Die weitere Anklage – und der Eröffnungbeschluss in der Hauptverhandlung

Beschließt die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass das Hauptverfahren hinsichtlich einer weiteren Anklage eröffnet wird, die Strafkammer mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt ist und das Verfahren hinzuverbunden wird, sind der Eröffnungsbeschluss und die Besetzungsentscheidung unwirksam. Ersteres führt zu einem Verfahrenshindernis für den neuen Verfahrensgegenstand. Im Übrigen kann die Besetzung der Strafkammer mit einer Verfahrensrüge beanstandet werden1.

Die weitere Anklage – und der Eröffnungbeschluss in der Hauptverhandlung

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war bei der Großen Strafkammer aufgrund einer Anklage der Staatsanwaltschaft zunächst nur ein Verfahren anhängig. Dazu hatte die Strafkammer mit drei Berufsrichtern einen Eröffnungsbeschluss gefasst und zugleich beschlossen, dass sie in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei. Der Vorwurf aufgrund einer weiteren Anklageschrift der Staatsanwaltschaft wurde bei einer anderen Großen Strafkammer anhängig, welche die Sache an die mit der ersten Sache befasste Strafkammer abgab. Diese erklärte die Übernahme des Verfahrens. Nach Beginn der Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende mit, dass beabsichtigt sei, die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Nach Gewährung rechtlichen Gehörs beschloss die Strafkammer in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass die zweite Anklageschrift zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet werde, weiter, dass die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei, und schließlich, dass die Verfahren verbunden werden.

Dieser neue Eröffnungsbeschluss ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs unwirksam.

Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Strafkammer in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 1 GVG). Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels Aktenkenntnis nicht das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von § 203 StPO beurteilen können2. Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung erst in der Hauptverhandlung nachgeholt werden soll, muss die Strafkammer in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden3. Entscheidet sie in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Voraussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein schwerer Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer Strafkammer, der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern gefasst wurde, ist daher unwirksam4. Weil das Vorliegen eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses, der den Prozessgegenstand bestimmt und die Zuständigkeit des Gerichts festlegt, eine Prozessvoraussetzung für das Hauptverfahren darstellt5, ist das Verfahren einzustellen (§ 260 Abs. 3 StPO), soweit es von diesem Mangel betroffen ist.

Das Prozesshindernis berührt nicht das Verfahren hinsichtlich der mit der ersten Anklageschrift angeklagten Fälle. Insoweit ist das Urteil aber aufgrund der Besetzungsrüge des Angeklagten aufzuheben.

Die vom Angeklagten erhobene Rüge, die Strafkammer sei in der Hauptverhandlung falsch besetzt gewesen, ist zulässig. Eine Präklusion entsprechend § 222b StPO6 kommt nicht in Betracht, weil der Verfahrensfehler erst in der Hauptverhandlung eingetreten ist. Er war nicht aus der Besetzungsankündigung gemäß § 222a StPO zu entnehmen, weshalb die an die Besetzungsmitteilung anknüpfende Begrenzung der Möglichkeiten zur Geltendmachung eines Besetzungsfehlers gemäß § 222b Abs. 1 Satz 1 StPO nicht anzuwenden ist.

Die Rüge ist begründet, denn die Strafkammer hätte in der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen verhandeln müssen. Es lag keine wirksame Reduzierung der Besetzung gemäß § 76 Abs. 2 Satz 4 GVG vor. Die Verhandlung mit zwei Berufsrichtern nebst Schöffen verstieß gegen § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 338 Nr. 1 StPO und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

Das Gesetz sieht Beschlüsse über die Reduzierung der Besetzung der Strafkammer im Allgemeinen nur außerhalb der Hauptverhandlung vor. Die Entscheidung über die Besetzung ist grundsätzlich bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen (§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG) und in derselben Besetzung. Eine bereits beschlossene Besetzungsreduzierung kann nachträglich abgeändert werden, wenn sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände ergeben, die nach Maßgabe von § 76 Abs. 2 und 3 GVG die Mitwirkung eines weiteren Berufsrichters erforderlich machen (§ 76 Abs. 4 GVG). Auch dann erfolgt die Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung. Selbst wenn aufgrund eines Besetzungseinwands in der Hauptverhandlung zu entscheiden ist, bleibt die Besetzung der Strafkammer für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung zuständig (§ 222b Abs. 2 Satz 1 StPO). Es gibt demnach keine Entscheidung über die Besetzung der Strafkammer im Sinne von § 76 Abs. 2 GVG, die in der für die Hauptverhandlung selbst maßgeblichen Besetzung getroffen werden könnte. Schließlich sind die Beurteilungsfaktoren mangels Aktenkenntnis nicht durch die Schöffen zu bewerten, die bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung aus dem Quorum ausscheiden (§ 76 Abs. 1 Satz 2 GVG).

Die Besetzungsentscheidung durch zwei Berufsrichter und zwei Schöffen ist daher fehlerhaft getroffen worden. Sie ist unwirksam. Dies führt dazu, dass die Besetzung gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG maßgeblich war.

Der Beschluss über die Reduzierung der Besetzung wirkte, anders als in dem vom Bundesgerichtshof durch Urteil vom 29.01.20097 entschiedenen Fall, in dem das Hauptverfahren über eine hinzuverbundene Sache bereits eröffnet und eine Besetzungsreduzierung dazu ordnungsgemäß beschlossen worden war, nicht ohne Weiteres fort.

Dieser Beschluss war durch die Übernahme des mit der zweiten Anklageschrift eingeleiteten Verfahrens, die Absicht der Verbindung mit dem bisherigen Verfahren und die tatsächlich getroffene neue Besetzungsentscheidung überholt. Die Übernahme des zweiten Verfahrens und die Absicht der Strafkammer, eine Verfahrensverbindung herbeizuführen, hatten den Umfang und die Schwierigkeit der Sache im Sinne von § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GVG verändert. Bei der Auslegung dieser Merkmale stand der Strafkammer ein weiter Beurteilungsspielraum zu8. Diesen konnte sie in der fehlerhaften Besetzung nicht wirksam ausfüllen.

Da die Strafkammer in anderer Besetzung entschieden hat als bei dem ersten Beschluss über die Reduzierung der Besetzung, kam ihrem neuen Beschluss keine deklaratorische Bedeutung zu. Selbst für die Beibehaltung der bisherigen Besetzungsreduktion und deren Bestätigung wäre die Strafkammer nur in der Besetzung mit drei Berufsrichtern zuständig gewesen. Das inkompetente Quorum konnte die Fortgeltung der bisherigen Besetzungsentscheidung ungeachtet der neuen Umstände nicht wirksam beschließen. Vielmehr hat die Strafkammer die Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für die Besetzungsentscheidung und für die Verhandlung in reduzierter Besetzung verkannt. Gesetzlicher Richter ist nicht nur das sachlich zuständige Gericht und der geschäftsplanmäßig zuständige Spruchkörper, sondern jeder zur Mitwirkung berufene Richter9.

Weil es um den gesetzlichen Richter für die Hauptverhandlung über die verbundenen Verfahren ging, in der das angefochtene Urteil erlassen wurde, kann dem Verfahrensfehler nicht mit Überlegungen zur angemessenen Besetzung der Strafkammer nach der erst durch den Bundesgerichtshof ausgesprochenen Teileinstellung des Verfahrens eine Bedeutung abgesprochen werden.

Der Besetzungsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils hinsichtlich der mit der ersten Anklageschrift angeklagten Fälle, das darauf beruht (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 1 StPO). Für die Hauptverhandlung vor dem neuen Tatrichter gilt § 76 Abs. 5 GVG.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. Mai 2015 – 2 StR 45/14

  1. Fortführung von BGHSt 50, 267 []
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 02.11.2005 – 4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 271 []
  3. BGH, Beschluss vom 07.09.2011 – 1 StR 388/11, NStZ 2012, 50 f.; Beschluss vom 27.02.2014 – 1 StR 50/14, NStZ 2014, 664 mit Anm. Hoffmann []
  4. vgl. RG, Urteil vom 29.04.1880 – Rep. 1030/80, RGSt 1, 402; Urteil vom 03.02.1910 – III 1038/09, RGSt 43, 217, 218; Urteil vom 09.11.1920 – II 944/20, RGSt 55, 113; BGH, Urteil vom 14.05.1957, BGHSt 10, 278, 279; Beschluss vom 13.10.1982 – 3 StR 236/82, StV 1983, 2, 3; Beschluss vom 02.11.2005 – 4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 269; Beschluss vom 13.06.2008 – 2 StR 142/08; Beschluss vom 22.06.2010 – 4 StR 216/10, StraFo 2010, 424 []
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 16.10.1980 – StB 2931/80, BGHSt 29, 351, 354 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 23.12 1998 – 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 333 []
  7. BGH, Urteil vom 29.01.2009 – 3 StR 567/08, BGHSt 53, 169, 171 ff. []
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.06.2012 – 2 BvR 1048/11, BVerfGE 131, 268, 313; BGH, Urteil vom 23.12 1998 – 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 330; Beschluss vom 07.07.2010 – 5 StR 555/09, NJW 2010, 3045, 3046 []
  9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1997 – 1 PBvU 1/95, BVerfGE 95, 322, 329 []