Lebenswirklichkeit schwangerer Frauen in der Arbeitswelt entsprochen werden. Ehrenamtlich Tätige wurden indes – weiterhin – nicht in den Anwendungsbereich aufgenommen.

Die differenzierte Erweiterung des Anwendungsbereichs spricht dagegen, dass der Gesetzgeber die ehrenamtliche Tätigkeit versehentlich nicht erfasst hat. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass er eine abschließende Regelung treffen wollte, was aufgrund der Wichtigkeit der Rechtsfolge auch geboten ist. Hierfür streitet zudem, dass die ordnungsgemäße Besetzung der Strafkammer nicht davon abhängig sein kann, ob – möglicherweise im selben Verfahren eingesetzte – Schöffinnen abhängig beschäftigt sind und entsprechend ein an den Arbeitgeber gerichtetes ärztliches Beschäftigungsverbot verhängt werden kann oder sie selbständig als Freiberuflerin tätig oder nicht berufstätig sind und damit vom Geltungsbereich des MuSchG nicht erfasst werden27. Dass unter den aufgezeigten Umständen die eine Schöffin gesetzliche Richterin sein soll, die andere aber nicht, liegt fern.

Auch die teleologische Auslegung spricht gegen eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 MuSchG auf Schöffinnen.

Zweck des ärztlichen Beschäftigungsverbots ist die Bewahrung der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes vor Gesundheitsrisiken, die mit einer Fortsetzung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit verbunden sind. Es genügt, dass die Fortsetzung der Arbeit auf diesem Arbeitsplatz die Gesundheit von Mutter oder Kind gefährdet; unerheblich ist, auf welcher genauen Ursache die Gefährdung beruht28. Auch psychische Belastungen am Arbeitsplatz vermögen das individuelle Beschäftigungsverbot zu begründen29; diese können beispielsweise auf Stress oder Unstimmigkeiten mit Kollegen oder Vorgesetzten am Arbeitsplatz beruhen und andere Tätigkeiten unberührt lassen. Damit wird deutlich, dass das Beschäftigungsverbot an die individuellen Belastungen der Schwangeren durch die konkrete Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses anknüpft.

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Die unterschiedlichen Regelungen für ehrenamtliche Richterinnen und Berufsrichterinnen widersprechen auch nicht dem Grundgedanken des Mutterschutzgesetzes. Dessen Ziel ist nicht die Gewährung eines absoluten Schutzes in allen Lebensbereichen; vielmehr soll der besonderen Situation der von dem persönlichen Anwendungsbereich des § 1 MuSchG erfassten Frauen Rechnung getragen werden30. So sind Schöffinnen zwar in gleicher Weise schutzwürdig wie Berufsrichterinnen, indes ergibt sich nicht dasselbe Schutzbedürfnis31. Denn dem Schutzbedürfnis der ehrenamtlich tätigen Richterinnen kann durch die Vorlage eines auf die Schöffentätigkeit bezogenen ärztlichen Attests, das die Verhandlungsunfähigkeit bestätigt, ausreichend Rechnung getragen werden32.

Dieser Auslegung steht auch nicht die durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10.12.201933 eingeführte Regelung des § 229 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StPO entgegen. Danach tritt die Fristhemmung nunmehr auch ein, wenn eine zur Urteilsfindung berufene Person wegen gesetzlichen Mutterschutzes oder der Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zur Hauptverhandlung erscheinen kann. Die Vorschrift setzt die Geltung des „gesetzlichen Mutterschutzes“ für alle zur Urteilsfindung berufenen Personen und damit auch für Schöffinnen voraus. So heißt es in den Gesetzesmaterialien, dass die Neuregelung der Hemmungsvorschriften auch für Schöffinnen „uneingeschränkt“ gelten solle34. Die Regelung begründet indes keinen gesetzlichen Mutterschutz, sondern berücksichtigt – vor dem Hintergrund der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 07.11.201635 – lediglich, dass auch den mutterschutzrechtlichen Belangen der Schöffinnen Rechnung zu tragen ist, wenn sie der ehrenamtlichen Tätigkeit nicht weiter nachkommen können.

Soweit der Beschwerdeführer die fehlerhafte Besetzung geltend macht, weil die Schöffin H. aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, ist die Rüge bereits nicht in zulässiger Weise erhoben. Sie genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO an einen vollständigen, genauen und aus sich heraus verständlichen Vortrag36. Denn für den Revisionsvortrag sind auch die wesentlichen Schriftstücke oder Aktenstellen durch wörtliche Zitate beziehungsweise durch Abschriften oder Ablichtungen zum Bestandteil der Revisionsbegründung zu machen37. Insoweit fehlt es hier bereits am Vortrag des Vermerks der Richterin am Landgericht Q. vom 18.08.2020 zu einem Telefonat mit der Schöffin H. . Denn der Bundesgerichtshof kann nicht überprüfen, inwieweit dieses – zeitlich nach der Einreichung des ärztlichen Attests und vor dem Hauptverhandlungstermin am 24.08.2020 liegend – gerade für die Beurteilung des gesundheitlichen Zustands der Schöffin von Bedeutung war.

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Sofern sich der Revision darüber hinaus die Beanstandung entnehmen lässt, die Schöffin habe an einzelnen Sitzungstagen die Dauer der ihr im ärztlichen Schreiben vom 27.08.2020 gestatteten Tätigkeit bei Gericht nicht eingehalten, ist die Rüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zu dieser Angriffsrichtung fehlt den Anforderungen genügender Vortrag, der nicht durch die Beifügung in erster Instanz gestellter Anträge ersetzt werden kann. Sie wäre zudem unbegründet38.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. September 2021 – 5 StR 161/21

  1. vgl. BAG, Urteile vom 07.11.2007 – 5 AZR 883/06; vom 09.10.2002 – 5 AZR 443/01, NZA 2004, 257; vom 21.03.2001 – 5 AZR 352/99, BAGE 97, 215, 219; Henssler/Willemsen/Kalb/Hergenröder, ArbR, 9. Aufl., § 16 MuSchG Rn. 4; ErfK/Schlachter, 21. Aufl., § 16 MuSchG Rn. 8[]
  2. vgl. Roos/Bieresborn/Betz, MuSchG/BEEG, 2. Aufl., § 16 MuSchG Rn. 21[]
  3. vgl. BAG, Urteile vom 07.11.2007 – 5 AZR 883/06; vom 13.02.2002 – 5 AZR 753/00, jeweils zu § 3 Abs. 1 MuSchG aF; Erbs/Kohlhaas/Häberle, Stand Mai 2021, MuSchG § 16 Rn. 2; Roos/Bieresborn/Betz, MuSchG/BEEG, 2. Aufl., § 16 Rn. 7[]
  4. ErfK/Schlachter, 21. Aufl., § 16 MuSchG Rn. 10[]
  5. BGBl. I S. 1228[]
  6. vgl. BT-Drs. 18/8963, S. 49; Richtlinie 92/85/EWG; EuGH, Urteil vom 11.11.2010 – C232/09, NJW 2011, 2343[]
  7. vgl. BSG, Urteile vom 27.04.2021 – B 12 KR 25/19 R, NJW 2021, 3212; vom 16.08.2017 – B 12 KR 14/16 R, BSGE 124, 37; vom 29.08.2012 – B 12 KR 25/10 R, BSGE 111, 257 jeweils mwN[]
  8. vgl. BSG, Urteil vom 14.03.2018 – B 12 KR 3/17 R mwN[]
  9. vgl. Rancke, Mutterschutz – Elterngeld – Elternzeit – Betreuungsgeld, MuSchG § 16 Rn. 15[]
  10. vgl. zu der Frage der Beschäftigung eines Ortsvorstehers BSG, Urteil vom 27.04.2021 – B 12 KR 25/19 R, NJW 2021, 3212 Rn. 25[]
  11. vgl. BSG, Urteil vom 16.08.2017 – B 12 KR 14/16 R, BSGE 124, 37[]
  12. vgl. BSG, Urteil vom 27.04.2021 – B 12 KR 25/19 R, NJW 2021, 3212[]
  13. vgl. auch Leube, ZfSH SGB 2017, 737, 741[]
  14. BT-Drs. 18/8963, S. 35[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 07.11.2016 – 2 StR 9/15, BGHSt 61, 296; Roos/Bieresborn/Altenbeck, MuschG/BEEG, 2. Aufl., § 1 Rn. 51[]
  16. BGH, Urteil vom 07.11.2015 – 2 StR 9/15, aaO; zustimmend Niemöller, NStZ 2017, 425; ebenso Norouzi in Festschrift von Heintschel-Heinegg, 2015, S. 349, 353 „rechtlicher Verhinderungsfall“; zweifelnd BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – 5 StR 401/20, NStZ 2021, 434; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 16 Rn. 30[]
  17. vgl. BGH, Beschlüsse vom 19.01.2021 – 5 StR 401/20, aaO; vom 08.01.2020 – 5 StR 366/19 Rn. 40 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 64, 246[]
  18. vgl. Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 31 Rn. 9[]
  19. vgl. Norouzi in Festschrift von Heintschel-Heinegg, 2015, S. 349, 353[]
  20. vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Aufl., § 45 Rn. 6; dies. NVwZ 2005, 166, 167[]
  21. vgl. BT-Drs. 18/8963, S. 87[]
  22. BGBl. I S. 2318[]
  23. BGBl. I S. 782[]
  24. vgl. BT-Drs. 18/8963, S. 1[]
  25. vgl. BT-Drs. 18/8963, S. 34[]
  26. vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – 5 StR 401/20, NStZ 2021, 434; ErfK/Schlachter, 21. Aufl., MuSchG, § 3 Rn. 6[]
  27. vgl. dazu Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 18. Aufl., § 165 Mutterschutzrecht Rn. 8[]
  28. vgl. BAG, Urteil vom 11.11.1998 – 5 AZR 49/98, NZA 1999, 763 zu § 3 Abs. 1 MuSchG aF; Roos/Bieresborn/Betz, MuschG/BEEG, 2. Aufl., § 16 Rn. 7[]
  29. vgl. BAG, Urteil vom 07.11.2007 – 5 AZR 883/06; ErfK/Schlachter, 21. Aufl., MuSchG, § 16 Rn. 2[]
  30. vgl. Engel, Ehrenamt und Arbeitsrecht, 1994, S. 281; Roos/Bieresborn/Altenbeck, MuSchG/BEEG, 2. Aufl., § 1 Rn. 2 ff.[]
  31. vgl. auch Engel, Ehrenamt und Arbeitsrecht, 1994, S. 280[]
  32. vgl. BGH, Beschluss vom 02.02.2021 – 5 StR 400/20; OLG Düsseldorf, NJW 1992, 1712 „durch Krankheit an der Wahrnehmung seines Amtes gehindert“; KK-StPO/Barthe, 8. Aufl., § 54 GVG Rn. 3; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 54 Rn. 2; im Ergebnis nicht entgegenstehend OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2011, 215[]
  33. BGBl. I S. 2122[]
  34. vgl. BT-Drs.19/14747, S. 32 f.[]
  35. BGH vom 07.11.2016 – 2 StR 9/15, BGHSt 61, 296[]
  36. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 18.11.2020 – 4 StR 118/20, BGHSt 65, 198; vom 13.05.2020 – 4 StR 533/19, NStZ 2021, 178, 179; Urteil vom 26.07.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218 jeweils mwN[]
  37. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2014 – 3 StR 167/14[]
  38. vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2020 – 5 StR 366/19, Rn. 40 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 64, 246[]
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