Die Straf­bar­keit der pro­vo­zier­ten Tat

Die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on steht einer Ver­ur­tei­lung nicht zwin­gend ent­ge­gen. Im Fal­le einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on bleibt eine Ver­ur­tei­lung wegen der pro­vo­zier­ten Tat auch unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te grund­sätz­lich mög­lich, wenn eine aus­rei­chen­de Kom­pen­sa­ti­on im gericht­li­chen Ver­fah­ren erfolgt. Eine Ver­fah­rens­ein­stel­lung kann nur in extre­men Aus­nah­me­fäl­len aus dem Rechts­staats­prin­zip her­ge­lei­tet wer­den, weil die­ses auch das Inter­es­se an einer der mate­ri­el­len Gerech­tig­keit die­nen­den Straf­ver­fol­gung schützt.

Die Straf­bar­keit der pro­vo­zier­ten Tat

Mit die­ser Begrün­dung nahm jetzt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts drei bei ihm anhän­gi­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­den nicht zur Ent­schei­dung an, da in allen Fäl­len das Straf­ge­richt die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on nicht nur durch kon­kret bezif­fer­te Straf­nach­läs­se, son­dern auch durch eine restrik­ti­ve Beweis­ver­wer­tung im gericht­li­chen Ver­fah­ren aus­rei­chend kom­pen­siert und damit ver­tret­bar von der Annah­me eines extre­men Aus­nah­me­fal­les abge­se­hen haben.

Inhalts­über­sicht


Die Aus­gangs­sach­ver­hal­te[↑]

Die drei Beschwer­de­füh­rer wen­den sich gegen ihre Ver­ur­tei­lung zu mehr­jäh­ri­gen Haft­stra­fen wegen Betäu­bungs­mit­tel­de­lik­ten. Das Land­ge­richt Ber­lin stell­te in sei­nem Urteil 1 eine rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on und zugleich einen Ver­stoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK fest. Im Ermitt­lungs­ver­fah­ren habe eine Ver­trau­ens­per­son im Zuge einer Viel­zahl legen­den­bil­den­der Maß­nah­men über sehr lan­gen Zeit­raum – ergänzt durch einen ver­deck­ten Ermitt­ler – mit erheb­li­chen Ver­lo­ckun­gen und Druck auf den Beschwer­de­füh­rer zu 1. ein­ge­wirkt. Dadurch hät­ten die Ermitt­lungs­be­hör­den die Bege­hung einer ganz erheb­lich über den Anfangs­ver­dacht hin­aus­ge­hen­den Tat erleich­tert. Die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on berück­sich­tig­te das Land­ge­richt im Rah­men der Straf­zu­mes­sung. Dabei nahm es für den Beschwer­de­füh­rer zu 1. einen Straf­ab­schlag von wenigs­tens fünf Jah­ren und sie­ben Mona­ten vor und ver­ur­teil­te ihn zu einer Frei­heits­stra­fe von vier Jah­ren und fünf Mona­ten. Für den Beschwer­de­füh­rer zu 3. nahm es einen Straf­ab­schlag von wenigs­tens drei Jah­ren und fünf Mona­ten vor und ver­ur­teil­te ihn zu einer Frei­heits­stra­fe von drei Jah­ren und sie­ben Mona­ten. Bei der Straf­zu­mes­sung betref­fend den Beschwer­de­füh­rer zu 2. berück­sich­tig­te das Land­ge­richt Ber­lin die staat­li­che Tat­pro­vo­ka­ti­on nur all­ge­mein straf­mil­dernd ohne kon­kre­te Bezif­fe­rung, weil inso­weit kein Kon­ven­ti­ons­ver­stoß fest­zu­stel­len sei, und ver­ur­teil­te ihn zu einer Frei­heits­stra­fe von vier Jah­ren. Die Revi­si­on der Beschwer­de­füh­rer ver­warf der Bun­des­ge­richts­hof 2.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nahm die Ver­fas­sungs­be­schwer­den nicht zur Ent­schei­dung an, eil die Annah­me­vor­aus­set­zun­gen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vor­lie­gen. Die maß­geb­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­gen sind bereits geklärt (§ 93a Abs. 2 Buch­sta­be a BVerfGG). Die Annah­me ist auch nicht zur Durch­set­zung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genann­ten Rech­te der Beschwer­de­füh­rer ange­zeigt (§ 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG), da die Ver­fas­sungs­be­schwer­den kei­ne Aus­sicht auf Erfolg haben 3. Sie sind jeden­falls unbe­grün­det.

Die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ver­let­zen die Beschwer­de­füh­rer nicht in ihrem Recht auf ein fai­res Ver­fah­ren aus Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3 GG.

Recht auf ein fai­res Ver­fah­ren, Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art.20 Abs. 3 GG[↑]

Das Recht des Beschul­dig­ten auf ein fai­res Ver­fah­ren wur­zelt – wie die all­ge­mei­ne Rechts­schutz­ga­ran­tie – im Rechts­staats­prin­zip in Ver­bin­dung mit den Frei­heits­rech­ten des Grund­ge­set­zes, ins­be­son­de­re in dem durch ein Straf­ver­fah­ren bedroh­ten Recht auf Frei­heit der Per­son (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), und in Art. 1 Abs. 1 GG, der es ver­bie­tet, den Men­schen zum blo­ßen Objekt eines staat­li­chen Ver­fah­rens her­ab­zu­wür­di­gen 4, und den Staat zu kor­rek­tem und fai­rem Ver­fah­ren ver­pflich­tet 5.

Die Bestim­mung der ver­fah­rens­recht­li­chen Befug­nis­se und Hil­fe­stel­lun­gen, die dem Beschul­dig­ten nach dem Grund­satz des fai­ren Ver­fah­rens im Ein­zel­nen ein­zu­räu­men sind, und die Fest­le­gung, wie die­se aus­zu­ge­stal­ten sind, sind in ers­ter Linie dem Gesetz­ge­ber und sodann – in den vom Gesetz gezo­ge­nen Gren­zen – den Gerich­ten bei der ihnen oblie­gen­den Rechts­aus­le­gung und ‑anwen­dung auf­ge­ge­ben 6. Eine Ver­let­zung des Rechts auf ein fai­res Ver­fah­ren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamt­schau auf das Ver­fah­rens­recht – auch in sei­ner Aus­le­gung und Anwen­dung durch die Gerich­te – ergibt, dass rechts­staat­lich zwin­gen­de Fol­ge­run­gen nicht gezo­gen wor­den sind oder rechts­staat­lich Unver­zicht­ba­res preis­ge­ge­ben wur­de 7.

Im Rah­men die­ser Gesamt­schau sind auch die Erfor­der­nis­se einer funk­ti­ons­tüch­ti­gen Straf­rechts­pfle­ge in den Blick zu neh­men 8. Das Rechts­staats­prin­zip, das die Idee der Gerech­tig­keit als wesent­li­chen Bestand­teil ent­hält 9, for­dert nicht nur eine fai­re Aus­ge­stal­tung und Anwen­dung des Straf­ver­fah­rens­rechts. Es gestat­tet und ver­langt auch die Berück­sich­ti­gung der Belan­ge einer funk­ti­ons­tüch­ti­gen Straf­rechts­pfle­ge, ohne die der Gerech­tig­keit nicht zum Durch­bruch ver­hol­fen wer­den kann 10. Der Rechts­staat kann sich nur ver­wirk­li­chen, wenn aus­rei­chen­de Vor­keh­run­gen dafür getrof­fen sind, dass Straf­tä­ter im Rah­men der gel­ten­den Geset­ze ver­folgt, abge­ur­teilt und einer gerech­ten Bestra­fung zuge­führt wer­den 11. Ver­fah­rens­ge­stal­tun­gen, die den Erfor­der­nis­sen einer wirk­sa­men Straf­rechts­pfle­ge die­nen, ver­let­zen daher nicht schon dann den grund­recht­li­chen Anspruch auf ein fai­res Straf­ver­fah­ren, wenn ver­fah­rens­recht­li­che Posi­tio­nen des Ange­klag­ten oder Beschul­dig­ten dabei, gemes­sen am frü­he­ren Zustand, eine Zurück­set­zung zuguns­ten einer wirk­sa­me­ren Straf­rechts­pfle­ge erfah­ren 12.

Unter Zugrun­de­le­gung die­ser Maß­stä­be ver­let­zen die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen des Land­ge­richts und des Bun­des­ge­richts­hofs die Beschwer­de­füh­rer nicht in ihrem Recht auf ein fai­res Ver­fah­ren aus Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3 GG. Die Straf­ge­rich­te haben die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on im Rah­men der Straf­zu­mes­sung aus­rei­chend berück­sich­tigt; eine Ver­fah­rens­ein­stel­lung war nicht gebo­ten.

In der bis­he­ri­gen Kam­mer­recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts wur­de offen gelas­sen, ob die Mit­wir­kung eines poli­zei­li­chen Lock­spit­zels bei der Über­füh­rung eines Straf­tä­ters über­haupt geeig­net sein kann, die Durch­set­zung des staat­li­chen Straf­an­spruchs gegen den Betrof­fe­nen zu hin­dern. Auch der vor­lie­gen­de Fall erfor­dert kei­ne Ent­schei­dung die­ser Fra­ge. Selbst wenn man ein Ver­fah­rens­hin­der­nis auf­grund rechts­staats­wid­ri­ger Tat­pro­vo­ka­ti­on im Grund­satz für mög­lich erach­ten woll­te, könn­te ein der­ar­ti­ges Ver­bot der Durch­set­zung des staat­li­chen Straf­an­spruchs nur in extre­men Aus­nah­me­fäl­len aus dem Rechts­staats­prin­zip her­ge­lei­tet wer­den, weil das Rechts­staats­prin­zip nicht nur Belan­ge des Beschul­dig­ten, son­dern auch das Inter­es­se an einer der mate­ri­el­len Gerech­tig­keit die­nen­den Straf­ver­fol­gung schützt 13.

Bei der hie­si­gen Fall­ge­stal­tung liegt die Annah­me eines der­ar­ti­gen Extrem­falls aller­dings nahe.

Mit ihrer Ver­pflich­tung zur Objek­ti­vi­tät (vgl. § 160 Abs. 2 StPO) ist die Staats­an­walt­schaft Garan­tin für Rechts­staat­lich­keit und gesetz­mä­ßi­ge Ver­fah­rens­ab­läu­fe 14. Die von der Staats­an­walt­schaft ein­ge­setz­ten Ermitt­lungs­per­so­nen haben ihren Anwei­sun­gen Fol­ge zu leis­ten (§ 152 Abs. 1 GVG); die­se sol­len Straf­ta­ten auf­klä­ren, nicht selbst her­bei­füh­ren. Den­noch kann Fehl­ver­hal­ten von ein­zel­nen Ermitt­lungs­be­am­ten nicht immer aus­ge­schlos­sen wer­den. Kommt die Staats­an­walt­schaft ihrer Kon­troll­funk­ti­on dann nicht in aus­rei­chen­dem Maße nach oder ent­zieht sich die Poli­zei bewusst die­ser Kon­trol­le, sind Rechts­staat­lich­keit und gesetz­mä­ßi­ge Ver­fah­rens­ab­läu­fe nicht mehr sicher­ge­stellt. Das zeigt der vor­lie­gen­de Fall.

Die Ein­wir­kun­gen der Ver­trau­ens­per­son auf den Beschwer­de­füh­rer zu 1) und die staat­li­cher­seits geleis­te­te Unter­stüt­zung wäh­rend der Tat­vor­be­rei­tung machen deut­lich, dass die Kon­trol­le der Poli­zei durch die Staats­an­walt­schaft als "Her­rin des Ermitt­lungs­ver­fah­rens" ver­sagt hat. Dies kann nicht ohne Ein­fluss auf das wei­te­re Ver­fah­ren blei­ben. Ange­sichts des Aus­ma­ßes des Fehl­ver­hal­tens und der damit ver­bun­de­nen rechts­staats­wid­ri­gen Ein­wir­kung auf den Beschwer­de­füh­rer zu 1) im Ermitt­lungs­ver­fah­ren wäre die Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses nicht fern­lie­gend gewe­sen.

Gleich­wohl kann die Fra­ge, ob in Extrem­fäl­len tat­pro­vo­zie­ren­den Ver­hal­tens der Ermitt­lungs­be­hör­den ein Ver­fah­rens­hin­der­nis aus dem Rechts­staats­prin­zip her­ge­lei­tet wer­den kann, auch vor­lie­gend offen gelas­sen wer­den. Basie­rend auf den Fest­stel­lun­gen des Tat­ge­richts zu den kon­kre­ten Umstän­den der Pro­vo­ka­ti­on und des Tat­ge­sche­hens selbst konn­ten die Fach­ge­rich­te ver­fas­sungs­recht­lich ver­tret­bar von der Annah­me eines Extrem­fal­les im genann­ten Sin­ne abse­hen. Ob dies anders zu beur­tei­len wäre, wenn es sich bei dem unmit­tel­bar zur Tat ver­lei­te­ten Beschwer­de­füh­rer zu 1) um einen gänz­lich Unver­däch­ti­gen gehan­delt und er ledig­lich als Objekt der staat­li­chen Ermitt­lungs­be­hör­den einen vor­ge­fer­tig­ten Tat­plan ohne eige­nen Antrieb aus­ge­führt hät­te, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Aller­dings erscheint es zwei­fel­haft, ob bei einer sol­chen Tat ein staat­li­cher Straf­an­spruch mit Blick auf die mate­ri­el­le Gerech­tig­keit und ent­ge­gen den schüt­zens­wer­ten Belan­gen des Beschul­dig­ten noch auf­recht­erhal­ten wer­den könn­te. Im vor­lie­gen­den Fall han­delt es sich jedoch nicht um eine der­ar­ti­ge, aus­schließ­lich staat­li­cher­seits ver­ur­sach­te Tat; die Beschwer­de­füh­rer waren nicht blo­ße Objek­te staat­li­cher Straf­ver­fol­gung. Ins­be­son­de­re war der Beschwer­de­füh­rer zu 1) weder vor Beginn des pro­vo­zie­ren­den Ver­hal­tens der Ver­trau­ens­per­son unver­däch­tig, noch hat sich sein Ver­hal­ten aus­schließ­lich im Rah­men der Vor­ga­ben der Ermitt­lungs­be­hör­den bewegt.

Gegen den Beschwer­de­füh­rer zu 1) bestan­den von Anfang an aus­rei­chen­de tat­säch­li­che Anhalts­punk­te, die die Ein­lei­tung eines Ermitt­lungs­ver­fah­rens wegen Ver­stö­ßen gegen das Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz recht­fer­tig­ten. Bereits in dem ers­ten über Betäu­bungs­mit­tel geführ­ten Gespräch deu­te­te der Beschwer­de­füh­rer zu 1) gegen­über der Ver­trau­ens­per­son eine Tat­ge­neigt­heit zu Geschäf­ten mit Haschisch und Koka­in an. Trotz der fort­ge­setz­ten Ein­wir­kung auf den Beschwer­de­füh­rer zu 1) durch die Ver­trau­ens­per­son blieb die­ser zudem in sei­nen Ent­schei­dun­gen weit­ge­hend frei. Ins­be­son­de­re wur­de er weder durch die Ver­trau­ens­per­son bedroht noch nutz­te sie eine beson­de­re Not­si­tua­ti­on des Beschwer­de­füh­rers zu 1) aus. Dass er trotz der Ein­wir­kung der Ver­trau­ens­per­son eine von ihm zu ver­ant­wor­ten­de eige­ne Ent­schei­dung zur Tat­be­ge­hung traf, zeigt sich vor allem dar­an, dass die eigent­li­che Tat sich aus dem eher zufäl­li­gen und ohne staat­li­che Ein­fluss­nah­me zustan­de gekom­me­nen Tref­fen mit einem Bekann­ten des Beschwer­de­füh­rers zu 3) anläss­lich einer Rei­se in die Nie­der­lan­de im Früh­ling 2011 ent­wi­ckel­te. Als der Beschwer­de­füh­rer zu 1) die sich aus die­sem Tref­fen erge­ben­de Mög­lich­keit erkann­te, ver­folg­te er sei­nen ein­mal gefass­ten Tatent­schluss mit erheb­li­cher kri­mi­nel­ler Ener­gie wei­ter. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen kann nicht ange­nom­men wer­den, dass der Beschwer­de­füh­rer zu 1) zum blo­ßen Objekt staat­li­chen Han­delns wur­de. Dies muss erst recht für die Beschwer­de­füh­rer zu 2) und zu 3) gel­ten, auf die allen­falls mit­tel­bar ein­ge­wirkt wur­de. Die Beschwer­de­füh­rer haben durch die von ihnen gezeig­te erheb­li­che kri­mi­nel­le Ener­gie in nicht unwe­sent­li­chem Maße per­sön­li­che Schuld auf sich gela­den, die nach dem Prin­zip der mate­ri­el­len Gerech­tig­keit berück­sich­tigt wer­den muss.

Kon­ven­ti­ons­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on, Art. 6 Abs. 1 EMRK[↑]

Auch unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te zur Pro­ble­ma­tik der kon­ven­ti­ons­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) ist für das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Ergeb­nis nicht von einer Ver­let­zung des Rechts auf ein fai­res Ver­fah­ren aus­zu­ge­hen, weil der Ver­stoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK im Ermitt­lungs­ver­fah­ren durch die Fach­ge­rich­te aus­rei­chend kom­pen­siert wor­den ist.

Zwar kann ein Beschwer­de­füh­rer vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht unmit­tel­bar die Ver­let­zung eines in der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ent­hal­te­nen Rechts mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügen 15. Er kann jedoch, gestützt auf das ein­schlä­gi­ge Grund­recht, in einem Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zum einen gel­tend machen, die Fach­ge­rich­te hät­ten eine Ent­schei­dung des Gerichts­hofs miss­ach­tet oder nicht berück­sich­tigt 16. Denn zur Bin­dung an Recht und Gesetz (Art.20 Abs. 3 GG) gehört auch die Berück­sich­ti­gung der Gewähr­leis­tun­gen der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs im Rah­men metho­disch ver­tret­ba­rer Geset­zes­aus­le­gung 17. Sowohl die feh­len­de Aus­ein­an­der­set­zung mit einer Ent­schei­dung des Gerichts­hofs als auch deren gegen vor­ran­gi­ges Recht ver­sto­ßen­de sche­ma­ti­sche "Voll­stre­ckung" kön­nen des­halb gegen Grund­rech­te in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip ver­sto­ßen 18. Im Rah­men der kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes ist zum ande­ren die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te auf der Ebe­ne des Ver­fas­sungs­rechts mög­lichst scho­nend in das vor­han­de­ne, dog­ma­tisch aus­dif­fe­ren­zier­te natio­na­le Rechts­sys­tem ein­zu­pas­sen 19. Die Mög­lich­kei­ten einer kon­ven­ti­ons­freund­li­chen Aus­le­gung enden dort, wo die­se nach den aner­kann­ten Metho­den der Geset­zes­aus­le­gung nicht mehr ver­tret­bar erscheint 20.

Die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te ver­folgt hin­sicht­lich der recht­li­chen Wür­di­gung tat­pro­vo­zie­ren­den Ver­hal­tens von Ermitt­lungs­be­hör­den ver­gli­chen mit der den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen zugrun­de lie­gen­den soge­nann­ten "Straf­zu­mes­sungs­lö­sung" des Bun­des­ge­richts­hofs 21 einen ande­ren dog­ma­ti­schen Ansatz, weil der Gerichts­hof bei Annah­me einer Tat­pro­vo­ka­ti­on die Fra­ge der Zuläs­sig­keit der Ver­fah­rens­durch­füh­rung an sich und der Beweis­ver­wer­tung in den Mit­tel­punkt stellt 22. Infol­ge­des­sen hat der Gerichts­hof aus­ge­führt, dass das öffent­li­che Inter­es­se die Ver­wen­dung von Bewei­sen, die durch poli­zei­li­che Anstif­tung gewon­nen wur­den, nicht recht­fer­ti­gen kön­ne. Eine Anstif­tung zu einer Straf­tat durch die Poli­zei und die Ver­wen­dung der so gewon­ne­nen Bewei­se könn­ten viel­mehr dazu füh­ren, dass das Recht des betrof­fe­nen Täters auf ein fai­res Ver­fah­ren im?Sinne von Art. 6 EMRK ver­letzt sei 23.

Dem Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te ist dar­in bei­zu­pflich­ten, dass der Staat unbe­schol­te­ne Bür­ger nicht zu Straf­ta­ten ver­lei­ten darf; die Ermitt­lungs­be­hör­den sol­len Straf­ta­ten ver­fol­gen, nicht sie ver­ur­sa­chen. Hier­aus lässt sich aber nicht schlie­ßen, das natio­na­le Rechts­sys­tem müs­se zwin­gend dem dog­ma­ti­schen Ansatz des Gerichts­hofs fol­gen. Solan­ge die inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen, die Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK an die Fair­ness des Straf­ver­fah­rens stellt, erfüllt sind, über­lässt es der Gerichts­hof den natio­na­len Gerich­ten zu ent­schei­den, wie die Anfor­de­run­gen von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK in die jewei­li­gen natio­na­len Straf­rechts­sys­te­me zu inte­grie­ren sind. Der Gerichts­hof betont dem­entspre­chend, dass die Fra­ge der Zuläs­sig­keit und Wür­di­gung ein­zel­ner Bewei­se vor­nehm­lich der Rege­lung des natio­na­len Rechts vor­be­hal­ten blei­be, wohin­ge­gen sei­ne Auf­ga­be dar­in bestehe fest­zu­stel­len, ob das Ver­fah­ren als Gan­zes, ein­schließ­lich der Art und Wei­se der Beweis­auf­nah­me, fair war 24. Dabei habe sich der Gerichts­hof nicht dazu zu äußern, ob ein­zel­ne Bewei­se rechts­wid­rig gesam­melt wur­den, son­dern zu prü­fen, ob eine sol­che "Rechts­wid­rig­keit" zur Ver­let­zung eines von der Kon­ven­ti­on geschütz­ten Rechts füh­re 25.

Ob die soge­nann­te "Straf­zu­mes­sungs­lö­sung" die­sen Anfor­de­run­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te in jedem Ein­zel­fall gerecht wird, indem sie auf der Rechts­fol­gen­sei­te ansetzt und sche­ma­ti­sche Lösun­gen ver­mei­det, kann und muss hier nicht ent­schie­den wer­den.

Zwar fügt sich die "Straf­zu­mes­sungs­lö­sung" in das deut­sche Straf­rechts­sys­tem schlüs­sig ein, weil die Reich­wei­te von Beweis­ver­wer­tungs­ver­bo­ten im deut­schen Straf­ver­fah­rens­recht grund­sätz­lich eng auf die jeweils unzu­läs­si­ge Ermitt­lungs­hand­lung zu begren­zen ist. Zudem sind unter Rechts­staats­ge­sichts­punk­ten her­zu­lei­ten­de Ver­fah­rens­hin­der­nis­se allen­falls eine sel­te­ne Aus­nah­me; so führt selbst ein Ver­stoß gegen ver­bo­te­ne Ver­neh­mungs­me­tho­den nach der aus­drück­li­chen gesetz­li­chen Rege­lung des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO ledig­lich zu einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot. Dies­be­züg­lich ist ins­be­son­de­re auch zu berück­sich­ti­gen, dass im Fal­le eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses der Opfer­schutz lei­den kann, wenn das Straf­recht sei­ne Genug­tu­ungs- und Prä­ven­ti­ons­funk­ti­on nicht mehr erfüllt. Drit­te kön­nen als Opfer der Tat in ihren Indi­vi­du­al­rechts­gü­tern ver­letzt wer­den. Jedoch erfolgt die Her­lei­tung der "Straf­zu­mes­sungs­lö­sung" unge­ach­tet ihrer Vor­tei­le nicht aus der Ver­fas­sung; sie ist ein­fach­recht­lich begrün­det. Eine ande­re Reak­ti­on auf die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on wäre von Ver­fas­sungs wegen zuläs­sig.

Jeden­falls in ihrer Anwen­dung durch die Straf­ge­rich­te auf den vor­lie­gen­den Fall ver­stößt die soge­nann­te "Straf­zu­mes­sungs­lö­sung" auch unter Berück­sich­ti­gung der Anfor­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK nicht gegen den ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­satz des fai­ren Ver­fah­rens.

Schon das Tat­ge­richt setz­te sich aus­gie­big und unter Bezug­nah­me auf die "im Licht der Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs" ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs mit den genau­en Umstän­den der Tat­pro­vo­ka­ti­on aus­ein­an­der. Es stuf­te in Bezug auf die Beschwer­de­füh­rer zu 1) und 3) die Pro­vo­ka­ti­on als unzu­läs­sig ein und stell­te einen Ver­stoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK aus­drück­lich fest; dies, obwohl der Beschwer­de­füh­rer zu 1) von Anfang an auf­grund kon­kre­ter Anhalts­punk­te im Ver­dacht stand, in Betäu­bungs­mit­tel­straf­ta­ten ver­wi­ckelt zu sein. In Anwen­dung der "Straf­zu­mes­sungs­lö­sung" gewähr­te das Land­ge­richt dar­über hin­aus einen erheb­li­chen Straf­nach­lass, der sich im Fal­le des Beschwer­de­füh­rers zu 1) auf min­des­tens fünf Jah­re und sie­ben Mona­te sowie im Fal­le des Beschwer­de­füh­rers zu 3) auf min­des­tens drei Jah­re und fünf Mona­te Frei­heits­stra­fe sum­mier­te und damit zu einem kon­kret zu bezif­fern­den ganz erheb­li­chen Straf­ab­schlag führ­te.

In sei­nem Revi­si­ons­ur­teil setz­te sich der Bun­des­ge­richts­hof nicht nur aus­führ­lich mit den Rechts­fol­gen einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on aus­ein­an­der, son­dern er trat dabei auch der Auf­fas­sung der Staats­an­walt­schaft ent­ge­gen, die sich – neben der Straf­zu­mes­sung – vor allem gegen die Annah­me einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on gewandt hat­te. Die Staats­an­walt­schaft hat­te die Beweis­wür­di­gung hin­sicht­lich der Tat­sa­chen, die der rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on zugrun­de lagen, ange­grif­fen und eine stär­ke­re Berück­sich­ti­gung der in den Quel­len­ver­mer­ken nie­der­ge­leg­ten Anga­ben der Ver­trau­ens­per­son errei­chen wol­len. Der Bun­des­ge­richts­hof berück­sich­tig­te bei sei­ner Ent­schei­dung auch die bis zu die­sem Zeit­punkt ergan­ge­ne Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te, indem er auf sei­ne vor­an­ge­gan­ge­ne Judi­ka­tur Bezug nahm, die sich ihrer­seits aus­führ­lich mit der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs aus­ein­an­der gesetzt hat­te. Die Ent­schei­dung in der Rechts­sa­che "Furcht gegen Deutsch­land" 26 war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht ergan­gen und konn­te sei­tens des Bun­des­ge­richts­hofs daher nicht berück­sich­tigt wer­den.

Im Ergeb­nis haben die Straf­ge­rich­te bei ihrer Aus­le­gung des ein­fa­chen Rechts die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te mög­lichst scho­nend in das vor­han­de­ne, dog­ma­tisch aus­dif­fe­ren­zier­te natio­na­le Rechts­sys­tem ein­ge­fügt, ohne dass ihr Vor­ge­hen nach den aner­kann­ten Metho­den der Geset­zes­aus­le­gung nicht mehr ver­tret­bar erscheint. Hier­bei spielt neben der aus­drück­li­chen Fest­stel­lung und Aner­ken­nung eines Ver­sto­ßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK und dem ganz erheb­li­chen, kon­kret bezif­fer­ten Straf­nach­lass auch das Vor­ge­hen des Land­ge­richts im Rah­men der Beweis­wür­di­gung eine bedeu­ten­de Rol­le.

Sei­ne Beweis­wür­di­gung beruht vor allem auf den Geständ­nis­sen der drei Beschwer­de­füh­rer sowie der zwei wei­te­ren Ange­klag­ten. Die fünf Geständ­nis­se haben sich dabei hin­sicht­lich des Tat­ge­sche­hens – soweit die jewei­li­gen Ange­klag­ten hier­von Kennt­nis hat­ten – weit­ge­hend gedeckt. Soweit sie sich in Teil­be­rei­chen wider­spro­chen haben, leg­te die Kam­mer jeweils nur das zum Nach­teil der ein­zel­nen Ange­klag­ten zugrun­de, was ihrer eige­nen Ein­las­sung ent­sprach. Ins­be­son­de­re griff die Kam­mer nicht auf die wei­te­ren Beweis­mit­tel zurück, um in die­sen Punk­ten zu Las­ten der ein­zel­nen Ange­klag­ten von ihrem jewei­li­gen Geständ­nis abwei­chen­de Fest­stel­lun­gen zu tref­fen. Für die Kam­mer waren die Geständ­nis­se auch ohne die Anga­ben der Ver­trau­ens­per­son und der Ermitt­lungs­be­am­ten schon aus sich her­aus und in ihrer jewei­li­gen Über­ein­stim­mung glaub­haft und belast­bar.

Aus den Anga­ben der Ver­trau­ens­per­son, auf deren Han­deln die Fest­stel­lung des Kon­ven­ti­ons­ver­sto­ßes maß­geb­lich beruht, zog die Straf­kam­mer – auch wenn sie nicht aus­drück­lich von einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot aus­ge­gan­gen ist – kei­ne nach­tei­li­gen Schlüs­se für die Beschwer­de­füh­rer. Selbst ange­sichts der wei­te­ren Ermitt­lungs­er­geb­nis­se, die auf erheb­lich straf­schär­fen­de Tat­um­stän­de hin­deu­te­ten, sah die Kam­mer die Geständ­nis­se in kei­nem Punkt als wider­legt an. Dem­entspre­chend ist die Kam­mer nicht nur von einer gerin­ge­ren Men­ge an bestell­ten Betäu­bungs­mit­teln aus­ge­gan­gen, als noch der Ankla­ge zugrun­de lag. Sie stell­te dar­über hin­aus nicht fest, dass die Ange­klag­ten – wie ihnen noch mit der Ankla­ge vor­ge­wor­fen wor­den war – als Ban­de han­del­ten.

Soweit das Land­ge­richt neben den Geständ­nis­sen die poli­zei­li­chen Ermitt­lungs­er­geb­nis­se und die Bekun­dun­gen der Ermitt­lungs­be­am­ten ein­schließ­lich des ver­deck­ten Ermitt­lers im Rah­men der Beweis­wür­di­gung über­haupt her­an­zog, tat es dies zum einen nur ergän­zend, ohne hier­mit eine ent­ge­gen­ste­hen­de Ein­las­sung der Ange­klag­ten zu wider­le­gen oder den straf­recht­lich rele­van­ten Kern des Tat­ge­sche­hens nach­zu­wei­sen. Ins­be­son­de­re stütz­te es die Fest­stel­lun­gen zu den tat­säch­li­chen Ankaufs­ver­hand­lun­gen in den Nie­der­lan­den aus­schließ­lich auf die Anga­ben der Ange­klag­ten. Zum ande­ren waren die­se Beweis­erhe­bun­gen allein schon zur Auf­klä­rung der genau­en Umstän­de des Ermitt­lungs­ver­fah­rens, des­sen Unzu­läng­lich­kei­ten und der Tat­sa­chen, die die Rechts­staats­wid­rig­keit der Tat­pro­vo­ka­ti­on begrün­den, zwin­gend erfor­der­lich 27. Dies gilt vor allem mit Blick auf die fort­ge­setz­te Ein­wir­kung der Ver­trau­ens­per­son auf den Beschwer­de­füh­rer zu 1) und die dem ers­ten Kon­takt mit dem ver­deck­ten Ermitt­ler nach­fol­gen­den wei­te­ren Tref­fen zwi­schen dem Beschwer­de­füh­rer zu 1) und dem ver­deck­ten Ermitt­ler, in denen Zwei­fel des Beschwer­de­füh­rers zu 1) unter ande­rem durch die Besich­ti­gung einer lee­ren, zur Zwi­schen­la­ge­rung der Betäu­bungs­mit­tel vor­ge­se­he­nen Woh­nung zer­streut wur­den. Die­se Umstän­de muss­te das Land­ge­richt – auch durch Ver­neh­mung des ver­deck­ten Ermitt­lers – auf­klä­ren, weil erst hier­durch das gesam­te Aus­maß der rechts­staats­wid­ri­gen Ein­wir­kung der Ermitt­lungs­be­hör­den auf den Beschwer­de­füh­rer zu 1) offen­bar wur­de. Damit nähert sich die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts im Ergeb­nis der Annah­me eines aus­drück­li­chen Beweis­ver­wer­tungs­ver­bo­tes zu Las­ten der Beschwer­de­füh­rer und der übri­gen Ange­klag­ten in Bezug auf die Anga­ben der Ver­trau­ens­per­son und des ver­deck­ten Ermitt­lers an.

Vor allem hier­durch unter­schei­det sich das Vor­ge­hen des Land­ge­richts in Bezug auf die Ver­wer­tung der ein­zel­nen Bewei­se auch signi­fi­kant von dem­je­ni­gen der Gerich­te in dem vom Euro­päi­schen Gerichts­hof am 23.10.2014 ent­schie­de­nen Fall 26. In die­sem hat­ten die Bekun­dun­gen der ver­deck­ten Ermitt­ler dazu gedient, die Ein­las­sung des Beschwer­de­füh­rers in wesent­li­chen Tei­len zu wider­le­gen 28. Eine der­ar­ti­ge Beweis­ver­wer­tung zu Las­ten der Beschwer­de­füh­rer ist den Grün­den des ange­grif­fe­nen land­ge­richt­li­chen Urteils nicht zu ent­neh­men. Unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te wer­den die Straf­ge­rich­te es gleich­wohl zukünf­tig zu erwä­gen haben, in ver­gleich­ba­ren Fäl­len aus­drück­lich ein Ver­wer­tungs­ver­bot bezüg­lich der unmit­tel­bar durch die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka-tion gewon­ne­nen Bewei­se, also ins­be­son­de­re bezüg­lich der unmit­tel­bar in die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on ver­strick­ten Tat­zeu­gen, aus­zu­spre­chen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. Dezem­ber 2014 – 2 BvR 209/​142 BvR 240/​142 BvR 262/​14

  1. LG Ber­lin, Urteil vom 07.11.2012 – (525) 69 Js 213/​09 KLs (1/​12) []
  2. BGH, Urteil vom 11.12.2013 – 5 StR 240/​13[]
  3. vgl. BVerfGE 90, 22, 24 ff.[]
  4. vgl. BVerfGE 57, 250, 274 f.[]
  5. vgl. BVerfGE 38, 105, 111; 122, 248, 271; 133, 168, 200[]
  6. vgl. BVerfGE 122, 248, 272; 133, 168, 200[]
  7. vgl. BVerfGE 57, 250, 276; 64, 135, 145 f.; 122, 248, 272; 133, 168, 200[]
  8. vgl. BVerfGE 47, 239, 250; 80, 367, 375; 122, 248, 272; 133, 200, 200 f.[]
  9. vgl. BVerfGE 7, 89, 92; 74, 129, 152; stRspr[]
  10. vgl. BVerfGE 33, 367, 383; 46, 214, 222; 122, 248, 272[]
  11. vgl. BVerfGE 33, 367, 383; 46, 214, 222; stRspr[]
  12. vgl. BVerfGE 122, 248, 273; 133, 168, 201[]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.03.1987 – 2 BvR 186/​87 2; Beschluss vom 19.10.1994 – 2 BvR 435/​87 24; Beschluss vom 18.05.2001 – 2 BvR 693/​01 3; Beschluss der Zwei­ten Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 11.01.2005 – 2 BvR 1389/​04 2[]
  14. vgl. BVerfGE 133, 168, 219[]
  15. vgl. BVerfGE 74, 102, 128; 111, 307, 317; 128, 326, 367; stRspr[]
  16. vgl. BVerfGE 111, 307, 329 f.; vgl. auch BVerfGE 128, 326, 368[]
  17. vgl. BVerfGE 111, 307, 323[]
  18. vgl. BVerfGE 111, 307, 323 f.[]
  19. vgl. BVerfGE 111, 307, 327; 128, 326, 371[]
  20. vgl. BVerfGE 111, 307, 329; 128, 326, 371; BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014 – 2 BvR 661/​12, Rn. 129[]
  21. vgl. BGHSt 32, 345 ff.; 45, 321 ff.; 47, 44 ff.[]
  22. vgl. nur EGMR, Tei­xei­ra de Cas­tro v. Por­tu­gal, Urteil vom 09.06.1998 – 44/​1997/​828/​1034, NStZ 1999, S. 47 ff.; EGMR (GK), Raman­aus­kas v. Lit­hua­nia, Urteil vom 05.02.2008 – 74420/​01, NJW 2009, S. 3565 ff.; EGMR, Pra­do Bug­al­lo v. Spain, Urteil vom 18.10.2011 – 21218/​09, NJW 2012, S. 3502 ff. sowie zuletzt EMGR, Furcht v. Ger­ma­ny, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09[]
  23. vgl. EGMR, Pra­do Bug­al­lo v. Spain, Urteil vom 18.10.2011 – 21218/​09, NJW 2012, S. 3502, S. 3503, § 27 m.w.N.; vgl. auch zuletzt EMGR, Furcht v. Ger­ma­ny, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09, § 47 m.w.N.[]
  24. vgl. EGMR, Tei­xei­ra de Cas­tro v. Por­tu­gal, Urteil vom 09.06.1998 – 44/​1997/​828/​1034, NStZ 1999, S. 47, S. 48, § 34; EGMR (GK), Raman­aus­kas v. Lit­hua­nia, Urteil vom 05.02.2008 – 74420/​01, NJW 2009, S. 3565, S. 3566, § 52 m.w.N. sowie zuletzt EMGR, Furcht v. Ger­ma­ny, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09, § 46[]
  25. vgl. EGMR, Urteil vom 05.02.2008 – 74420/​01, Raman­aus­kas v. Lit­hua­nia, NJW 2009, S. 3565, S. 3566, § 52[]
  26. EMGR, Furcht v. Ger­ma­ny, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09[][]
  27. vgl. zur Not­wen­dig­keit der Auf­klä­rung des Vor­wurfs der rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on: EGMR (GK), Raman­aus­kas v. Lit­hua­nia, Urteil vom 05.02.2008 – 74420/​01, NJW 2009, S. 3565, S. 3568, § 72[]
  28. vgl. EMGR, Furcht v. Ger­ma­ny, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09, § 9 und § 14[]