Die nicht mehr auf­find­ba­ren Zeu­gen – und die Ver­wer­tung ihrer frü­he­ren Aus­sa­gen

Das Gericht ist an der Ver­wer­tung frü­he­rer Aus­sa­gen heu­te nicht mehr auf­find­ba­rer Zeu­gen nicht dadurch gehin­dert, dass der Ange­klag­te oder sein Ver­tei­di­ger ihr Kon­fron­ta­ti­ons­recht aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK nicht aus­üben konn­ten.

Die nicht mehr auf­find­ba­ren Zeu­gen – und die Ver­wer­tung ihrer frü­he­ren Aus­sa­gen

Abs. 3 Buchst. d EMRK garan­tiert – als eine beson­de­re Aus­for­mung des Grund­sat­zes des fai­ren Ver­fah­rens nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK – das Recht des Ange­klag­ten, Fra­gen an Belas­tungs­zeu­gen zu stel­len oder stel­len zu las­sen. Selbst wenn der Ange­klag­te zu kei­nem Zeit­punkt die Gele­gen­heit zur kon­fron­ta­ti­ven Befra­gung des Zeu­gen hat­te, begrün­det dies nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te aller­dings nicht ohne wei­te­res einen Kon­ven­ti­ons­ver­stoß. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob das Ver­fah­ren in sei­ner Gesamt­heit ein­schließ­lich der Art und Wei­se der Beweis­erhe­bung und wür­di­gung fair war 1. Die­se Fra­ge beur­teilt der Gerichts­hof nach der soge­nann­ten 3‑Stu­fen-Theo­rie. Danach ist zunächst zu prü­fen, ob ein trif­ti­ger Grund für das Nicht­er­schei­nen des Zeu­gen vor­lag, der die Ein­füh­rung sei­ner Aus­sa­ge über ein Beweis­mit­tel­sur­ro­gat recht­fer­ti­gen konn­te. In einem zwei­ten Schritt ist zu beur­tei­len, ob die Aus­sa­ge die ein­zi­ge oder ent­schei­den­de Grund­la­ge für die Beweis­füh­rung dar­stell­te. Schließ­lich ist in die erfor­der­li­che Gesamt­be­trach­tung ein­zu­stel­len, ob es aus­glei­chen­de Fak­to­ren, ins­be­son­de­re stren­ge Ver­fah­rens­ga­ran­ti­en gab, die eine etwai­ge Erschwer­nis für die Ver­tei­di­gung, die sich aus der Unmög­lich­keit der kon­fron­ta­ti­ven Befra­gung ergab, aus­ge­gli­chen haben 2. Die ver­schie­de­nen Stu­fen bau­en dabei zwar nicht auf­ein­an­der auf; sie hän­gen aber von­ein­an­der ab und beein­flus­sen sich gegen­sei­tig. Allein das Feh­len eines trif­ti­gen Grun­des für das Nicht­er­schei­nen des Zeu­gen in der Haupt­ver­hand­lung lässt daher noch nicht auf ein unfai­res Ver­fah­ren schlie­ßen. Ander­seits blei­ben die aus­glei­chen­den Fak­to­ren auch dann zu prü­fen, wenn ein sol­cher Grund vor­lag 3. Im Ein­zel­fall kann eine Ver­ur­tei­lung auch dann kon­ven­ti­ons­recht­lich unbe­denk­lich sein, wenn das ein­zi­ge oder maß­geb­li­che Beweis­mit­tel, auf dem sie beruht, die Aus­sa­ge eines Zeu­gen dar­stellt, den der Ange­klag­te nicht befra­gen oder befra­gen las­sen konn­te 4.

Die Aus­le­gung der EMRK durch den Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te ist bei der Anwen­dung des deut­schen Straf­pro­zess­rechts zu berück­sich­ti­gen 5. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bedingt dies Beson­der­hei­ten bei der Beweis­wür­di­gung. Von maß­geb­li­cher Bedeu­tung ist dabei, ob die unter­blie­be­ne Mög­lich­keit zur Befra­gung durch kom­pen­sie­ren­de Maß­nah­men 6 aus­ge­gli­chen wur­de 7. Ist dies nicht der Fall und die unter­blie­be­ne kon­fron­ta­ti­ve Befra­gung des Zeu­gen der Jus­tiz zure­chen­bar, kann eine Ver­ur­tei­lung auf die Anga­ben des Zeu­gen nur gestützt wer­den, wenn die­se durch ande­re gewich­ti­ge Gesichts­punk­te außer­halb der Aus­sa­ge bestä­tigt wer­den 8. In jedem Fall bedarf die Aus­sa­ge eines Zeu­gen, den der Ange­klag­te nicht befra­gen (las­sen) konn­te, einer beson­ders sorg­fäl­ti­gen und kri­ti­schen Wür­di­gung durch das Tat­ge­richt 7.

Im Rah­men die­ser Wür­di­gung ist zu beach­ten, dass die Ein­bet­tung der Anga­ben des Zeu­gen in einen bestimm­ten Lebens­sach­ver­halt und der Detail­reich­tum sei­ner Aus­sa­ge ange­sichts des Feh­lens eines kon­tra­dik­to­ri­schen Ver­hörs von beschränk­tem Wert sind 9. Ande­rer­seits kom­men als außer­halb der Aus­sa­ge lie­gen­de Gesichts­punk­te auch Anga­ben des­sel­ben Zeu­gen in Betracht, die die­ser bei ande­ren Gele­gen­hei­ten gemacht hat und die nicht für Poli­zei und/​oder Jus­tiz bestimmt waren 10. Selb­stän­di­ge Beweis­ergeb­nis­se sind in die­sem Zusam­men­hang dane­ben die Anga­ben ande­rer Zeu­gen, selbst wenn die­se ihrer­seits nicht kon­fron­ta­tiv befragt wer­den konn­ten 11. Denn die Anga­ben ver­schie­de­ner Per­so­nen sind jeweils eigen­stän­di­ge Beweis­mit­tel, deren Beweis­wert infol­ge der feh­len­den kon­fron­ta­ti­ven Befra­gung ein­ge­schränkt sein mag; voll­stän­dig auf­ge­ho­ben wird er dadurch aber nicht. Viel­mehr sind die Aus­sa­gen – wenn auch mit gerin­ge­rem Beweis­wert – neben gege­be­nen­falls wei­te­ren Beweis­mit­teln in die Beweis­wür­di­gung des Tat­ge­richts ein­zu­stel­len. Wür­de man den Umstand, dass sich die Äuße­run­gen ver­schie­de­ner Per­so­nen – auch wenn der Ange­klag­te sie nicht selbst befra­gen oder befra­gen las­sen konn­te – voll­stän­dig oder in wesent­li­chen Tei­len decken, pau­schal außer Acht las­sen, wür­de dies der Annah­me eines Ver­wer­tungs­ver­bots nahe kom­men, das indes – auch von Ver­fas­sungs wegen – gera­de nicht gebo­ten ist 12. Ein sol­ches Vor­ge­hen könn­te auch des­we­gen nicht über­zeu­gen, weil sowohl die Grün­de für die jewei­li­ge Unmög­lich­keit der kon­fron­ta­ti­ven Befra­gung als auch das Maß der Bestä­ti­gung der jeweils ande­ren Aus­sa­ge durch ande­re Beweis­mit­tel erheb­lich vari­ie­ren kön­nen.

Dies gilt auch vor dem Hin­ter­grund, dass die Beein­träch­ti­gung der Ange­klag­ten in ihrem Kon­fron­ta­ti­ons­recht der Jus­tiz zuzu­rech­nen ist.

Soweit bei die­ser Sach­la­ge nach der dar­ge­leg­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine Ver­ur­tei­lung auf die Anga­ben eines Zeu­gen, den der Ange­klag­te nicht befra­gen (las­sen) konn­te, nur gestützt wer­den kön­nen soll, wenn die­se durch außer­halb der Aus­sa­ge lie­gen­de wich­ti­ge Gesichts­punk­te bestä­tigt wer­den, kann der Bun­des­ge­richts­hof offen las­sen, ob er dem in die­ser Pau­scha­li­tät fol­gen könn­te; deren bedeut­sa­me Umstän­de lagen im hier ent­schie­de­nen Fall vor: Die – unab­hän­gig von­ein­an­der zustan­de gekom­me­nen – Anga­ben der bei­den mit unbe­kann­tem Auf­ent­halt abge­scho­be­nen Zeu­gen bestä­ti­gen sich wech­sel­sei­tig.

Hat­te der Ange­klag­te kei­ne Mög­lich­keit zur kon­fron­ta­ti­ven Befra­gung des Zeu­gen, bedarf es nach den dar­ge­leg­ten Grund­sät­zen der Recht­spre­chung zum Kon­fron­ta­ti­ons­recht aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK einer beson­ders sorg­fäl­ti­gen und kri­ti­schen Beweis­wür­di­gung durch das Gericht, wenn die­ses die Ver­ur­tei­lung auf die genann­ten Anga­ben stüt­zen will. 26 Nach deut­schem Straf­pro­zess­recht ist es indes stets Vor­aus­set­zung der Ver­ur­tei­lung, dass sich das Tat­ge­richt auf­grund der Ergeb­nis­se der Haupt­ver­hand­lung von der Schuld des Ange­klag­ten über­zeugt hat (§ 261 StPO). Ihm zu unter­stel­len, es wür­de die Beweis­ergeb­nis­se weni­ger sorg­fäl­tig wür­di­gen, wenn der Ange­klag­te in der Haupt­ver­hand­lung oder in deren Vor­feld die Mög­lich­keit zu einer Befra­gung des Zeu­gen gehabt hät­te, ent­behrt jeg­li­cher Grund­la­ge 13. Das Gebot der sorg­fäl­ti­gen und kri­ti­schen Beweis­wür­di­gung stellt daher zunächst nur den Hin­weis an das Tat­ge­richt dar, sich der grund­sätz­lich bestehen­den Defi­zi­te im Beweis­wert der­ar­ti­ger Anga­ben bewusst zu sein. Eine Aus­sa­ge über deren tat­säch­li­che Beweis­kraft im Ein­zel­fall ist damit eben­so wenig ver­bun­den wie die Vor­ga­be, die Glaub­haf­tig­keit einer Aus­sa­ge in eine bestimm­te Rich­tung zu beur­tei­len. Aus dem Gebot fol­gen aller­dings erhöh­te Anfor­de­run­gen an die Abfas­sung der Urteils­grün­de, in denen das Gericht sei­ne Erwä­gun­gen zur Wür­di­gung der Aus­sa­ge dar­le­gen muss 14.

Soweit in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nach der soge­nann­ten Beweis­wür­di­gungs­lö­sung ver­langt wird, dass Aus­sa­gen von Zeu­gen, die – der Jus­tiz zure­chen­bar – vom Ange­klag­ten nicht kon­fron­ta­tiv befragt wer­den konn­ten, nur dann zur Über­füh­rung des Ange­klag­ten ver­wen­det wer­den kön­nen, wenn sie durch außer­halb der Aus­sa­ge lie­gen­de, gewich­ti­ge Gesichts­punk­te bestä­tigt wer­den, könn­te die neue­re Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te im Urteil vom 15.12 2015 15 Anlass geben, die­se Grund­sät­ze zu über­den­ken. Denn in die­ser Recht­spre­chung wird klar­ge­stellt, dass bei der Prü­fung eines Kon­ven­ti­ons­ver­sto­ßes nach Art. Buchst. d EMRK die ver­schie­de­nen 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Prü­fungs­stu­fen nicht auf­ein­an­der auf­bau­en, son­dern stets eine Gesamt­be­trach­tung vor­zu­neh­men ist. Ange­sichts des­sen spre­chen gegen die Beweis­wür­di­gungs­lö­sung in ihrer bis­he­ri­gen Aus­ge­stal­tung meh­re­re Gesichts­punk­te:

Der Beweis­wert einer Aus­sa­ge wird durch viel­fäl­ti­ge Umstän­de beein­flusst. Dass sich der Zeu­ge kei­ner kon­fron­ta­ti­ven Befra­gung durch den von ihm belas­te­ten Ange­klag­ten stel­len muss­te, ist nur einer von meh­re­ren Fak­to­ren. Detail­rei­che und wider­spruchs­freie Bekun­dun­gen kön­nen grund­sätz­lich für die Glaub­haf­tig­keit einer Aus­sa­ge spre­chen; ande­rer­seits kann sich der Wert die­ser Kri­tie­ri­en auf­grund der durch die unter­blie­be­ne Befra­gungs­mög­lich­keit redu­zier­ten "Angriffs­flä­che" rela­ti­vie­ren. Wel­che Fol­ge­run­gen hier­aus für die Beweis­kraft der Aus­sa­ge im Ein­zel­fall zu zie­hen sind, ent­zieht sich ange­sichts der Band­brei­te von mög­li­chem Aus­sa­ge­inhalt und dem Bestehen sons­ti­ger Glaub­haf­tig­keits­kri­te­ri­en aber – unab­hän­gig von der Fra­ge, inwie­weit die Aus­sa­ge durch ande­re Beweis­ergeb­nis­se objek­ti­viert ist – einer pau­scha­len Bewer­tung.

Die nach der Beweis­wür­di­gungs­lö­sung vor­zu­neh­men­de Dif­fe­ren­zie­rung danach, ob die feh­len­de Befra­gungs­mög­lich­keit des Zeu­gen durch den Ange­klag­ten oder des­sen Ver­tei­di­ger der Jus­tiz vor­werf­bar ist, ist für die vom Gericht zu klä­ren­de Fra­ge, ob die Anga­ben des Zeu­gen als zuver­läs­sig anzu­se­hen sind, ohne Wert. Ver­fah­rens­fair­ness und Beweis­wert eines Beweis­mit­tels sind nicht iden­tisch, auch wenn sie im Ein­zel­fall von den­sel­ben tat­säch­li­chen Umstän­den beein­flusst sein kön­nen. In tat­säch­li­cher Hin­sicht ist die Min­de­rung des Beweis­werts einer Aus­sa­ge allein auf den Umstand der feh­len­den Befra­gung als sol­che zurück­zu­füh­ren. Auch bei man­geln­der Ver­ant­wort­lich­keit der Jus­tiz für die Beschrän­kung der Ver­tei­di­gungs­rech­te des Ange­klag­ten – etwa bei Tod des Belas­tungs­zeu­gen – hat das Tat­ge­richt dies in sei­ne Wür­di­gung ein­zu­stel­len. Ande­rer­seits kann es nicht über­zeu­gen, nor­ma­tiv die Anfor­de­run­gen an die Über­zeu­gungs­bil­dung des Gerichts zu erhö­hen, weil den Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den oder dem Gericht ein Vor­wurf hin­sicht­lich der dem Ange­klag­ten nicht mög­li­chen Befra­gung des Zeu­gen zu machen ist. Dies wider­spricht dem Grund­satz der frei­en Beweis­wür­di­gung (§ 261 StPO) und lässt zudem außer Betracht, dass das Maß an Jus­tiz­ver­ant­wort­lich­keit unter­schied­lich stark aus­ge­prägt sein kann.

Vor die­sem Hin­ter­grund könn­te zu erwä­gen sein, das star­re Pos­tu­lat, wonach die Anga­ben durch ande­re gewich­ti­ge Gesichts­punk­te außer­halb der Aus­sa­ge bestä­tigt wer­den müs­sen, auch in den Fäl­len der von der Jus­tiz zu ver­ant­wor­ten­den feh­len­den Kon­fron­ta­ti­ons­mög­lich­keit auf­zu­ge­ben 16. Viel­mehr soll­te die – regel­mä­ßig über Beweis­mit­tel­sur­ro­ga­te ein­ge­führ­te – Aus­sa­ge zunächst aus sich her­aus zu wür­di­gen sein, wobei die mit der unter­blie­be­nen Kon­fron­ta­ti­ons­mög­lich­keit ein­her­ge­hen­den (abs­trak­ten) Aus­wir­kun­gen auf die Glaub­haf­tig­keits­kri­te­ri­en in den Blick zu neh­men wären. Sodann könn­te anhand der all­ge­mei­nen Grund­sät­ze zu wür­di­gen sein, wel­cher Beweis­wert den Anga­ben trotz die­ser Ein­schrän­kun­gen zukommt. In die Wür­di­gung soll­te zudem ein­ge­stellt wer­den, ob und in wel­chem Maße die Aus­sa­ge durch ande­re Beweis­mit­tel bestä­tigt wird. Sei­ne Erwä­gun­gen soll­te das Tat­ge­richt – inso­weit in Über­ein­stim­mung mit der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zum Kon­fron­ta­ti­ons­recht – in den Urteils­grün­den in einer für das Revi­si­ons­ge­richt nach­prüf­ba­ren Wei­se dar­le­gen, die sich ins­be­son­de­re nicht dar­in erschöp­fen dürf­te, ledig­lich die recht­li­chen Grund­sät­ze zu zitie­ren oder in pau­scha­ler Form zu beja­hen. Ver­blei­ben­den Zwei­feln könn­te durch die Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes Rech­nung getra­gen wer­den. Für eine vor­läu­fi­ge Ver­fah­rens­ein­stel­lung ist hin­ge­gen kein Raum.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. Mai 2017 – 3 StR 323/​16

  1. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.10.2009 – 2 BvR 547/​08, NJW 2010, 925, 926; BGH, Beschluss vom 29.11.2006 – 1 StR 493/​06, BGHSt 51, 150, 154 mwN zur Rspr. des EGMR[]
  2. vgl. zu alle­dem EGMR, Urteil vom 15.12 2015 – 9154/​10, EuGRZ 2016, 511, 520 ff. mwN und Ein­zel­hei­ten[]
  3. EGMR aaO, 522[]
  4. EGMR aaO, 520 f.[]
  5. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/​04, BVerfGE 111, 307, 317 ff.; vom 18.12 2014 – 2 BvR 209/​14 u.a., NJW 2015, 1083, 1085[]
  6. zum Bei­spiel durch Anwe­sen­heit des Ver­tei­di­gers bei der Zeu­gen­be­fra­gung[]
  7. BGH, Beschluss vom 17.03.2010 – 2 StR 397/​09, BGHSt 55, 70, 75[][]
  8. BGH, Beschlüs­se vom 29.11.2006 – 1 StR 493/​06, BGHSt 51, 150, 155 mwN; vom 17.03.2010 – 2 StR 397/​09, BGHSt 55, 70, 75[]
  9. BGH, Urteil vom 25.07.2000 – 1 StR 169/​00 68 [inso­weit nicht abge­druckt in BGHSt 46, 93][]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 03.12 2004 – 2 StR 156/​04, NJW 2005, 1132, 1133[]
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.10.2009 – 2 BvR 547/​08, NJW 2010, 925, 926[]
  12. vgl. BVerfG aaO[]
  13. kri­tisch auch Nehm in Fest­schrift Wid­mai­er, 2008, S. 371, 374; Woh­lers, StV 2014, 563, 565 ff.[]
  14. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.10.2009 – 2 BvR 547/​08, NJW 2010, 925, 926; BGH, Urteil vom 25.07.2000 – 1 StR 169/​00, BGHSt 46, 93, 106[]
  15. 9154/​10, EuGRZ 2016, 511[]
  16. rela­ti­vie­rend bereits BGH, Beschluss vom 17.03.2010 – 2 StR 397/​09, BGHSt 55, 70, 75 ["regel­mä­ßig"][]