Die Untreue – als nicht mehr mitbestrafte Nachtat eines Betruges

Kommt nach einer Beschränkgung des Verfahrens gemäß § 154a StPO eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB in Betracht, steht dem nicht entgegen, dass es sich bei dieser Untreue ursprünglich um eine mitbestrafte Nachtat des aus dem Verfahren ausgeschiedenen Betruges handeln könnte1.

Die Untreue – als nicht mehr mitbestrafte Nachtat eines Betruges

Eine Verurteilung wegen Untreue setzt allerdings auch dann, wenn es sich bei ihr an sich um eine nicht gesondert ahndbare (mitbestrafte) Nachtat zu einem anderen vorangegangenen Vermögensdelikt handeln würde, die nur aufgrund besonderer (hier: verfahrensrechtlicher) Umstände ausnahmsweise abgeurteilt werden könnte, voraus, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 266 Abs. 1 StGB erfüllt sind.

Wenn daher ein weiterer Vermögensnachteil durch eine einem Betrug nachfolgende Untreuehandlung, die der Verwertung des betrügerisch Erlangten dient, nicht eintritt, weil es nicht zu einer Vertiefung des Betrugsschadens kommt, scheidet eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB aus2.

Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Vergleich des gesamten Vermögens des Geschädigten vor und nach der pflicht- widrigen Handlung des Vermögensbetreuungspflichtigen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen3.

Demnach ist dem Geschädigten (hier:) durch die zweckwidrige Verwendung der Anlagegelder kein (zusätzlicher) Nachteil zugefügt worden, wenn die veruntreuten Gelder bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits vor ihrer zweckwidrigen Verwendung nicht mehr im Vermögen des Geschädigten vorhanden waren, weil es bei diesem schon durch die täuschungsbedingte Überweisung der Beträge an den Täter d.h. durch den aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr verfolgbaren Betrug- zu einem vollständigen Vermögensverlust gekommen war, der durch die sich anschließende abredewidrige Verwendung im schadensrechtlichen Sinne nicht mehr vertieft wurde.

So auch in dem hier entschiedenen Fall: Der vom Geschädigten im Zeitpunkt der Überweisung erlangte Gegenanspruch auf Rückzahlung des Kapitals und Auszahlung der versprochenen Renditen war im Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos, denn die Täuschung über das “Anlagemodell”, über dessen tatsächliche Nichtexistenz, begründete von vornherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Dies bedarf, soweit der Täter das Geld zur Finanzierung seines eigenen Lebensunterhaltes einsetzen wollte, keiner weiteren Darlegung4. Dasselbe gilt, soweit er Teile der an ihn weitergeleiteten Geldbeträge als scheinbare Rendite wieder an das Opfer zurückzahlte. Zwar bestand damit eine gewisse Chance, die versprochene Rendite und das investierte Kapital zurückzuerhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vorgetäuschten Anlagemodells. Vielmehr hing alles vom weiteren “Erfolg” des allein auf Täuschung aufgebauten Systems; und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Täter eingegangenen Verpflichtung war nicht die versprochene Gegenleistung, sondern ein “aliud” ohne wirtschaftlichen Wert, denn eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos5.

Nichts anderes würde gelten, wenn der Täter bereits im Zeitpunkt der Überweisungen die Absicht gehabt hätte, Teile des Geldes in unsichere Projekte zu investieren, die in keiner Weise der Anlagevereinbarung entsprachen und nicht geeignet waren, überhaupt einen “nennenswerten Gewinn” zu erwirtschaften. Auch in diesem Fall wäre die insoweit betroffene Leistung des geschädigten Anlegers, dem eine sichere und hochrentable Anlage versprochen worden war, in voller Höhe als Schaden anzusehen, da dieses Anlagekonzept von dem von ihm verfolgten Zweck derart abwich, dass er hieraus keinen Nutzen ziehen konnte (“aliud”), die empfangene Leistung also in vollem Umfang unbrauchbar gewesen wäre6.

Soweit Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die sich mit der Abgrenzung zwischen der tateinheitlichen Verwirklichung von Betrug und Untreue (bei Vertiefung des durch den Betrug entstandenen Schadens) und Untreue als mitbestrafter Nachtat zu einem vorangegangenen Betrug (bei bloßer Sicherung und Verwertung der durch den Betrug erlangten Stellung) beschäftigen, demgegenüber so verstanden werden könnten, das Vorliegen eines eigenen, durch die Untreuehandlung hervorgerufenen Vermögensnachteils sei in Fällen der Untreue als mitbestrafter Nachtat zum Betrug nicht erforderlich7, würde der Bundesgerichtshof hieran nicht festhalten8.

Rechtsprechung anderer Strafsenate des Bundesgerichtshofs, die ebenfalls so verstanden werden könnte, als sei in Fällen wie dem vorstehend beschriebenen ein durch die Untreuehandlung verursachter Vermögensnachteil zur Begründung der Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB nicht erforderlich, steht der Entscheidung nicht entgegen9. Denn entweder käme der Bundesgerichtshof bei hier vertretener Rechtsauffassung zum gleichen Ergebnis wie die anderen Strafsenate – Wegfall der tateinheitlich zum Betrug verurteilten Untreue, die dem durch die Vortat eingetretenen Nachteil keinen “neuen Rechtsschaden” hinzufügt, als lediglich mitbestrafte Nachtat10 bzw. Wegfall der tateinheitlich zum Betrug verurteilten Untreue bei fehlender Schadensvertiefung, weil “allenfalls” mitbestrafte Nachtat11 – oder es handelt sich um Konstellationen, in denen die Frage nicht entscheidungserheblich war, weil durch die Untreuehandlung ein eigener Vermögensnachteil eingetreten ist12.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16. Mai 2017 – 3 StR 445/16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.1970 – 3 StR 237/69, GA 1971, 83 f.; ferner BGH, Beschluss vom 20.05.1994 – 2 StR 202/94, NStZ 1994, 586; vom 26.05.1993 – 5 StR 190/93, BGHSt 39, 233, 235; vom 17.10.1992 – 5 StR 517/92, BGHSt 38, 366, 368 f.; LK/Rissingvan Saan, StGB, 12. Aufl., Vor § 52 Rn. 163 f. mwN auch zur Gegenansicht []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 23.01.1991 – 3 StR 365/90, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 5 unter Verweis auf die Rechtsprechung zur “Tatbestandslösung” bei wiederholter Zueignung im Rahmen der Unterschlagung [BGH, Urteil vom 07.12 1959 – GSSt 1/59, BGHSt 14, 38]; skeptisch hinsichtlich des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen der Untreue in solchen Fällen wohl auch OLG Hamm, Urteil vom 02.02.1968 – 1 Ss 1566/67, MDR 1968, 779 []
  3. BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2592 [in BGHSt 61, 48 nicht abgedruckt]; vom 17.08.2006 – 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379 []
  4. vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 129 []
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 204; vom 27.03.2012 – 3 StR 447/11 16 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2006 – 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 ff. mwN; Beschluss vom 27.03.2012 – 3 StR 447/11 16 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.1970 – 3 StR 237/69, GA 1971, 83, 84 f.: grundsätzlich mitbestrafte Nachtat, wenn nicht “Hinzufügung eines besonderen Schadens”; vom 26.05.1999 – 3 StR 97/99 4: Untreue als mitbestrafte Nachtat, “falls sie sich ohne Zufügung eines neuen Nachteils lediglich als die Weiterführung des Betruges darstellt”; Beschluss vom 20.09.2000 – 3 StR 19/00, NStZ 2001, 195, 196: mitbestrafte Untreue, wenn diese “nur zur Sicherung oder Verwertung der durch den Betrug erlangten Stellung” – im Gegensatz zur “Hinzufügung eines besonderen Schadens” – dient []
  8. vgl. zum Erfordernis der Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale auch bei der mitbestraften Nachtat LK/Rissingvan Saan, StPO, 12. Aufl., Vorb. §§ 52 ff. Rn. 151; MünchKomm-StGB/Heintschel-Heinegg, 3. Aufl., Vorb. § 52 Rn. 56 []
  9. vgl. hierzu LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 132 GVG Rn. 6 mwN []
  10. BGH, 4. Strafsenat, Urteil vom 22.04.1954 – 4 StR 807/53, BGHSt 6, 67 f. []
  11. BGH, 1. Strafsenat, Urteil vom 24.02.1976 – 1 StR 602/75, Rn. 13, 15 []
  12. BGH, 1. Strafsenat, Urteil vom 08.05.1984 – 1 StR 835/83, StV 1984, 513 f. []