Die Untreue – als nicht mehr mit­be­straf­te Nach­tat eines Betru­ges

Kommt nach einer Beschränk­gung des Ver­fah­rens gemäß § 154a StPO eine Straf­bar­keit nach § 266 Abs. 1 StGB in Betracht, steht dem nicht ent­ge­gen, dass es sich bei die­ser Untreue ursprüng­lich um eine mit­be­straf­te Nach­tat des aus dem Ver­fah­ren aus­ge­schie­de­nen Betru­ges han­deln könn­te 1.

Die Untreue – als nicht mehr mit­be­straf­te Nach­tat eines Betru­ges

Eine Ver­ur­tei­lung wegen Untreue setzt aller­dings auch dann, wenn es sich bei ihr an sich um eine nicht geson­dert ahndba­re (mit­be­straf­te) Nach­tat zu einem ande­ren vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­mö­gens­de­likt han­deln wür­de, die nur auf­grund beson­de­rer (hier: ver­fah­rens­recht­li­cher) Umstän­de aus­nahms­wei­se abge­ur­teilt wer­den könn­te, vor­aus, dass sämt­li­che Tat­be­stands­merk­ma­le des § 266 Abs. 1 StGB erfüllt sind.

Wenn daher ein wei­te­rer Ver­mö­gens­nach­teil durch eine einem Betrug nach­fol­gen­de Untreue­hand­lung, die der Ver­wer­tung des betrü­ge­risch Erlang­ten dient, nicht ein­tritt, weil es nicht zu einer Ver­tie­fung des Betrugs­scha­dens kommt, schei­det eine Straf­bar­keit nach § 266 Abs. 1 StGB aus 2.

Der Ver­mö­gens­nach­teil als Tat­er­folg der Untreue ist durch einen Ver­gleich des gesam­ten Ver­mö­gens des Geschä­dig­ten vor und nach der pflicht- wid­ri­gen Hand­lung des Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflich­ti­gen unter wirt­schaft­li­chen Gesichts­punk­ten zu prü­fen 3.

Dem­nach ist dem Geschä­dig­ten (hier:) durch die zweck­wid­ri­ge Ver­wen­dung der Anla­ge­gel­der kein (zusätz­li­cher) Nach­teil zuge­fügt wor­den, wenn die ver­un­treu­ten Gel­der bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se bereits vor ihrer zweck­wid­ri­gen Ver­wen­dung nicht mehr im Ver­mö­gen des Geschä­dig­ten vor­han­den waren, weil es bei die­sem schon durch die täu­schungs­be­ding­te Über­wei­sung der Beträ­ge an den Täter d.h. durch den aus ver­fah­rens­recht­li­chen Grün­den nicht mehr ver­folg­ba­ren Betrug- zu einem voll­stän­di­gen Ver­mö­gens­ver­lust gekom­men war, der durch die sich anschlie­ßen­de abre­de­wid­ri­ge Ver­wen­dung im scha­dens­recht­li­chen Sin­ne nicht mehr ver­tieft wur­de.

So auch in dem hier ent­schie­de­nen Fall: Der vom Geschä­dig­ten im Zeit­punkt der Über­wei­sung erlang­te Gegen­an­spruch auf Rück­zah­lung des Kapi­tals und Aus­zah­lung der ver­spro­che­nen Ren­di­ten war im Zeit­punkt der Ver­fü­gung wirt­schaft­lich wert­los, denn die Täu­schung über das "Anla­ge­mo­dell", über des­sen tat­säch­li­che Nicht­exis­tenz, begrün­de­te von vorn­her­ein einen Scha­den im Umfang der gesam­ten Leis­tung. Dies bedarf, soweit der Täter das Geld zur Finan­zie­rung sei­nes eige­nen Lebens­un­ter­hal­tes ein­set­zen woll­te, kei­ner wei­te­ren Dar­le­gung 4. Das­sel­be gilt, soweit er Tei­le der an ihn wei­ter­ge­lei­te­ten Geld­be­trä­ge als schein­ba­re Ren­di­te wie­der an das Opfer zurück­zahl­te. Zwar bestand damit eine gewis­se Chan­ce, die ver­spro­che­ne Ren­di­te und das inves­tier­te Kapi­tal zurück­zu­er­hal­ten. Dies beruh­te aber nicht auf der Umset­zung des vor­ge­täusch­ten Anla­ge­mo­dells. Viel­mehr hing alles vom wei­te­ren "Erfolg" des allein auf Täu­schung auf­ge­bau­ten Sys­tems; und vom Ein­gang wei­te­rer betrü­ge­risch erlang­ter Gel­der ab. Die hier­auf basie­ren­de Aus­sicht auf Erfül­lung der vom Täter ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tung war nicht die ver­spro­che­ne Gegen­leis­tung, son­dern ein "ali­ud" ohne wirt­schaft­li­chen Wert, denn eine auf die Bege­hung von Straf­ta­ten auf­ge­bau­te Aus­sicht auf Ver­trags­er­fül­lung ist an sich schon wert­los 5.

Nichts ande­res wür­de gel­ten, wenn der Täter bereits im Zeit­punkt der Über­wei­sun­gen die Absicht gehabt hät­te, Tei­le des Gel­des in unsi­che­re Pro­jek­te zu inves­tie­ren, die in kei­ner Wei­se der Anla­ge­ver­ein­ba­rung ent­spra­chen und nicht geeig­net waren, über­haupt einen "nen­nens­wer­ten Gewinn" zu erwirt­schaf­ten. Auch in die­sem Fall wäre die inso­weit betrof­fe­ne Leis­tung des geschä­dig­ten Anle­gers, dem eine siche­re und hoch­ren­ta­ble Anla­ge ver­spro­chen wor­den war, in vol­ler Höhe als Scha­den anzu­se­hen, da die­ses Anla­ge­kon­zept von dem von ihm ver­folg­ten Zweck der­art abwich, dass er hier­aus kei­nen Nut­zen zie­hen konn­te ("ali­ud"), die emp­fan­ge­ne Leis­tung also in vol­lem Umfang unbrauch­bar gewe­sen wäre 6.

Soweit Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs, die sich mit der Abgren­zung zwi­schen der tat­ein­heit­li­chen Ver­wirk­li­chung von Betrug und Untreue (bei Ver­tie­fung des durch den Betrug ent­stan­de­nen Scha­dens) und Untreue als mit­be­straf­ter Nach­tat zu einem vor­an­ge­gan­ge­nen Betrug (bei blo­ßer Siche­rung und Ver­wer­tung der durch den Betrug erlang­ten Stel­lung) beschäf­ti­gen, dem­ge­gen­über so ver­stan­den wer­den könn­ten, das Vor­lie­gen eines eige­nen, durch die Untreue­hand­lung her­vor­ge­ru­fe­nen Ver­mö­gens­nach­teils sei in Fäl­len der Untreue als mit­be­straf­ter Nach­tat zum Betrug nicht erfor­der­lich 7, wür­de der Bun­des­ge­richts­hof hier­an nicht fest­hal­ten 8.

Recht­spre­chung ande­rer Straf­se­na­te des Bun­des­ge­richts­hofs, die eben­falls so ver­stan­den wer­den könn­te, als sei in Fäl­len wie dem vor­ste­hend beschrie­be­nen ein durch die Untreue­hand­lung ver­ur­sach­ter Ver­mö­gens­nach­teil zur Begrün­dung der Straf­bar­keit nach § 266 Abs. 1 StGB nicht erfor­der­lich, steht der Ent­schei­dung nicht ent­ge­gen 9. Denn ent­we­der käme der Bun­des­ge­richts­hof bei hier ver­tre­te­ner Rechts­auf­fas­sung zum glei­chen Ergeb­nis wie die ande­ren Straf­se­na­te – Weg­fall der tat­ein­heit­lich zum Betrug ver­ur­teil­ten Untreue, die dem durch die Vor­tat ein­ge­tre­te­nen Nach­teil kei­nen "neu­en Rechts­scha­den" hin­zu­fügt, als ledig­lich mit­be­straf­te Nach­tat 10 bzw. Weg­fall der tat­ein­heit­lich zum Betrug ver­ur­teil­ten Untreue bei feh­len­der Scha­dens­ver­tie­fung, weil "allen­falls" mit­be­straf­te Nach­tat 11 – oder es han­delt sich um Kon­stel­la­tio­nen, in denen die Fra­ge nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich war, weil durch die Untreue­hand­lung ein eige­ner Ver­mö­gens­nach­teil ein­ge­tre­ten ist 12.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16. Mai 2017 – 3 StR 445/​16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.1970 – 3 StR 237/​69, GA 1971, 83 f.; fer­ner BGH, Beschluss vom 20.05.1994 – 2 StR 202/​94, NStZ 1994, 586; vom 26.05.1993 – 5 StR 190/​93, BGHSt 39, 233, 235; vom 17.10.1992 – 5 StR 517/​92, BGHSt 38, 366, 368 f.; LK/​Rissingvan Saan, StGB, 12. Aufl., Vor § 52 Rn. 163 f. mwN auch zur Gegen­an­sicht[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 23.01.1991 – 3 StR 365/​90, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Kon­kur­ren­zen 5 unter Ver­weis auf die Recht­spre­chung zur "Tat­be­stands­lö­sung" bei wie­der­hol­ter Zueig­nung im Rah­men der Unter­schla­gung [BGH, Urteil vom 07.12 1959 – GSSt 1/​59, BGHSt 14, 38]; skep­tisch hin­sicht­lich des Vor­lie­gens der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen der Untreue in sol­chen Fäl­len wohl auch OLG Hamm, Urteil vom 02.02.1968 – 1 Ss 1566/​67, MDR 1968, 779[]
  3. BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, NJW 2016, 2585, 2592 [in BGHSt 61, 48 nicht abge­druckt]; vom 17.08.2006 – 4 StR 117/​06, NStZ-RR 2006, 378, 379[]
  4. vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 129[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 731/​08, BGHSt 53, 199, 204; vom 27.03.2012 – 3 StR 447/​11 16[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2006 – 1 StR 379/​05, BGHSt 51, 10, 15 ff. mwN; Beschluss vom 27.03.2012 – 3 StR 447/​11 16[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.1970 – 3 StR 237/​69, GA 1971, 83, 84 f.: grund­sätz­lich mit­be­straf­te Nach­tat, wenn nicht "Hin­zu­fü­gung eines beson­de­ren Scha­dens"; vom 26.05.1999 – 3 StR 97/​99 4: Untreue als mit­be­straf­te Nach­tat, "falls sie sich ohne Zufü­gung eines neu­en Nach­teils ledig­lich als die Wei­ter­füh­rung des Betru­ges dar­stellt"; Beschluss vom 20.09.2000 – 3 StR 19/​00, NStZ 2001, 195, 196: mit­be­straf­te Untreue, wenn die­se "nur zur Siche­rung oder Ver­wer­tung der durch den Betrug erlang­ten Stel­lung" – im Gegen­satz zur "Hin­zu­fü­gung eines beson­de­ren Scha­dens" – dient[]
  8. vgl. zum Erfor­der­nis der Erfül­lung sämt­li­cher Tat­be­stands­merk­ma­le auch bei der mit­be­straf­ten Nach­tat LK/​Rissingvan Saan, StPO, 12. Aufl., Vorb. §§ 52 ff. Rn. 151; Münch­Komm-StG­B/Heint­schel-Hein­egg, 3. Aufl., Vorb. § 52 Rn. 56[]
  9. vgl. hier­zu LR/​Franke, StPO, 26. Aufl., § 132 GVG Rn. 6 mwN[]
  10. BGH, 4. Straf­se­nat, Urteil vom 22.04.1954 – 4 StR 807/​53, BGHSt 6, 67 f.[]
  11. BGH, 1. Straf­se­nat, Urteil vom 24.02.1976 – 1 StR 602/​75, Rn. 13, 15[]
  12. BGH, 1. Straf­se­nat, Urteil vom 08.05.1984 – 1 StR 835/​83, StV 1984, 513 f.[]