Die Unmög­lich­keit der nach­träg­li­chen Gesamt­stra­fen­bil­dung – und der Härteausgleich

Vor­aus­set­zung für die Anwen­dung der Grund­sät­ze des Här­teaus­gleichs ist, dass sich die Unmög­lich­keit der nach­träg­li­chen Gesamt­stra­fen­bil­dung auch tat­säch­lich nach­tei­lig für den Ange­klag­ten aus­wirkt. Eine mög­li­che Här­te ist im Urteil dann erkenn­bar bei der Straf­zu­mes­sung aus­zu­glei­chen. Bei einer bereits bezahl­ten Geld­stra­fe ist dabei in den Blick zu neh­men, dass die­se ggf. in vol­ler Höhe auf die (fiktive)Gesamtstrafe anzu­rech­nen wäre (§ 51 Abs. 2 StGB).

Die Unmög­lich­keit der nach­träg­li­chen Gesamt­stra­fen­bil­dung – und der Härteausgleich

In Fäl­len, in denen eine nach­träg­li­che Gesamt­stra­fe aus recht­li­chen Grün­den unter­blei­ben muss, weil die frü­her ver­häng­ten Stra­fen bereits vor dem tatrich­ter­li­chen Urteil in dem anhän­gi­gen Ver­fah­ren erle­digt waren, darf dies dem Ange­klag­ten nicht zum Nach­teil gerei­chen und die dar­in lie­gen­de Här­te ist nach all­ge­mei­ner Mei­nung in Ver­fol­gung des Rechts­ge­dan­kens des § 55 StGB im Urteil erkenn­bar bei der Straf­zu­mes­sung aus­zu­glei­chen1. Vor­aus­set­zung für die Anwen­dung der Grund­sät­ze des Här­teaus­gleichs ist stets, dass sich die Unmög­lich­keit der nach­träg­li­chen Gesamt­stra­fen­bil­dung auch tat­säch­lich nach­tei­lig für den Ange­klag­ten aus­wirkt2.

Für die Beschwer eines Ange­klag­ten kommt es auf eine kon­kre­te Betrach­tung des Stra­f­ü­bels an. Zwar führt die Bil­dung einer Gesamt­stra­fe aus einer Frei­heits­stra­fe und einer Geld­stra­fe zu einer Erhö­hung der Frei­heits­stra­fe (§ 54 Abs. 1 S. 2 StGB), wobei die Gesamt­stra­fe aber nicht die Sum­me der Ein­zel­stra­fen errei­chen darf (§ 54 Abs. 2 Satz 1 StGB). Da ande­rer­seits aber die bezahl­te Geld­stra­fe in vol­ler Höhe auf die Gesamt­stra­fe anzu­rech­nen ist (§ 51 Abs. 2 StGB), wobei ein Tages­satz einem Tag Frei­heits­stra­fe ent­spricht (§ 51 Abs. 4 S. 1 StGB), wird sich die Bil­dung einer Gesamt­frei­heits­stra­fe in aller Regel im Hin­blick auf die tat­säch­lich dro­hen­de Voll­stre­ckungs­dau­er als die für den Ange­klag­ten güns­ti­ge­re Lösung darstellen.

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Wird die Bil­dung der Gesamt­stra­fe durch die Erle­di­gung der ein­be­zie­hungs­fä­hi­gen Geld­stra­fe unmög­lich, ist des­halb dem dadurch ent­ste­hen­den Nach­teil durch Vor­nah­me eines Här­teaus­gleichs Rech­nung zu tra­gen3.

Im hier vom Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg ent­schie­de­nen Fall hat das Land­ge­richt in der Vor­in­stanz an sich zutref­fend dar­ge­legt, dass die nach­träg­li­che Ein­be­zie­hung der Geld­stra­fe in die Frei­heits­stra­fe die­se erhöht hät­te (§§ 55 Abs. 1 S. 1 StGB i. V. m. § 53 Abs. 2 S. 1 StGB und § 54 Abs. 1 S. 2 StGB). Zudem wäre die Ange­klag­te zwin­gend zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe und einer wei­te­ren Frei­heits­stra­fe ver­ur­teilt wor­den. Die Erör­te­run­gen des Land­ge­richts sind indes inso­weit unzu­rei­chend, als dass die­se nicht bele­gen, dass der Ange­klag­ten nach den vor­ge­nann­ten Maß­stä­ben kein Här­teaus­gleich zu gewäh­ren wäre. Viel­mehr ist nach den fol­gen­den Erwä­gun­gen das Bestehen einer (gering­fü­gi­gen) aus­gleichs­pflich­ti­gen Här­te für die Ange­klag­te nicht auszuschließen:

Aus der hier gegen­ständ­li­chen Frei­heits­stra­fe in Höhe von 2 Mona­ten im Fall 1 und der infol­ge voll­stän­di­ger Voll­stre­ckung nicht mehr ein­be­zie­hungs­fä­hi­gen Geld­stra­fe in Höhe von 40 Tages­sät­zen wäre in der für die Ange­klag­te denk­bar güns­tigs­ten Kon­stel­la­ti­on eine Gesamt­frei­heits­stra­fe von 2 Mona­ten und 1 Woche zu bil­den gewe­sen (§§ 54 Abs. 1 S. 2, 39 StGB). Die bereits voll­streck­te Geld­stra­fe wäre gern. § 51 Abs. 2 StGB in vol­ler Höhe auf die Frei­heits­stra­fe anzurechnen.

Wird die­se von der hier fik­tiv zuguns­ten der Ange­klag­ten ange­nom­me­nen Gesamt­frei­heits­stra­fe von zwei Mona­ten und einer Woche abge­zo­gen, so ver­bleibt – ein Monat ist gemäß § 191 BGB mit 30 Tagen anzu­set­zen – ein Straf­rest von drei Wochen und vier Tagen Frei­heits­stra­fe. Vier Tage blei­ben indes unbe­rück­sich­tigt, da Frei­heits­stra­fen gemäß § 39 StGB nicht nach Tagen bemes­sen wer­den dür­fen4. Wei­ter­hin wäre die Frei­heits­stra­fe aus Fall 2 in Höhe von 5 Mona­ten gegen die Ange­klag­te zu voll­stre­cken, sodass sich in der denk­bar güns­tigs­ten Vari­an­te eine für die Ange­klag­te tat­säch­lich dro­hen­de Voll­stre­ckungs­dau­er von 5 Mona­ten und 3 Wochen erge­ben hät­te. Mit­hin ist vom Bestehen einer aus­gleichs­pflich­ti­gen Här­te für die Ange­klag­te auszugehen.

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Da nicht zu erwar­ten ist, dass ein Tat­ge­richt bei neu­er­li­cher Zurück­ver­wei­sung der Sache auf eine ande­re als der aus dem Antrag ersicht­li­chen Rechts­fol­ge erken­nen wür­de, hat das Ober­lan­des­ge­richt den gebo­te­nen Här­teaus­gleich auf Antrag der Gene­ral­staats­an­walt­schaft gern. § 354 Abs. 1 a StPO durch Her­ab­set­zung der Gesamt­frei­heits­stra­fe um eine Woche selbst vor­ge­nom­men5.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 27. Novem­ber 2020 – 2 Rev 29/​20 – 1 Ss 76/​20

  1. vgl. nur BGH, Beschluss vom 09.1 1.2010 – 4 StR 441/​10, NJW 2010, 868; Beschluss vom 17.08.2011 – 5 StR 301/​11, StV 2012, 596; LK-Ris­sing-van Saan/​Scholze, a.a.O., § 55 Rn. 32[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 18.08.2004 – 2 StR 249/​04, NSt­ZRR 2004, 330; Urteil vom 06.06.2002 – 3 StR 118/​02, Beck­RS 2002, 5533; v.Heintschel-Heinegg, StGB, 2. Auf­la­ge, § 55 Rn. 16[]
  3. vgl. OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 21.02.2019 – 2 Rv 7 Ss 7 4/​19, Beck­RS 2019, 1999; Beschluss vom 24.04.2019 – 2 Rv 7 Ss 187/​19, Beck­RS 2019, 7388; OLG Cel­le, Beschluss vom 20.11.2018 – 2 Ss 114/​18, Beck­RS 2018, 31830[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1988 – 4 StR 169/​88, MDR 1988, 874[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 24.01 .2007 – 2 StR 583/​06, NStZ 2007, 168, <169> KK-StPO/­Ge­ri­cke, 8. Aufl., § 354 Rn. 26h; LR Fran­ke, StPO, 26. Auf­la­ge, § 354 Rn. 56; MK-StPO/­Knau­er/­Kud­lich, 1. Aufl., § 354 Rn. 43[]

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