Dieb­stahl oder Heh­le­rei? – oder: die Zuläs­sig­keit wahl­deu­ti­ger Ver­ur­tei­lung

Der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen erneut die Fra­ge vor­ge­legt, ob Ver­ur­tei­lun­gen auf der Grund­la­ge einer so genann­ten "Wahl­fest­stel­lung" all­ge­mein zuläs­sig sind und ob sie im Ein­zel­fall durch gesetz­li­che Rege­lun­gen ver­drängt wer­den:

Dieb­stahl oder Heh­le­rei? – oder: die Zuläs­sig­keit wahl­deu­ti­ger Ver­ur­tei­lung

Dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen wird die Fra­ge vor­ge­legt:

  1. Ist die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen gewerbs­mä­ßi­gen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ver­fas­sungs­ge­mäß?
  2. Wenn ja: Ist die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung bei gleich­zei­ti­ger Erfül­lung des Tat­be­stands der Geld­wä­sche aus­ge­schlos­sen?

Die Vor­la­ge betrifft die Fra­ge der Zuläs­sig­keit einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung und – beja­hen­den­falls – des Vor­rangs einer ein­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung wegen Geld­wä­sche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 StGB vor einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung, wenn sich die­se auf Kata­log­ta­ten der Geld­wä­sche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB bezieht, die in exklu­si­ver Alter­na­ti­vi­tät fest­zu­stel­len sind.

Geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung in der Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts[↑]

Die Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung beruht auf Rich­ter­recht.

Die Fra­ge nach der Mög­lich­keit einer wahl­wei­sen Fest­stel­lung und Abur­tei­lung alter­na­tiv in Fra­ge kom­men­der straf­ba­rer Hand­lun­gen stell­te sich in den deut­schen Par­ti­ku­lar­rech­ten erst­mals, als im Jahr 1848 Schwur­ge­rich­te ein­ge­führt wur­den. Im gemei­nen Recht hat­ten Tat­be­stands­ab­gren­zun­gen noch kei­ne ver­gleich­ba­re Rol­le gespielt. Als Schwur­ge­richts­ver­fas­sun­gen ein­ge­führt wur­den, fäll­ten die Geschwo­re­nen einen Schuld­spruch, den der Rich­ter durch eine mit Ja oder Nein zu beant­wor­ten­de Fra­ge anzu­for­dern hat­te. Dar­aus ergab sich das Pro­blem, ob die an die Geschwo­re­nen gerich­te­ten Fra­gen auch alter­na­tiv gefasst wer­den durf­ten. Das par­ti­ku­la­re deut­sche Recht und die Recht­spre­chung lie­ßen eine alter­na­ti­ve Fra­ge­stel­lung regel­mä­ßig nur zu, wenn Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven unter den­sel­ben Straf­tat­be­stand sub­su­miert wer­den konn­ten und der Schuld­spruch ein­deu­tig aus­fiel 1. Der Gesetz­ge­ber der Reichs­jus­tiz­ge­set­ze hat dies offen gelas­sen und auf wei­te­re Erör­te­run­gen in der Wis­sen­schaft ver­wie­sen, wel­che noch nicht zu einem Abschluss gelangt sei­en, so dass die Zeit noch nicht reif sei, die Mög­lich­keit der alter­na­ti­ven Fra­ge­stel­lung und ent­spre­chen­der Fest­stel­lun­gen "durch fest for­mu­lier­te Vor­schrif­ten zu ent­schei­den" 2.

Die Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts lehn­te zunächst die alter­na­ti­ve Fra­ge­stel­lung an die Geschwo­re­nen, die über die Gren­zen eines Straf­tat­be­stands hin­aus­ging, eben­falls ab, weil sonst der Wahr­spruch "als ein undeut­li­cher und unvoll­stän­di­ger bezeich­net wer­den" und erklärt wer­den müs­se, war­um eine ein­deu­ti­ge Ant­wort unmög­lich sei 3. Eine alter­na­ti­ve Sach­ver­halts­fest­stel­lung wur­de nicht bean­stan­det, wenn es sich bei den Alter­na­ti­ven um unter­schied­li­che Aus­füh­rungs­ar­ten des­sel­ben Delikts han­del­te 4. Das im Schuld­spruch genann­te Delikt muss­te aber sicher nach­ge­wie­sen sein 5. Der Grund­satz "nullum cri­men sine lege" beherr­sche das Straf­recht so sehr, dass eine Stra­fe nur aus­ge­spro­chen wer­den dür­fe, wenn die zur Bestra­fung her­an­ge­zo­ge­ne Hand­lung der­art fest­ge­stellt wer­den kön­ne, dass sie ein bestimm­tes Straf­ge­setz erfül­le, weil in ihr sämt­li­che Merk­ma­le einer bestimm­ten Straf­norm zu fin­den sei­en 6. Eine Aus­nah­me von dem Gebot der Ein­deu­tig­keit von Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen als Urteils­grund­la­ge kom­me nur in Betracht, wenn der gesetz­li­che Straf­tat­be­stand selbst ver­schie­de­ne Vari­an­ten vor­se­he, inso­weit trotz Unklar­heit über die Erfül­lung einer bestimm­ten Moda­li­tät einen ein­deu­ti­gen Schuld­spruch ermög­li­che und für die Alter­na­ti­ven vom Gesetz der­sel­be Straf­rah­men zur Ver­fü­gung gestellt wer­de 7. Davon wur­de der Fall unter­schie­den, dass die in Betracht gezo­ge­nen Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven ver­schie­de­ne Straf­tat­be­stän­de erfüll­ten. Wenn kein ein­deu­ti­ger Schuld­spruch gefällt wer­den konn­te, war kei­ne Ver­ur­tei­lung mög­lich. Das galt auch für die Alter­na­ti­ve von Dieb­stahl oder Heh­le­rei 8.

Von die­ser Recht­spre­chung rück­ten die Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts durch Beschluss vom 02.05.1934 9 ab. Grund­sätz­lich waren nach ihrer Auf­fas­sung zwar alter­na­ti­ve Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen als Anlass für eine Ver­ur­tei­lung nur dann zuläs­sig, wenn die Alter­na­ti­ven ledig­lich ver­schie­de­ne Aus­füh­rungs­ar­ten des­sel­ben Delikts betra­fen, nicht aber, wenn ver­schie­de­ne Straf­tat­be­stän­de in Fra­ge ste­hen 10. Als Aus­nah­me soll­te nur der Fall gel­ten, in dem Dieb­stahl oder Heh­le­rei in Betracht kom­men. Dann kön­ne eine Ver­ur­tei­lung wegen Dieb­stahls oder Heh­le­rei aus­ge­spro­chen wer­den. Dar­auf sei das Gesetz anzu­wen­den, das nach der beson­de­ren Lage des Fal­les die mil­des­te Bestra­fung zulas­se. Die­se Aus­nah­me die­ne der Ver­mei­dung unge­rech­ter Frei­spre­chun­gen oder "erzwun­ge­ner Fest­stel­lun­gen", von deren Rich­tig­keit der Tatrich­ter selbst nicht über­zeugt sei 11.

Zur Begrün­dung der Aus­nah­me führ­ten die Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te aus, eine "Wil­lens­er­klä­rung des Gesetz­ge­bers" dazu lie­ge nicht vor. Der Rich­ter habe im All­ge­mei­nen nur die Auf­ga­be der Geset­zes­an­wen­dung, sein Wil­le sei dem­je­ni­gen des Gesetz­ge­bers unter­zu­ord­nen. Der Auf­trag, die Fra­ge der Wahl­fest­stel­lung zu klä­ren, füh­re aus die­sem Auf­ga­ben­kreis hin­aus 12. Die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung sei berech­tigt, "zur Ergän­zung einer im Ver­fah­rens­recht vor­han­de­nen Geset­zes­lü­cke" auch "rechts­schöp­fe­risch" tätig zu wer­den 12. Bei die­ser Rechts­fort­bil­dung müs­se die Recht­spre­chung "gleich dem Gesetz­ge­ber arbei­ten". Daher sei­en auch Zweck­mä­ßig­keits­ge­sichts­punk­te zu beach­ten. Dem­entspre­chend sei das Reichs­ge­richt bei der Aus­ge­stal­tung des Beweis­an­trags­rechts vor­ge­gan­gen 13. Danach bestehe auch im Fall der Wahl­fest­stel­lung kein Beden­ken dage­gen, einem Rechts­grund­satz wie dem Zwei­fels­satz durch Rich­ter­recht eine "Aus­nah­me" anzu­fü­gen. Dem Vor­schlag, dass eine alter­na­ti­ve Fra­ge­stel­lung bei der Urteils­ab­stim­mung gene­rell zuzu­las­sen sei 14, sei aus Grün­den der Sicher­heit der Urteils­fin­dung und der Gerech­tig­keit der Urteils­wir­kung nicht zu fol­gen. "In einer sol­chen Unklar­heit" habe "die nach § 261 StPO zu erfor­dern­de Über­zeu­gung kei­nen zuver­läs­si­gen Boden". Der Zweck der Urteils­for­mel wer­de dadurch geschwächt. Der dar­in ent­hal­te­nen "Erklä­rung über den straf­recht­li­chen Gehalt der Tat" kom­me kei­ne gerin­ge­re Bedeu­tung zu als dem Straf­aus­spruch 15. Eine wahl­wei­se getrof­fe­ne Ver­ur­tei­lung beein­träch­ti­ge die­se Erklä­rung. Sie belas­te den Ver­ur­teil­ten mit der Nen­nung einer alter­na­tiv in Betracht gezo­ge­nen Straf­tat, "hin­ter der kei­ne Wirk­lich­keit steht, zu Unrecht mit einem öffent­lich beschei­nig­ten Ver­dacht". Die Unge­rech­tig­keit einer sol­chen Bloß­stel­lung drän­ge sich beson­ders auf, wo meh­re­re Ver­feh­lun­gen, die eine ver­schie­de­ne see­li­sche Ver­fas­sung des Täters vor­aus­set­zen und ihm eine ver­schie­de­ne sitt­li­che Bewer­tung zuzie­hen, in die Wahl auf­ge­nom­men wer­den. Des­halb sei es erfor­der­lich, dass der­art schwan­ken­de Ent­schei­dun­gen im Straf­ver­fah­ren nicht wei­ter um sich grei­fen, als ein zwin­gen­des Bedürf­nis sie ver­lan­ge. Dies sei nur in den nicht sel­ten vor­kom­men­den Kon­stel­la­tio­nen der Fall, in denen bei einem Beschul­dig­ten Die­bes­gut unter Umstän­den gefun­den wer­de, die den Schluss zulie­ßen, dass er die Sachen ent­we­der selbst gestoh­len oder sich als Heh­ler ver­schafft habe. Die Zulas­sung einer Wahl­fest­stel­lung zwi­schen Dieb­stahl oder Heh­le­rei tra­ge dem all­ge­mei­nen Rechts­emp­fin­den Rech­nung, weil die­ses der Tat des Heh­lers die­sel­be sitt­li­che Miss­bil­li­gung ange­dei­hen las­se wie der­je­ni­gen des Die­bes 16. Für ande­re Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ven sei eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung abzu­leh­nen.

Geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung – und die Straf­rechts­re­for­men[↑]

Durch das Gesetz zur Ände­rung des Straf­ge­setz­buchs vom 28.06.1935 17 wur­de zugleich mit der Auf­he­bung des Ana­lo­gie­ver­bots durch § 2a RStGB eine Rege­lung über die Mög­lich­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung als § 2b RStGB ein­ge­führt, die Fol­gen­des bestimm­te:

"Steht fest, dass jemand gegen eines von meh­re­ren Straf­ge­set­zen ver­sto­ßen hat, ist aber eine Tat­fest­stel­lung nur wahl­wei­se mög­lich, so ist der Täter aus dem mil­des­ten Gesetz zu bestra­fen."

In der Urteils­for­mel war in die­sem Fall beim Schuld­spruch nur das im Ergeb­nis ange­wen­de­te Straf­ge­setz zu nen­nen (§ 267b Abs. 1 RSt­PO).

Eine Rege­lung der Ver­ur­tei­lungs­mög­lich­keit bei einer rei­nen Tat­sa­chen­al­ter­na­ti­vi­tät (unech­te Wahl­fest­stel­lung) hielt der Norm­ge­ber für ent­behr­lich, weil dann "der Rich­ter auch ohne aus­drück­li­che Geset­zes­be­stim­mung zu einer Ver­ur­tei­lung gelan­gen" kön­ne 18.

Die Rege­lun­gen des § 2b RStGB und § 267b RSt­PO wur­den durch das Gesetz des Alli­ier­ten Kon­troll­rats für Deutsch­land Nr. 11 vom 30.01.1946 19 auf­ge­ho­ben 20.

Geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hof[↑]

Der Bun­des­ge­richts­hof knüpf­te ab 1951 an den Beschluss der Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts vom 02.05.1934 an 21. Auch der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen folg­te ihm 22.

Aus­gangs­punkt war auch nach die­ser Recht­spre­chung der Grund­satz der ein­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung. Das deut­sche Straf­ver­fah­rens­recht habe die Fin­dung eines bestimm­ten Schuld­spruchs zum Ziel. Dies kom­me in den Vor­schrif­ten über den not­wen­di­gen Inhalt der Ankla­ge­schrift und der Urteils­be­grün­dung zum Aus­druck und ent­spre­che auch dem sach­li­chen Straf­recht, das nur scharf von­ein­an­der abge­grenz­te Straf­tat­be­stän­de kennt. Grund­sätz­lich dür­fe ein Ange­klag­ter des­halb nur ver­ur­teilt wer­den, wenn ihm eine bestimm­te Straf­tat nach­ge­wie­sen wer­den kann 23. Zur Ver­mei­dung lebens­frem­der und der Gerech­tig­keit wider­spre­chen­der Ergeb­nis­se las­se die Recht­spre­chung aller­dings in Aus­nah­me­fäl­len eine Ver­ur­tei­lung auf wahl­deu­ti­ger Grund­la­ge zu.

Die Beja­hung einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung durch den Bun­des­ge­richts­hof betraf zuerst erneut die Alter­na­ti­ven von Dieb­stahl oder Heh­le­rei 24, spä­ter auch Kon­stel­la­tio­nen wie Raub oder räu­be­ri­sche Erpres­sung 25, Dieb­stahl oder Begüns­ti­gung 26, Betrug oder Heh­le­rei 27. Erwei­te­run­gen erfolg­ten mit der rich­ter­recht­lich geschaf­fe­nen Mög­lich­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung auf­grund meh­re­rer Tat­be­stands­va­ri­an­ten, so bei den Vari­an­ten des Dieb­stahls, der Heh­le­rei oder der Bei­hil­fe zum Dieb­stahl in Tat­ein­heit mit Heh­le­rei 28 sowie des Dieb­stahls, der Unter­schla­gung oder der Heh­le­rei 29. Schließ­lich wur­de mit einer Eli­mi­nie­rungs­me­tho­de ange­nom­men, dass Erschwe­rungs­grün­de bei einer Alter­na­ti­ve der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung nicht ent­ge­gen­ste­hen, wenn die Grund­ge­stal­tung rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­ba­re Tat­be­stän­de betrifft 30. In einem sol­chen Fall müs­se sich die Ver­ur­tei­lung auf das Ver­gleich­ba­re beschrän­ken, so bei der Mög­lich­keit von schwe­rem Raub oder Unter­schla­gung auf Dieb­stahl oder Unter­schla­gung 31.

Die Bun­des­re­gie­rung wies im Ent­wurf eines Drit­ten Straf­rechts­än­de­rungs­ge­set­zes (Straf­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­setz) vom 29.09.1952 zur Erklä­rung dafür, war­um die weg­ge­fal­le­ne Rege­lung in § 2b RStGB und § 257b RSt­PO nicht erneu­ert oder durch funk­tio­nal ver­gleich­ba­re Vor­schrif­ten ersetzt wer­den sol­le, dar­auf hin, bei der auf­ge­ho­be­nen Rege­lung habe es sich nicht um typisch natio­nal­so­zia­lis­ti­sches Recht gehan­delt, das wegen Rechts­staats­wid­rig­keit auf Dau­er zu ent­fal­len habe. Die obers­ten Gerich­te hät­ten sich nach dem Krieg der Vor­kriegs­recht­spre­chung des Reichs­ge­richts im Sin­ne sei­ner Ple­n­ar­ent­schei­dung ange­schlos­sen. Zum Teil sei der Bun­des­ge­richts­hof dar­über hin­aus­ge­gan­gen. Unter die­sen Umstän­den kön­ne die Fra­ge, wie die Gren­zen für die Zuläs­sig­keit von wahl­wei­sen Fest­stel­lun­gen als Ver­ur­tei­lungs­grund­la­ge zu zie­hen sei­en, auch in Zukunft der Recht­spre­chung und dem Schrift­tum über­las­sen wer­den 32. Seit­her hat der Gesetz­ge­ber auch bei wei­te­ren Straf­rechts­no­vel­len "beharr­lich" zur Fra­ge der Mög­lich­keit von wahl­deu­ti­gen Fest­stel­lun­gen und geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lun­gen geschwie­gen 33.

Der aktu­el­le Aus­gangs­fall[↑]

Der 2. Straf­se­nat hat fol­gen­den Fall zu ent­schei­den:

Das Land­ge­richt Mei­nin­gen hat den Ange­klag­ten L. wegen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei in neun­zehn Fäl­len zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von sechs Jah­ren und den Ange­klag­ten E. wegen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei in acht­zehn Fäl­len zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von vier Jah­ren ver­ur­teilt. Im Übri­gen hat es die Ange­klag­ten frei­ge­spro­chen. Gegen die­se Ver­ur­tei­lung rich­ten sich die Revi­sio­nen der Ange­klag­ten mit der Sach­be­schwer­de.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts stah­len oder hehl­ten die Ange­klag­ten seit dem Jahr 2008 in erheb­li­chem Umfang Gegen­stän­de, vor allem Fahr­zeu­ge und Fahr­zeug­tei­le sowie Werk­zeu­ge und ande­re Hilfs­mit­tel, die bei der Mon­ta­ge oder Demon­ta­ge von Fahr­zeu­gen Ver­wen­dung fin­den konn­ten. Ob die Ange­klag­ten in den abge­ur­teil­ten Fäl­len als Mit­tä­ter jeweils Dieb­stäh­le began­gen oder die spä­ter bei ihnen sicher­ge­stell­ten Gegen­stän­de als Heh­ler erwor­ben haben, konn­te die Straf­kam­mer nicht klä­ren. Sie hat aus­ge­führt, es sei auch mög­lich, dass die Ange­klag­ten in den ein­zel­nen Fäl­len getrennt von­ein­an­der Beu­te­stü­cke aus den Dieb­stäh­len ange­kauft oder einer von bei­den – neben Drit­ten – an den Dieb­stäh­len betei­ligt gewe­sen sei und danach Beu­te­ge­gen­stän­de an den jeweils ande­ren abge­ge­ben habe.

Der Ange­klag­te E. mie­te­te zur Lage­rung der Gegen­stän­de und zur Mon­ta­ge oder Demon­ta­ge von Fahr­zeu­gen ein Werk­statt­ge­bäu­de an. Dort repa­rier­te er auch frem­de Fahr­zeu­ge, wozu bis­wei­len auch Fahr­zeu­ge oder Fahr­zeug­tei­le aus der Die­bes­beu­te ver­wen­det wur­den, und trieb mit Fahr­zeug­tei­len Han­del. Der Ange­klag­te L. ver­füg­te über ein Grund­stück mit Gara­gen und einem Con­tai­ner, wo er auch Gegen­stän­de, die aus Dieb­stäh­len her­rühr­ten, lager­te und Fahr­zeu­ge bear­bei­ten konn­te.

Nach einer anony­men Straf­an­zei­ge wur­den die Räu­me am 23. und 24.06.2009 durch­sucht. Dabei wur­den zahl­rei­che Gegen­stän­de sicher­ge­stellt, die in dem für die Ein­zel­ta­ten näher kon­kre­ti­sier­ten Tat­zeit­raum zwi­schen dem 26.03.2007 und dem 20.06.2009 gestoh­len wor­den waren. Dabei han­del­te es sich um Dieb­stäh­le, die "in vie­len Fäl­len schon auf­grund der Men­ge des Die­bes­gu­tes und der Schwe­re der ein­zel­nen Gegen­stän­de gar nicht allein hät­ten durch­ge­führt wer­den kön­nen." Auch war "bei allen Taten auf­grund des pro­fes­sio­nel­len Vor­ge­hens zu erwar­ten, dass zumin­dest ein Täter den Tat­ort abge­si­chert hat."

Das Land­ge­richt hat den Ange­klag­ten jeweils nur Dieb­stahl oder gewerbs­mä­ßi­ge Heh­le­rei zuge­rech­net, soweit bei ihnen selbst Gegen­stän­de aus sol­chen Taten auf­ge­fun­den wur­den. Soweit hin­ge­gen bei dem jeweils ande­ren Ange­klag­ten Beu­te­stü­cke fest­ge­stellt wur­den, hat es die Ange­klag­ten frei­ge­spro­chen.

Mit Aus­nah­me zwei­er Fäl­le 34 han­del­te es sich bei den Dieb­stäh­len – von gewerbs­mä­ßi­ger Tat­be­ge­hung gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB abge­se­hen – um Taten im Sin­ne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB.

Bei den Dieb­stäh­len war regel­mä­ßig erheb­li­cher Sach­scha­den ver­ur­sacht und umfang­rei­che Beu­te erzielt wor­den, wäh­rend die sicher­ge­stell­ten Gegen­stän­de, deren Erlan­gung den Ange­klag­ten zuge­rech­net wur­de, Ein­zel­stü­cke aus der Die­bes­beu­te dar­stell­ten.

Die Straf­kam­mer hat die Ange­klag­ten wegen Dieb­stahls gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei im Sin­ne der §§ 259 Abs. 1, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB ver­ur­teilt.

Die Vor­aus­set­zun­gen einer Post­pen­denz­fest­stel­lung der gewerbs­mä­ßi­gen Heh­le­rei hat es ver­neint, weil es eine zumin­dest ein­sei­tig siche­re Fest­stel­lung der Heh­le­rei­vor­aus­set­zun­gen – hier hin­sicht­lich der Tat­be­ge­hung in Bezug auf eine "Sache, die ein ande­rer gestoh­len … hat" – nicht tref­fen konn­te: "Ob die Ange­klag­ten bei den jewei­li­gen abge­ur­teil­ten Fäl­len gemein­schaft­lich die Dieb­stäh­le began­gen oder Gegen­stän­de ange­kauft haben, konn­te nicht geklärt wer­den. So ist es auch mög­lich, dass in die­sen Fäl­len bei­de getrennt von­ein­an­der von der­sel­ben Quel­le gekauft haben oder einer der bei­den den Dieb­stahl began­gen hat und an den ande­ren Die­bes­gut abge­ge­ben hat."

Weil der Straf­rah­men für gewerbs­mä­ßi­ge Heh­le­rei gemäß § 260 Abs. 1 StGB eine höhe­re als die in § 243 Abs. 1 StGB ange­droh­te Min­dest­stra­fe vor­sieht, ist das Land­ge­richt vom Straf­rah­men des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB aus­ge­gan­gen. Bei der – ein­heit­lich vor­ge­nom­me­nen – Straf­zu­mes­sung hat es den gerin­ge­ren Scha­den zu Grun­de gelegt, der beim Erwerb der ein­zel­nen Beu­te­stü­cke durch Heh­le­rei ver­ur­sacht wor­den wäre. Im Übri­gen hat es auf all­ge­mei­ne Straf­zu­mes­sungs­ge­sichts­punk­te abge­stellt, ohne ein kon­kre­tes Tat­bild zu bewer­ten.

Die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts weist nach Ansicht des 2. Straf­se­nats kei­nen Rechts­feh­ler zum Nach­teil der Ange­klag­ten auf.

Auch die Ableh­nung einer ein­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung wegen gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ist recht­lich nicht zu bean­stan­den 35.

Für eine Post­pen­denz­fest­stel­lung müss­te – da Dieb­stahl und Heh­le­rei sich gegen­sei­tig aus­schlie­ßen – fest­ste­hen, dass die Ange­klag­ten als Heh­ler die Gegen­stän­de nicht selbst durch Dieb­stahl erlangt hat­ten 36. Der Dieb ist kein taug­li­cher Täter der Heh­le­rei 37. Eine ein­sei­tig ein­deu­ti­ge (Post­pen­denz)Fest­stel­lung der Täter­schaft der Ange­klag­ten in Form einer Heh­le­rei war der Straf­kam­mer nicht mög­lich, weil sie ihre (Mit) Täter­schaft beim Dieb­stahl jeweils nicht aus­schlie­ßen konn­te.

Inso­weit stün­de die Ver­ur­tei­lung im Wege der Wahl­fest­stel­lung zwi­schen gewerbs­mä­ßig began­ge­nem Dieb­stahl unter Eli­mi­nie­rung von Ein­bruchs- oder Auf­bruchs­kom­po­nen­ten oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei in Ein­klang mit der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs. Der 2. Straf­se­nat ist jedoch der Auf­fas­sung, dass eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung mit dem Prin­zip vom Vor­be­halt des Geset­zes aus Art. 103 Abs. 2 GG und mit dem Schuld­grund­satz unver­ein­bar ist. Im Anwen­dungs­be­reich des § 261 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB wäre über­dies für eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen sol­cher Taten, die Kata­log­vor­ta­ten der Geld­wä­sche dar­stel­len kön­nen, wegen des Prin­zips vom Vor­rang des Geset­zes aus Art.20 Abs. 3 GG, kein Raum.

Anfra­ge­be­schluss des 2. Straf­se­nat[↑]

Der 2. Straf­se­nat hat im Hin­blick auf die erfolg­te Ver­ur­tei­lung der Ange­klag­ten wegen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei durch Beschluss vom 28.01.2014 38 gemäß § 132 Abs. 3 GVG bei den ande­ren Straf­se­na­ten ange­fragt, ob sie an der Recht­spre­chung zur Zuläs­sig­keit einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung fest­hal­ten. Dabei hat er die Auf­fas­sung ver­tre­ten, eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung ver­sto­ße gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Des­halb sei eine Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei recht­lich zu bean­stan­den. Eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung ver­sto­ße gegen das Ana­lo­gie­ver­bot. Sie wir­ke straf­be­grün­dend, weil in einem sol­chen Fall die Erfül­lung eines bestimm­ten Straf­tat­be­stands nicht fest­stell­bar sei. Die Ver­ur­tei­lung beru­he dann letzt­lich auf einer unge­schrie­be­nen drit­ten Norm, die nicht durch den Gesetz­ge­ber erlas­sen wor­den sei, son­dern Rich­ter­recht dar­stel­le. Aus die­sem Grund sei im Fall einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung zudem kei­ne dem Gesetz ent­spre­chen­de Straf­zu­mes­sung mög­lich.

Die ande­ren Straf­se­na­te sind dem ent­ge­gen­ge­tre­ten 39. Sie haben im Kern über­ein­stim­mend ange­nom­men, bei der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung han­de­le es sich um eine den Grund­satz "in dubio pro reo" ein­schrän­ken­de pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel, die nicht der Ver­fas­sungs­be­stim­mung des Art. 103 Abs. 2 GG unter­lie­ge. Die­se Ver­fas­sungs­norm for­de­re kei­nen ein­deu­tig bestimm­ten Schuld­spruch im Straf­ur­teil. Das Rich­ter­recht bestim­me auch nicht, was straf­bar sei, son­dern lege nur fest, wie das Gericht in einer bestimm­ten Pro­zess­la­ge zu reagie­ren habe. Die Straf­bar­keit selbst sei durch den Gesetz­ge­ber bestimmt und für den Norm­un­ter­wor­fe­nen vor­her­seh­bar. Der Ange­klag­te wer­de nicht aus einer unge­schrie­be­nen drit­ten Straf­norm ver­ur­teilt. Ein Frei­spruch in dop­pel­ter Anwen­dung des Zwei­fel­sat­zes wäre hin­ge­gen in Fäl­len, in denen ein straf­lo­ses Ver­hal­ten des Ange­klag­ten sicher aus­zu­schlie­ßen sei, mit dem Gebot der Gerech­tig­keit unver­ein­bar. Die Mög­lich­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung auf­grund von Rich­ter­recht ent­spre­che der Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers. Das von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te Merk­mal der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Gleich­wer­tig­keit der ver­schie­de­nen Taten stel­le nur sicher, dass die Rechts­fol­gen­ent­schei­dung trotz der Tat­sa­chen­al­ter­na­ti­ven an einen im Kern ein­heit­li­chen Schuld­vor­wurf anknüp­fe. Erschwe­ren­de Umstän­de, die nur bei einer der alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Ver­hal­tens­wei­sen infra­ge kämen, dürf­ten einem Ange­klag­ten nicht ange­las­tet wer­den.

Geld­wä­sche? – Die Ansicht des 5. Straf­se­nats[↑]

Mit Beschluss vom 11.03.2015 40 hat der 2. Straf­se­nat dem Gro­ßen Senat des Bun­des­ge­richt­hofs für Straf­sa­chen die Fra­ge vor­ge­legt, ob die Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung, ins­be­son­de­re bei einer Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei, mit Art. 103 Abs. 2 GG ver­ein­bar ist. Dar­in hat er im Kern die Ansicht des Anfra­ge­be­schlus­ses wie­der­holt und ergänzt, aus dem Geset­zes­vor­be­halt des Art. 103 Abs. 2 GG mit sei­nem Bestimmt­heits­ge­bot erge­be sich auch das Erfor­der­nis eines ein­deu­ti­gen Schuld­spruchs.

Die Vor­la­ge 41 hat der 2. Straf­se­nat nach Zwei­feln an der Zuläs­sig­keit mit Beschluss vom 09.08.2016 zurück­ge­nom­men, um näher zu prü­fen, ob sich bereits aus dem Tat­be­stand der Geld­wä­sche und des­sen Aus­le­gung durch die Recht­spre­chung ein Hin­der­nis für eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen sol­cher Taten ergibt, die Kata­log­ta­ten der Geld­wä­sche sein kön­nen.

Der 5. Straf­se­nat hat durch Urteil vom 16.08.2016 42 ent­schie­den, dass die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei bei gleich­zei­ti­ger Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stands der Geld­wä­sche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB einen Schuld­spruch wegen Geld­wä­sche aus­schlie­ße (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB). Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ste­he im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs. Ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken dage­gen bestün­den nicht.

Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge schei­de auch nicht des­halb aus, weil eine Straf­bar­keit wegen Geld­wä­sche in Betracht kom­me. Die ergänz­te Rege­lung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB dahin, dass auch bei nicht aus­zu­schlie­ßen­der Vor­tat­be­tei­li­gung des Geld­wä­schers des­sen Ver­ur­tei­lung wegen Geld­wä­sche mög­lich sei, sofern er sich nicht sicher wegen Bege­hung der Kata­log­tat straf­bar gemacht habe, füh­re nicht dazu, dass eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen der ver­schie­de­nen Kata­log­ta­ten aus­schei­de. § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB sei als Straf­aus­schlie­ßungs­grund und Kon­kur­renz­re­gel geschaf­fen wor­den, um eine dop­pel­te Bestra­fung wegen der Kata­log­tat und wegen Geld­wä­sche zu ver­hin­dern. Eine Post­pen­denz­fest­stel­lung der Geld­wä­sche wer­de durch das Gesetz nur ermög­licht, wenn eine Straf­bar­keit wegen einer Kata­log­tat aus­schei­de. Sei aber die Erfül­lung eines Tat­be­stands aus dem Kata­log des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB sicher und inso­weit jeden­falls eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen ver­schie­de­ner Kata­log­ta­ten mög­lich, schei­de eine Ver­ur­tei­lung wegen Geld­wä­sche gemäß § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB aus. Es feh­le jeder Hin­weis dar­auf, dass der Gesetz­ge­ber inso­weit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung den Boden habe ent­zie­hen wol­len.

Die Auf­fas­sung des 2. Straf­se­nats[↑]

Der 2. Straf­se­nat ist der Auf­fas­sung, dass eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen gewerbs­mä­ßig began­ge­nen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei wegen Ver­sto­ßes gegen den Geset­zes­vor­be­halt aus Art. 103 Abs. 2 und Art.20 Abs. 3 GG sowie den Schuld­grund­satz aus Art. 1 Abs. 1 GG unzu­läs­sig ist. Über­dies nimmt er an, dass nach § 261 Abs. 1 und 2 StGB für eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen zwei­er Kata­log­ta­ten der Geld­wä­sche erst recht kein Raum ist. Ihr steht wei­ter­hin das Prin­zip vom Vor­rang des Geset­zes aus Art.20 Abs. 3 GG ent­ge­gen. Die­se Rechts­fra­gen haben grund­sätz­li­che Bedeu­tung im Sin­ne von § 132 Abs. 4 GVG, weil sie vor­aus­sicht­lich künf­tig häu­fig auf­tau­chen wer­den, so dass die Ent­schei­dung für die Rechts­an­wen­dung von erheb­li­cher prä­ju­di­zi­el­ler Bedeu­tung ist 43. Ins­be­son­de­re Fäl­le, in denen Per­so­nen im Besitz gestoh­le­ner Gegen­stän­de unter Umstän­den ange­trof­fen wer­den, die den Schluss zulas­sen, sie hät­ten das Die­bes­gut ent­we­der selbst gestoh­len oder sich als Heh­ler ver­schafft, kom­men in der Pra­xis häu­fig vor 44.

Ver­stoß gegen den Geset­zes­vor­be­halt?[↑]

Der 2. Straf­se­nat hält an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest, dass eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung mit dem beson­de­ren Geset­zes­vor­be­halt für das Straf­recht aus Art. 103 Abs. 2 GG kol­li­diert. Im Übri­gen ist sie auch mit dem Prin­zip vom Vor­be­halt des Geset­zes nach Art.20 Abs. 3 GG, unver­ein­bar; denn davon wer­den ohne gesetz­li­che Grund­la­ge der Zwei­fels­satz und die Unschulds­ver­mu­tung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) modi­fi­ziert. Schließ­lich bleibt im Fall der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung auch der Schuld­grund­satz unbe­ach­tet.

Abs. 2 GG gewähr­leis­tet, dass "eine Tat" nur bestraft wer­den kann, wenn "die Straf­bar­keit" gesetz­lich bestimmt war, bevor die Tat began­gen wur­de. Der Begriff der Straf­bar­keit betrifft dabei sowohl die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit als auch das Straf­maß 45.

Abs. 2 GG ent­hält ein strik­tes Bestimmt­heits­ge­bot für die Gesetz­ge­bung sowie ein damit kor­re­spon­die­ren­des, an die Recht­spre­chung gerich­te­tes Ver­bot straf­be­grün­den­der Ana­lo­gie 46. Die­se Garan­ti­en die­nen einem dop­pel­ten Zweck. Einer­seits soll sicher­ge­stellt wer­den, dass der Gesetz­ge­ber selbst abs­trakt­ge­ne­rell über die Straf­bar­keit ent­schei­det. Inso­weit ent­hält Art. 103 Abs. 2 GG einen stren­gen Geset­zes­vor­be­halt. Der Gesetz­ge­ber über­nimmt mit der Ent­schei­dung über straf­wür­di­ges Ver­hal­ten die demo­kra­tisch legi­ti­mier­te Ver­ant­wor­tung für eine Form hoheit­li­chen Han­delns, die zu den inten­sivs­ten Ein­grif­fen in die indi­vi­du­el­le Frei­heit zählt. Ande­rer­seits geht es bei Art. 103 Abs. 2 GG um den rechts­staat­li­chen Schutz des Normadres­sa­ten. Jeder­mann soll vor­her­se­hen kön­nen, wel­ches Ver­hal­ten ver­bo­ten und mit Stra­fe bedroht ist 47.

Wenn die Ver­fas­sung for­dert, dass die Straf­bar­keit "gesetz­lich bestimmt" sein muss, bedeu­tet dies zwei­er­lei. Die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit müs­sen gesetz­lich gere­gelt und das dies­be­züg­li­che Gesetz muss hin­rei­chend bestimmt sein. Für den Gesetz­ge­ber ent­hält Art. 103 Abs. 2 GG die Ver­pflich­tung, wesent­li­che Fra­gen der Straf­wür­dig­keit oder Straf­frei­heit im par­la­men­ta­ri­schen Wil­lens­bil­dungs­pro­zess zu klä­ren und die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit so kon­kret zu umschrei­ben, dass Trag­wei­te und Anwen­dungs­be­reich der Straf­tat­be­stän­de zu erken­nen sind und sich durch Aus­le­gung ermit­teln las­sen. In Grenz­be­rei­chen trifft die Recht­spre­chung ein Prä­zi­sie­rungs­ge­bot.

Den Gerich­ten ist es ver­wehrt, die gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung abzu­än­dern. Dies gilt auch, wenn infol­ge des Bestimmt­heits­ge­bots beson­ders gela­ger­te Ein­zel­fäl­le aus dem Anwen­dungs­be­reich eines Straf­ge­set­zes her­aus­fal­len, obwohl sie ähn­lich straf­wür­dig erschei­nen kön­nen wie das pöna­li­sier­te Ver­hal­ten. Das frag­men­ta­ri­sche Straf­ge­setz­buch ent­hält dem­nach kei­ne Geset­zes­lü­cken, die durch Rich­ter­recht zu schlie­ßen wären. Es ist viel­mehr Auf­ga­be des Gesetz­ge­bers zu ent­schei­den, ob er eine erkann­te Straf­bar­keits­lü­cke bestehen las­sen oder durch eine Rege­lung schlie­ßen will 48. Letz­te­res hat er in jün­ge­rer Zeit etwa mit der Neu­schaf­fung des Tat­be­stands der Geld­wä­sche gemäß § 261 StGB und der Aus­deh­nung bestehen­der Straf­tat­be­stän­de, wie der Unter­schla­gung gemäß § 246 StGB getan. Eben­so besteht kei­ne "Rege­lungs­lü­cke" im Straf­pro­zess­recht, das der Umset­zung der Straf­nor­men dient.

Wegen des strik­ten Geset­zes­vor­be­halts für das Straf­recht aus Art. 103 Abs. 2 GG darf auch die Aus­le­gung der Begrif­fe, mit denen der Gesetz­ge­ber das unter Stra­fe gestell­te Ver­hal­ten bezeich­net hat, nicht dazu füh­ren, dass die Ein­gren­zung der Straf­bar­keit durch den Wort­laut des gesetz­li­chen Straf­tat­be­stands im Ergeb­nis auf­ge­ho­ben wird. Ein­zel­ne Tat­be­stands­merk­ma­le dür­fen nicht so weit aus­ge­legt wer­den, dass sie in ande­ren Tat­be­stands­merk­ma­len auf­ge­hen 49.

Das in Art. 103 Abs. 2 GG ent­hal­te­ne Gebot der Geset­zes­be­stimmt­heit gilt zum einen für den Straf­tat­be­stand (nullum cri­men sine lege). Es gilt zum ande­ren auch für die Straf­an­dro­hung (nul­la poe­na sine lege). Tat­be­stand und Rechts­fol­ge müs­sen vom Gesetz­ge­ber sach­ge­recht auf­ein­an­der abge­stimmt sein. Bei­de sind wech­sel­sei­tig auf­ein­an­der bezo­gen. Einer­seits rich­tet sich die Straf­hö­he nach dem nor­ma­tiv fest­ge­leg­ten Wert des ver­letz­ten Rechts­guts und der Schuld des Täters. Ande­rer­seits lässt sich das Gewicht einer Straf­tat in der Regel erst aus der Höhe der ange­droh­ten Stra­fe ent­neh­men. Inso­fern ist die Straf­an­dro­hung für die Cha­rak­te­ri­sie­rung, Bewer­tung und Aus­le­gung des Straf­tat­be­stands von ent­schei­den­der Bedeu­tung 50.

Dies alles gebie­tet einen ein­deu­ti­gen Schuld­spruch und eine Straf­zu­mes­sung, die auf dem vom Gesetz­ge­ber für den Tat­be­stand vor­ge­se­he­nen Straf­rah­men beruht und zu dem erfüll­ten Straf­tat­be­stand passt.

Nach die­sem Maß­stab ist die rich­ter­recht­li­che Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu ver­ein­ba­ren.

Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung greift in den Schutz­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG ein und ver­letzt des­sen Norm­zweck.

Für eine rein pro­zes­sua­le Rege­lung wür­den die Gebo­te des Art. 103 Abs. 2 GG nicht gel­ten 51. Dar­um geht es hier aber nicht. Die Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung bestimmt viel­mehr "die Straf­bar­keit" 52. Das räu­men zum Teil auch Befür­wor­ter einer unbe­schränk­ten geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ein 53; zum Teil gehen sie von einer dop­pel­ten Rele­vanz für das for­mel­le und mate­ri­el­le Straf­recht aus 54; auch dies reicht für die Annah­me aus, dass der Schutz­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG berührt ist. Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung ist daher an den Grund­sät­zen "nullum cri­men sine lege" und "nul­la poe­na sine lege" zu mes­sen. War­um die Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts sie – ent­ge­gen vor­ma­li­ger Recht­spre­chung 55 – nicht dar­an mes­sen woll­ten, son­dern dem "Ver­fah­rens­recht" zuge­ord­net haben 12, ist den Grün­den des Ple­nar­be­schlus­ses nicht zu ent­neh­men 56. Die Annah­me einer rein ver­fah­rens­recht­li­chen Bedeu­tung trifft nicht zu.

Straf­recht ist Ein­griffs­recht des Staa­tes, das nach dem hier­für streng gehand­hab­ten Prin­zip vom Vor­be­halt des Geset­zes (Art. 103 Abs. 2 GG) eine gesetz­li­che Ein­griffs­er­mäch­ti­gung erfor­dert, deren Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­fall vor­lie­gen müs­sen 57. Man­gels siche­ren Nach­wei­ses des Vor­lie­gens aller Tat­be­stands­merk­ma­le der alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Straf­nor­men, ein­schließ­lich des sub­jek­ti­ven Tat­be­stands 58, steht in der Wahl­fest­stel­lungs­si­tua­ti­on jeweils nicht zu der für eine Ver­ur­tei­lung erfor­der­li­chen Über­zeu­gung der Rich­ter fest, dass der Ange­klag­te die eine oder die ande­re Tat ein­deu­tig began­gen hat 59.

Aus der exklu­si­ven Alter­na­ti­vi­tät von zwei Ver­dachts­fäl­len folgt dage­gen eine Sach­ver­halts­ge­wiss­heit im Ergeb­nis nur in Bezug auf einen gemein­sa­men Unrechts­kern, denn hin­sicht­lich der alter­na­tiv in Fra­ge kom­men­den Tat­be­stän­de kann das Tat­ge­richt gera­de nicht jeweils das Vor­lie­gen aller Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen in Bezug auf den Ange­klag­ten fest­stel­len. Fol­ge­rich­tig wird im Schrift­tum, soweit es eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung über­haupt zulässt, vor­aus­ge­setzt, dass die­se nur erfol­gen darf, wenn die Straf­tat­be­stän­de einen gemein­sa­men Unrechts­kern besit­zen 60. Die alter­na­ti­ven Ver­dachts­fäl­le las­sen sich jedoch nicht zu einer ein­heit­li­chen Schuld­fest­stel­lung ver­bin­den 61. Schlie­ßen sich die Straf­tat­be­stän­de – wie Dieb­stahl oder Heh­le­rei – gegen­sei­tig aus, fehlt in der Wahl­fest­stel­lungs­si­tua­ti­on jeweils der Nach­weis min­des­tens eines Tat­be­stands­ele­ments bei bei­den Straf­nor­men. Die wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung erfolgt dann aber eben prak­tisch nicht durch blo­ße Anwen­dung einer pro­zes­sua­len Ent­schei­dungs­re­gel, son­dern auf­grund der Über­zeu­gung der Rich­ter von dem Vor­lie­gen eines den alter­na­ti­ven Tat­be­stän­den gemein­sa­men Unrechts­kerns. Die Regel, wonach die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge zuläs­sig sei, tritt der Sache nach – unter den Vor­aus­set­zun­gen, die ihre Anwen­dung legi­ti­mie­ren sol­len – an die Stel­le der jeweils feh­len­den sach­lich­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen eines ein­deu­ti­gen Schuld­spruchs. Das Rich­ter­recht zur geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung stellt mate­ri­el­les Straf­an­wen­dungs­recht dar.

Der geset­zes­al­ter­na­ti­ve Schuld­spruch läuft dann jedoch der Sache nach auf eine "Ent­gren­zung" von Tat­be­stän­den oder auf eine "Ver­schlei­fung" zwei­er Straf­tat­be­stän­de durch alter­na­ti­ve Ver­ei­ni­gung der Ein­zel­vor­aus­set­zun­gen hin­aus, die noch über die ver­fas­sungs­recht­lich zu bean­stan­den­de "Ver­schlei­fung" von ver­schie­de­nen Tat­be­stands­merk­ma­len einer ein­zi­gen Straf­norm 62 hin­aus­geht. Die Ver­ur­tei­lung beruht prak­tisch auf einer unge­schrie­be­nen drit­ten Norm 63, wel­che die – angeb­lich – rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch über­ein­stim­men­den Unrechts­ele­men­te mit ihrem Kern in sich ver­ei­nigt.

Die mate­ri­ell­recht­li­che Ein­ord­nung der Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung wird beson­ders deut­lich durch die Vor­aus­set­zun­gen ihrer – begrenz­ten – Aus­deh­nung in der Recht­spre­chung bestä­tigt 64.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hat das Kri­te­ri­um der "rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit" der infra­ge kom­men­den Straf­tat­be­stän­de als Vor­aus­set­zung für die Zulas­sung einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Abur­tei­lung ent­wi­ckelt. Es stammt aus der heu­te über­hol­ten Täter­ty­pen­leh­re und galt zuerst für ein Tat­straf­recht als unpas­send 65. Die Annah­me, das Abgren­zungs­kri­te­ri­um der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit der alter­na­ti­ven Tat­be­stän­de sei aus dem Ple­nar­be­schluss des Reichs­ge­richts abzu­lei­ten, trifft hin­ge­gen nicht zu, weil die­ser Beschluss das all­ge­mein gel­ten­de Gebot ein­deu­ti­ger Ver­ur­tei­lung betont und als exklu­si­ve Aus­nah­me davon allei­ne eine alter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen Dieb­stahls oder Heh­le­rei zuge­las­sen hat­te 66. Das Rich­ter­recht hat damit zunächst eine kasu­is­ti­sche Aus­nah­me ent­wi­ckelt, ohne den Grund­satz in Fra­ge zu stel­len.

Über die Beschrän­kung der Aus­nah­me­fäl­le auf das rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch Ver­gleich­ba­re hin­aus darf nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht hin­weg­ge­gan­gen wer­den 67. Ist nach der Begren­zungs­klau­sel kein Fall gege­ben, bei dem eine Aus­nah­me vom Gebot der ein­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung in Betracht kommt, kann eine Straf­norm, deren Vor­aus­set­zun­gen nicht voll­stän­dig fest­stell­bar sind, eben nicht ange­wen­det wer­den. Greift dage­gen die rich­ter­recht­li­che Aus­nah­me ein, weil alter­na­tiv zwei rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­ba­re Tat­be­stän­de erfüllt sein sol­len, gelangt das Tat­ge­richt zur (geset­zes­al­ter­na­ti­ven) Ver­ur­tei­lung. Das mate­ri­el­le Aus­nah­me­kri­te­ri­um bestimmt dann aber im Ergeb­nis gera­de über die "Straf­bar­keit" im Sin­ne von Art. 103 Abs. 2 GG.

Das Abgren­zungs­kri­te­ri­um, das für die Ent­schei­dung über eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung oder die Frei­spre­chung des Ange­klag­ten ent­schei­det, füllt funk­tio­nal die Lücke zwi­schen den alter­na­tiv in Fra­ge kom­men­den Tat­be­stän­den. Es ist mate­ri­ell­recht­li­cher Natur, denn es for­dert einen aus­schließ­lich nach sach­lich­recht­li­chen Kri­te­ri­en vor­zu­neh­men­den Ver­gleich.

Ein Unter­schied der Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung gegen­über nicht an Art. 103 Abs. 2 GG zu mes­sen­den pro­zes­sua­len Rechts­in­sti­tu­ten, wie der Ver­jäh­rung der Straf­ver­fol­gung oder dem Erfor­der­nis eines Straf­an­trags, kommt dar­in zum Aus­druck, dass hier über den Schuld- und Straf­aus­spruch in Abgren­zung zu einem Frei­spruch ent­schie­den wird, wäh­rend jene Insti­tu­te pro­zes­sua­le Rechts­fol­gen haben 56. Die Ver­jäh­rung der Straf­ver­fol­gung lässt das Unrecht und die Schuld des Täters unbe­rührt 68; sie führt zur Ein­stel­lung des Ver­fah­rens. Glei­ches gilt, wenn ein bei dem kon­kre­ten Delikt erfor­der­li­cher Straf­an­trag fehlt. Die Anwen­dungs­re­gel einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ent­schei­det dem­ge­gen­über – soweit kein Auf­fang­tat­be­stand ein­greift – zwi­schen Frei­spruch und Bestra­fung. Das Rich­ter­recht beherrscht dadurch die Vor­aus­set­zun­gen für den Schuld­spruch und es bestimmt die Kri­te­ri­en für die Zumes­sung der Stra­fe auf die­ser Grund­la­ge. Dafür gilt Art. 103 Abs. 2 GG.

Die rich­ter­recht­li­che Rechts­fi­gur beach­tet nicht den Schutz­zweck des Art. 103 Abs. 2 GG.

Das Straf­ge­setz soll dem norm­un­ter­wor­fe­nen Bür­ger ver­deut­li­chen, wel­che Hand­lungs­wei­se bei Stra­fe ver­bo­ten ist, damit er die Straf­bar­keit sei­nes Ver­hal­tens vor­her­se­hen kann. Inso­weit kol­li­diert die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung nicht mit der Ver­fas­sung 69. Auch der 2. Straf­se­nat hat unter die­sem Blick­win­kel kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken gegen die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung.

Abs. 2 GG ent­hält aber auch einen stren­gen Geset­zes­vor­be­halt für das Straf­recht; denn danach müs­sen die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit und die Rechts­fol­gen "gesetz­lich" bestimmt sein. Die­ser selb­stän­di­ge Zweck der Ver­fas­sungs­norm kann durch Rich­ter­recht nicht erfüllt wer­den.

Die Über­le­gung, aus der Bemer­kung der Bun­des­re­gie­rung zum Ent­wurf des Straf­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­set­zes im Jah­re 1951, dass die Prü­fung von geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lun­gen unter ande­rem der Recht­spre­chung über­las­sen wer­den sol­le, ersatz­wei­se eine demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on im Sin­ne einer Dele­ga­ti­on der Rechts­set­zungs­be­fug­nis durch den "Gesetz­ge­ber" auf die Recht­spre­chung abzu­lei­ten, geht fehl, zumal sie sich auch nur auf Kon­stel­la­tio­nen der "unech­ten Wahl­fest­stel­lung" bezie­hen lie­ße, die nach Ansicht des 2. Straf­se­nats wegen Ein­deu­tig­keit des Schuld­spruchs und der gesetz­li­chen Grund­la­gen der Straf­be­mes­sung unter dem Blick­win­kel des Art. 103 Abs. 2 GG unbe­denk­lich sind. Erst recht trifft die Annah­me nicht zu, "der Gesetz­ge­ber" habe eine gesetz­li­che Rege­lung auch der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung mit nicht ein­deu­ti­gem Schuld­spruch gene­rell für ent­behr­lich erach­tet und des­halb dem Rich­ter­recht zuge­stimmt; viel­mehr war zur­zeit der ange­führ­ten Bemer­kun­gen ein bevor­ste­hen­der Gesetz­ge­bungs­akt durch­aus erwar­tet wor­den 70. Ein ent­spre­chen­der Wil­le des "Gesetz­ge­bers", also des Par­la­ments, in einem – im Hin­blick auf eine Wie­der­ein­füh­rung von § 2b RStGB oder einer funk­tio­nal ver­gleich­ba­ren Norm gera­de aus­ge­blie­be­nen – Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren, ist nicht gebil­det wor­den 71. Schließ­lich wäre er unzu­rei­chend, weil selbst dem par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber eine Dele­gie­rung der straf­recht­li­chen Rege­lungs­auf­ga­be bei Gel­tung des strik­ten Geset­zes­vor­be­halts gemäß Art. 103 Abs. 2 GG nicht gestat­tet wäre. § 2b RStGB ist dage­gen durch Gesetz auf­ge­ho­ben wor­den. Das Auf­he­bungs­ge­setz ist von der Recht­spre­chung im Rah­men ihrer Geset­zes­bin­dung gemäß Art. 103 Abs. 2 und Art.20 Abs. 3 GG zu beach­ten 72. Dies wider­spricht der Mög­lich­keit, eine ent­spre­chen­de Rege­lung, die der Gesetz­ge­ber gera­de nicht erneut geschaf­fen hat, durch Rich­ter­recht ein­zu­füh­ren 73 und sich dafür auf einen "Wil­len des Gesetz­ge­bers" zu beru­fen. Der Gesetz­ge­ber der Reichs­jus­tiz­ge­set­ze hin­ge­gen hat­te noch die "Wis­sen­schaft" zur Dis­kus­si­on von Rege­lungs­mög­lich­kei­ten für eine künf­ti­ge gesetz­li­che Rege­lung auf­ge­for­dert und nicht der Recht­spre­chung einen "Auf­trag" zur Schaf­fung von Rich­ter­recht erteilt, das Straf­bar­keits­lü­cken schlie­ßen sol­le.

Aus Art. 103 Abs. 2 GG folgt auch ein Gebot der Bestimmt­heit der Straf­bar­keit (… gesetz­lich "bestimmt" …). Die­ses Bestimmt­heits­ge­bot rich­tet sich zuvör­derst an den Gesetz­ge­ber. Es eröff­net in Grenz­fäl­len für die Recht­spre­chung ein Prä­zi­sie­rungs­ge­bot 62. Dem wird das Rich­ter­recht bereits wegen sei­ner Annah­me nicht gerecht, Art. 103 Abs. 2 GG habe kei­ne Bedeu­tung für den Schuld­spruch, so dass dort eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung zuläs­sig sei 74.

?)) Der Schuld­spruch ist bereits für sich genom­men eine "Rechts­fol­ge, die selbst Sank­ti­ons­cha­rak­ter hat" 75. Der alter­na­ti­ve Schuld­spruch im Tenor des Straf­ur­teils belas­tet den Ange­klag­ten mehr als ein ein­deu­ti­ger Schuld­spruch; das räu­men auch Befür­wor­ter der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ein 76. Die Urteils­wir­kung wird im Fall der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Fas­sung des Schuld­spruchs nach­tei­lig ver­än­dert 77. Sei­ne Bedeu­tung wur­de schließ­lich auch vom Reichs­ge­richt zutref­fend her­vor­ge­ho­ben 15.

Der Schuld­spruch hat Ein­griffs­cha­rak­ter. Im staat­li­chen Ein­griffs­recht herrscht all­ge­mein das Pos­tu­lat, dass für einen Ein­griff des Staa­tes in Grund­rech­te des Bür­gers eine gesetz­li­che Ermäch­ti­gung vor­aus­zu­set­zen ist und die­se im kon­kre­ten Anwen­dungs­fall ein­schlä­gig sein muss. Aus dem­sel­ben Grund ist im straf­pro­zes­sua­len Ein­griffs­recht nicht durch eine Kom­bi­na­ti­on ver­schie­de­ner Ermäch­ti­gungs­nor­men, die jeweils nicht voll­stän­dig erfüllt sind, ein neu­er Ein­griff­s­tat­be­stand her­zu­lei­ten: "Es ist unzu­läs­sig, ein­zel­ne Ele­men­te von Ein­griffs­er­mäch­ti­gun­gen zu kom­bi­nie­ren, um eine Grund­la­ge für eine neue tech­nisch mög­li­che Ermitt­lungs­maß­nah­me zu schaf­fen. Dies wür­de dem Grund­satz des Geset­zes­vor­be­halts für Ein­grif­fe in Grund­rech­te (Art.20 Abs. 3 GG) sowie dem Grund­satz der Nor­men­klar­heit und Tat­be­stands­be­stimmt­heit von straf­pro­zes­sua­len Ein­griffs­nor­men wider­spre­chen" 78. War­um für eine straf­recht­li­che Ver­ur­tei­lung als beson­ders gra­vie­ren­der Hoheits­akt mit Ein­griffs­cha­rak­ter etwas ande­res gel­ten soll­te, erschließt sich nicht.

Die Straf­norm, die eine Tat kenn­zeich­net, gestat­tet den Straf­ge­rich­ten als gesetz­li­che Ein­griffs­er­mäch­ti­gung ein sozi­al­ethi­sches Unwert­ur­teil 79. Kon­kre­ti­siert wird der hoheit­li­che Tadel im Ein­zel­fall durch das Urteil des Straf­ge­richts, das den Ange­klag­ten wegen einer bestimm­ten Tat schul­dig spricht. Bereits die­ses Unwert­ur­teil berührt den in der Men­schen­wür­de wur­zeln­den Wert- und Ach­tungs­an­spruch des Ver­ur­teil­ten 80. Der Schuld­spruch beschwert auch für sich genom­men den Ver­ur­teil­ten 81, wes­halb er selbst dann mit Rechts­mit­teln oder Rechts­be­hel­fen angreif­bar ist, wenn dies kei­ne Aus­wir­kun­gen auf den Straf­aus­spruch haben muss 82. Der Schuld­spruch greift in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht ein. Daher muss nicht erst die Stra­fe im Rechts­fol­gen­aus­spruch des Urteils­te­nors, son­dern bereits der Schuld­spruch im Ein­klang mit dem Straf­ge­setz bestimmt sein. Art. 103 Abs. 2 GG erfor­dert einen ein­deu­ti­gen Schuld­spruch 83. Ein geset­zes­al­ter­na­ti­ver Schuld­spruch genügt dem nicht.

?)) Das Bestimmt­heits­ge­bot aus Art. 103 Abs. 2 GG ist fer­ner des­halb nicht erfüllt, weil im Fall der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung unklar bleibt, wie das von der Recht­spre­chung ver­wen­de­te Abgren­zungs­kri­te­ri­um der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit der alter­na­tiv ange­wen­de­ten Tat­be­stän­de 84 zu prü­fen sein soll. Die­ses Kri­te­ri­um ist "grob und unge­nau" 85. "Fass­ba­re Kri­te­ri­en, die die rechts­ethi­sche und psy­cho­lo­gi­sche Ver­gleich­bar­keit zu kon­kre­ti­sie­ren ver­mö­gen, sucht man bis heu­te ver­ge­bens" 86. Die rechts­ethi­sche und psy­cho­lo­gi­sche Ver­gleich­bar­keit ist "kei­nes­wegs näher bestimmt" 87. Als Merk­mal einer Straf­norm des geschrie­be­nen Rechts wäre die­ses Ver­gleich­bar­keits­kri­te­ri­um zu unbe­stimmt.

Bei sei­ner Anwen­dung kön­nen ein abs­trak­ter Rechts­norm­ver­gleich 88 oder ein auf die kon­kre­te Fall­kon­stel­la­ti­on bezo­ge­ner Ver­gleich 89 oder – nach der Eli­mi­nie­rungs­me­tho­de der jün­ge­ren Recht­spre­chung – gege­be­nen­falls ein Ver­gleich nur der Grund­tat­be­stän­de unter Aus­blen­dung der in einer Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ve ein­sei­tig vor­kom­men­den Erschwe­rungs­grün­de in Fra­ge kom­men 90. Für den Ver­gleich kön­nen nor­ma­ti­ve oder kri­mi­no­lo­gisch­em­pi­ri­sche Über­le­gun­gen ange­stellt wer­den. Wel­che Vor­ge­hens­wei­se gebo­ten ist, bleibt in der – wech­seln­den – Recht­spre­chung unklar. Inso­weit müss­te der Gesetz­ge­ber, wenn er eine ent­spre­chen­de Rege­lung erlas­sen dürf­te und woll­te, den Maß­stab klar­stel­len. Rich­ter­recht, das sich für den Ver­gleich unter Aus­blen­dung des Hand­lungs­un­rechts im Wesent­li­chen am betrof­fe­nen Rechts­gut und dem Erfolgs­un­recht ori­en­tiert, kann eine sol­che Rege­lung nicht mit hin­rei­chen­der Bestimmt­heit leis­ten. Mit der wei­te­ren Ent­wick­lung einer aus­dif­fe­ren­zier­ten Sys­te­ma­tik zur "Ver­gleich­bar­keit" wür­de sich die Recht­spre­chung erneut an die Stel­le des Gesetz­ge­bers set­zen und Abwä­gun­gen vor­neh­men, die nach Art. 103 Abs. 2 und Art.20 Abs. 3 GG die­sem vor­be­hal­ten sind.

Die Unter­schei­dung zwi­schen rich­ter­recht­lich zuläs­si­gen geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lun­gen wegen behaup­te­ter rechts­ethi­scher und psy­cho­lo­gi­scher Ver­gleich­bar­keit der Tat­be­stän­de und Frei­sprü­chen wegen Unzu­läs­sig­keit einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung trotz rich­ter­li­cher Über­zeu­gung von der Bege­hung jeden­falls einer der alter­na­tiv in Fra­ge kom­men­den Taten man­gels ent­spre­chen­der Ver­gleich­bar­keit führt zu Rechts­un­si­cher­heit und Rechts­un­klar­heit sowie zu unge­rech­ten Ergeb­nis­sen 91.

Dass Dieb­stahl und Heh­le­rei "rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­bar" sind, wird bezwei­felt 92. Tat­säch­lich besteht eine rechts­ethi­sche und psy­cho­lo­gi­sche Ver­gleich­bar­keit jeden­falls in qua­li­fi­zier­ten oder mit ein­sei­ti­gen Erschwe­rungs­grün­den ein­her­ge­hen­den Ver­gleichs­fäl­len nicht. Allen­falls in Fäl­len ein­fa­chen Dieb­stahls wird von einer anschlie­ßen­den Heh­le­rei aus­schließ­lich das­sel­be Rechts­gut betrof­fen 93. Die Tat­hand­lung ist bei Dieb­stahl und Heh­le­rei aber bereits der­art unter­schied­lich, dass ein genau­er Ver­gleich zur Fest­stel­lung gra­vie­ren­der Unter­schie­de führt.

Wenn etwa in dem vom 02. Straf­se­nat zu ent­schei­den­den Fall die Ange­klag­ten ent­we­der als Mit­tä­ter an gewerbs­mä­ßig began­ge­nen Ein­bruchs­dieb­stäh­len betei­ligt waren, durch die gro­ßer Sach­scha­den ange­rich­tet und erheb­li­che Die­bes­beu­te erzielt wur­den, oder sie sich als gewerbs­mä­ßig han­deln­de Allein­tä­ter der Heh­le­rei ein­zel­ne Beu­te­stü­cke aus sol­chen Dieb­stäh­len ver­schafft haben, ist nicht nach­zu­voll­zie­hen, war­um – unter Aus­blen­dung des ein­sei­tig vor­han­de­nen Erschwe­rungs­grun­des des Auf- oder Ein­bruchs 94 – von einer rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit gespro­chen wer­den soll.

Dem Gesetz ist kein Hin­weis dar­auf zu ent­neh­men, ob und unter wel­chen Umstän­den ver­schie­de­ne Straf­tat­be­stän­de dahin aus­zu­le­gen sei­en, dass sie mit ande­ren Straf­nor­men rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­bar sei­en. Was der­art ver­gleich­bar ist, dass eine ein­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung auch bei Mög­lich­keit ver­schie­de­ner Sach­ver­halts­va­ri­an­ten in Betracht kommt, hat der Gesetz­ge­ber nur in den­je­ni­gen Straf­tat­be­stän­den gere­gelt, wel­che ver­schie­de­ne Tat­be­stands­va­ri­an­ten des­sel­ben Delikts vor­se­hen und den­noch einen ein­heit­li­chen Schuld­spruch gestat­ten. Ver­ur­teilt der Straf­rich­ter einen Ange­klag­ten auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge im Schuld­spruch ein­deu­tig ("unech­te Wahl­fest­stel­lung"), wen­det er im Ein­klang mit Art. 103 Abs. 2 und Art.20 Abs. 3 GG das Gesetz an 95. Er wird inso­weit durch den Gesetz­ge­ber zu einem (ein­deu­ti­gen) Schuld­spruch und zur Fest­set­zung einer bestimm­ten Stra­fe ermäch­tigt. Eine gesetz­li­che Ermäch­ti­gung zum geset­zes­al­ter­na­ti­ven Schuld­spruch ("ech­te Wahl­fest­stel­lung") und eine posi­tiv­recht­li­che Rege­lung der dann ange­mes­se­nen Rechts­fol­gen­ent­schei­dung feh­len hin­ge­gen.

Dem Geset­zes­vor­be­halt und dem Bestimmt­heits­ge­bot aus Art. 103 Abs. 2 GG unter­liegt auch die Straf­an­dro­hung 96, die in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zur kon­kre­ten Tat ste­hen muss 97. Auch inso­weit erweist sich die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung als ver­fas­sungs­wid­rig.

Der Geset­zes­vor­be­halt für das Straf­recht und das zuge­hö­ri­ge Bestimmt­heits­ge­bot erfor­dern kon­kre­te Rege­lun­gen dazu, wie der für das Urteil maß­geb­li­che Straf­rah­men zu bestim­men und wie die Stra­fe unter Beach­tung des Schuld­grund­sat­zes zu bemes­sen sein soll. Dies müss­te auch gewähr­leis­tet sein, wenn in exklu­si­ver Alter­na­ti­vi­tät zwei Sach­ver­hal­te in Betracht kom­men, bei denen der Täter in nicht wei­ter auf­klär­ba­rer Wei­se gegen eines von zwei unter­schied­li­chen Straf­ge­set­zen ver­sto­ßen hat 98. An einer gesetz­li­chen Rege­lung die­ser Fra­ge fehlt es und Rich­ter­recht kann die feh­len­de Norm nicht erset­zen, auch nicht, wenn es vor­schreibt, für die Alter­na­ti­ven sei­en jeweils fik­ti­ve Stra­fen zu bil­den und von die­sen sei anschlie­ßend die gerings­te zu ver­hän­gen. Auch bei die­ser Vor­ge­hens­wei­se ver­blei­ben näm­lich Unklar­hei­ten 99. Jedoch steht die­se Metho­de bei der Wahl­fest­stel­lungs­dis­kus­si­on auch nicht allein im Raum 100 und sie wur­de vom Land­ge­richt im Aus­gangs­fall auch nicht ange­wen­det.

Vom Stand­punkt der Eli­mi­nie­rungs­me­tho­de aus, wonach ein­sei­tig vor­han­de­ne Erschwe­rungs­grün­de unbe­ach­tet blei­ben, ist die Bil­dung zwei­er fik­ti­ver Stra­fen, um danach die mil­de­re zu ver­hän­gen, ent­we­der wegen der Tat­be­stands­re­duk­ti­on im über­schie­ßen­den Teil auf einer Sei­te des Ver­gleichs­paa­res obso­let oder sie wird nicht kon­se­quent ange­wen­det. Wer­den nur ein­sei­tig vor­han­de­ne Erschwe­rungs­grün­de eli­mi­niert, wird der jener Alter­na­ti­ve zugrun­de lie­gen­de Sach­ver­halt nicht aus­ge­schöpft und die Stra­fe nicht unter Berück­sich­ti­gung des für sich genom­men sicher fest­ste­hen­den Tat­bil­des zuge­mes­sen. Die Begrün­dung, hier­durch wer­de der Ange­klag­te nicht beschwert, reicht nicht aus. Das Hand­lungs­un­recht, das sonst für die Straf­zu­mes­sung von wesent­li­cher Bedeu­tung ist, bleibt nach der Eli­mi­nie­rungs­me­tho­de unaus­ge­schöpft oder es wird in einer unkla­ren Wei­se mit­be­wer­tet. Auch der "Anker­ef­fekt" 101 der fik­ti­ven Straf­be­mes­sung wegen der schwe­rer wie­gen­den Tat für die Straf­zu­mes­sung bei der gerin­ger zu bestra­fen­den Tat führt zu einer Ver­zer­rung der Straf­zu­mes­sung 102. Erst recht bleibt die Metho­de der Straf­zu­mes­sung unklar, wenn das Tat­ge­richt gera­de nicht zwei fik­ti­ve Stra­fen für die Alter­na­tiv­sach­ver­hal­te bil­det, um danach die nied­ri­ge­re zu ver­hän­gen:

Im Aus­gangs­fall hat das Land­ge­richt die jeweils güns­tigs­ten Ele­men­te – güns­ti­ge­rer Straf­rah­men, Eli­mi­nie­rung des ein­sei­ti­gen Erschwe­rungs­grunds nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB, Her­an­zie­hung des gerings­ten Scha­dens – im Rah­men eines ein­heit­li­chen Straf­zu­mes­sungs­vor­gangs gewich­tet. Es muss­te dabei aber zwangs­läu­fig offen las­sen, wel­ches Tat­bild mit Tat­hand­lun­gen, Tat­be­tei­li­gung, Tat­mo­da­li­tä­ten die­ser ein­heit­li­chen Straf­be­mes­sung zu Grun­de gelegt wur­de, weil es kein kon­kre­tes Tat­bild von den Ange­klag­ten zuzu­rech­nen­den straf­ba­ren Hand­lun­gen fest­stel­len konn­te. Statt­des­sen hat es nur Straf­zu­mes­sungs­grün­de erwähnt, die außer­halb des eigent­li­chen Tat­ge­sche­hens lie­gen. Die Aus­blen­dung des jewei­li­gen Tat­bil­des führt zur Unge­nau­ig­keit und Unklar­heit der Straf­zu­mes­sung.

Setzt das Gericht im Ein­zel­fall eine Stra­fe fest, muss die­se in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu Unrecht und Schuld des Täters im Hin­blick auf einen bestimm­ten Ver­hal­tens­norm­ver­stoß ste­hen 103. Der Gesetz­ge­ber hat durch Fest­le­gung eines Straf­rah­mens für das kon­kre­te Delikt eine Vor­ab­wä­gung zu tref­fen 104. Für die Straf­zu­mes­sungs­ent­schei­dung durch die Straf­ge­rich­te auf­grund des Geset­zes muss fest­ste­hen, wel­cher kon­kre­te Ver­hal­tens­norm­ver­stoß dem Ange­klag­ten vor­ge­wor­fen wird und wel­ches Aus­maß sei­ne indi­vi­du­el­le Schuld dabei erreicht hat. Dies ist nicht mög­lich, wenn offen bleibt, wel­che von alter­na­tiv infra­ge kom­men­den Taten er began­gen hat. Mit der Behaup­tung, er habe jeden­falls die eine oder ande­re Tat began­gen, setzt sich das Rich­ter­recht dar­über hin­weg, dass die Bege­hung der einen und der ande­ren Tat durch den indi­vi­du­el­len Ange­klag­ten jeweils nicht fest­steht und die alter­na­ti­ve Straf­zu­mes­sung hier­nach auf einer Fik­ti­on beruht.

Greift das Rich­ter­recht wegen sei­ner mate­ri­ell­recht­li­chen Bedeu­tung bereits in den Schutz­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG ein, liegt bei einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ein Ver­fas­sungs­ver­stoß vor. Eine Grund­rechts­schran­ke des Art. 103 Abs. 2 GG besteht nicht 105. Ein Geset­zes­vor­be­halt ist einer Schran­ken­be­stim­mung nicht zugäng­lich.

Selbst wenn eine Ein­schrän­kung theo­re­tisch denk­bar wäre, wäre eine imma­nen­te Grund­rechts­schran­ke hier aus­zu­schlie­ßen; denn der Anwen­dung des Art. 103 Abs. 2 GG steht in der Wahl­fest­stel­lungs­si­tua­ti­on kei­ne Rechts­po­si­ti­on von glei­chem Gewicht gegen­über 106. Auf rich­ter­recht­li­che Abwä­gun­gen nach dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit kommt es jeden­falls nicht an 107. Der Ver­fas­sungs­ge­ber selbst hat die Abwä­gung der gegen­läu­fi­gen rechts­staat­li­chen Gesichts­punk­te mit Art. 103 Abs. 2 GG zuguns­ten eines unein­ge­schränk­ten Geset­zes­vor­be­halts für das Straf­recht getrof­fen 108. Des­halb ist es nicht zuläs­sig, das Gesetz­lich­keits­prin­zip in Aus­nah­me­fäl­len allein mit Hin­weis auf Gebo­te mate­ri­el­ler Straf­ge­rech­tig­keit durch Rich­ter­recht zu beschrän­ken. Rechts­fort­bil­dung über­schrei­tet die durch die Ver­fas­sung gezo­ge­nen Gren­zen, wenn sie ohne aus­rei­chen­de Rück­bin­dung an gesetz­li­che Aus­sa­gen neue Rege­lun­gen schafft 109. Die Recht­spre­chung zur Zuläs­sig­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung in bestimm­ten Fäl­len ist aber aus­schließ­lich auf eige­ne kri­mi­nal­po­li­ti­sche Über­le­gun­gen der Gerich­te zur Fra­ge der Straf­ge­rech­tig­keit gestützt 110.

Bei einer Ver­let­zung des Geset­zes­vor­be­halts für das Straf­recht kommt es auf die Grün­de dafür, war­um der Bun­des­ge­setz­ge­ber von einer Rege­lung der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung abge­se­hen hat, nicht mehr an. Da im Straf­recht gemäß Art. 103 Abs. 2 GG ein strik­ter Geset­zes­vor­be­halt gilt, darf der Gesetz­ge­ber sei­ne Auf­ga­be der Norm­set­zung nicht zum Nach­teil eines Ange­klag­ten auf die Recht­spre­chung dele­gie­ren. In den Mate­ria­li­en zu den Reichs­jus­tiz­ge­set­zen und zum Straf­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­setz gleich­sam eine "Auf­for­de­rung des Gesetz­ge­bers" an die Recht­spre­chung zu sehen, die Wahl­fest­stel­lung – auch in der Form der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung – im Vor­griff auf eine erwar­te­te Gesetz­ge­bung rich­ter­recht­lich zu regeln 111, geht daher fehl. Die Legis­la­ti­ve ist ver­pflich­tet, die Gren­zen der Straf­bar­keit selbst zu bestim­men; sie darf die­se Ent­schei­dung nicht einer ande­ren staat­li­chen Gewalt, der Straf­jus­tiz, über­las­sen 112. Dies gilt auch unter Berück­sich­ti­gung der Anmer­kung der Bun­des­re­gie­rung in den Mate­ria­li­en zum Ent­wurf des Drit­ten Straf­rechts­än­de­rungs­ge­set­zes 32, wie es oben bereits aus­ge­führt wur­de.

Ver­stoß gegen den Schuld­grund­satz?[↑]

Auch der Schuld­grund­satz aus Art. 1 Abs. 1 GG und das Rechts­staats­prin­zip aus Art.20 Abs. 3 GG ste­hen dem Rich­ter­recht zur geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ent­ge­gen.

Das Straf­recht beruht auf dem Schuld­grund­satz, der auch Aus­wir­kun­gen auf das Ver­fah­ren hat. Er gebie­tet, dass nur der­je­ni­ge Bür­ger straf­recht­lich ver­ur­teilt wer­den darf, des­sen Schuld ein­deu­tig nach­ge­wie­sen ist. Das Rechts­staats­prin­zip umfasst als eine der Leit­ide­en des Grund­ge­set­zes auch die For­de­rung nach mate­ri­el­ler Gerech­tig­keit. Für den Bereich des Straf­rechts wird die­ses Anlie­gen im Schuld­grund­satz auf­ge­nom­men 113. Auf­ga­be des Straf­pro­zes­ses ist es, den Straf­an­spruch des Staa­tes in einem jus­tiz­för­mi­gen Ver­fah­ren durch­zu­set­zen. Der Straf­pro­zess hat das Prin­zip, dass kei­ne Stra­fe ohne Schuld ver­hängt wer­den darf, zu sichern. Zen­tra­les Anlie­gen ist die Ermitt­lung des wah­ren Sach­ver­halts, ohne den sich das Schuld­prin­zip nicht ver­wirk­li­chen lässt. Dem Täter müs­sen Tat und Schuld pro­zess­ord­nungs­ge­mäß nach­ge­wie­sen wer­den. Bis zum Nach­weis der Schuld wird sei­ne Unschuld ver­mu­tet 114. Die Unschulds­ver­mu­tung hat als Aus­prä­gung des Rechts­staats­prin­zips eben­falls Ver­fas­sungs­rang; sie ist eine den Schuld­grund­satz sichern­de Rege­lung. Sie ver­langt den rechts­kräf­ti­gen Nach­weis der Schuld, bevor die­se dem Ver­ur­teil­ten im Rechts­ver­kehr vor­ge­hal­ten wer­den darf 115. Als Aus­prä­gung des Rechts­staats­prin­zips ent­hält die Unschulds­ver­mu­tung kei­ne in allen Ein­zel­hei­ten bestimm­ten Gebo­te und Ver­bo­te; ihre Aus­wir­kun­gen auf das Ver­fah­rens­recht bedür­fen der Kon­kre­ti­sie­rung nach den sach­li­chen Gege­ben­hei­ten. Dies ist in ers­ter Linie Sache des Gesetz­ge­bers.

Die Recht­spre­chung ist danach nicht befugt, Ver­fah­rens­re­geln, die für die Fest­stel­lung der Schuld des Ange­klag­ten von zen­tra­ler Bedeu­tung sind, nach eige­nen Zweck­mä­ßig­keits­über­le­gun­gen zum Nach­teil von Ange­klag­ten abzu­än­dern.

Dies geschieht, wenn nicht mehr die siche­re Über­zeu­gung des Tatrich­ters im Sin­ne von § 261 StPO vom Vor­lie­gen aller Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen der anzu­wen­den­den Straf­norm für eine Ver­ur­tei­lung gefor­dert wird 116. Hat­te das Reichs­ge­richt noch den Grund­satz der ein­deu­ti­gen Fest­stel­lung von Tat und Schuld mit der ein­zi­gen Aus­nah­me der Zulas­sung einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung wegen Dieb­stahls oder Heh­le­rei aner­kannt, so hat der Bun­des­ge­richts­hof die Metho­de der Abgren­zung anhand des Kri­te­ri­ums der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit der alter­na­tiv in Fra­ge kom­men­den Tat­be­stän­de ent­wi­ckelt und die Aus­nah­me­kon­struk­ti­on damit aus­ge­wei­tet. Mit ihrer Eli­mi­nie­rungs­me­tho­de, wonach der Ver­gleich auf eine Grund­kon­stel­la­ti­on zu beschrän­ken ist, wenn ein Erschwe­rungs­grund, der die Ver­gleich­bar­keit an sich auf­hebt, nur auf einer Sei­te des Ver­gleichs­paars auf­taucht, hat sie den Anwen­dungs­be­reich der Aus­nah­me­fi­gur aber­mals erwei­tert. Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung, die ursprüng­lich auf beson­ders eng defi­nier­te Aus­nah­me­fäl­le begrenzt sein soll­te, wur­de so zu einer weit­rei­chen­den Ent­schei­dungs­re­gel, wel­che den Zwei­fels­satz in ihrem zuneh­mend ver­grö­ßer­ten Anwen­dungs­be­reich aus­schal­tet. Dadurch wur­den ohne gesetz­li­che Grund­la­ge über­kom­me­ne Beweis­vor­aus­set­zun­gen für eine grund­sätz­lich nur ein­deu­tig mög­li­che straf­recht­li­che Ver­ur­tei­lung ver­än­dert 117.

Die Not­wen­dig­keit der Auf­klä­rung des wah­ren Sach­ver­halts und die Fest­stel­lung der schuld­be­grün­den­den Tat­sa­chen sind Aus­fluss des Schuld­grund­sat­zes 118. Eine Ver­ur­tei­lung kann nur erfol­gen, wenn sich das Gericht die siche­re Über­zeu­gung von Tat und Schuld ver­schafft hat 119. Dies wird bei der Gestat­tung einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung nicht aus­rei­chend beach­tet.

Das Rich­ter­recht modi­fi­ziert die Fest­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für eine Ver­ur­tei­lung. Damit geht eine Beschrän­kung der Unschulds­ver­mu­tung ein­her, die ihrer­seits Aus­fluss des Schuld­grund­sat­zes ist 120. Ein Ange­klag­ter hat nach Art. 6 Abs. 2 EMRK bis zum siche­ren Nach­weis sei­ner Schuld in einem dem Gesetz ent­spre­chen­den Ver­fah­ren als unschul­dig zu gel­ten; er darf nicht auf­grund zwei­fel­haf­ter Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen ver­ur­teilt wer­den. Eine Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs von Art. 6 Abs. 2 EMRK in der Kon­stel­la­ti­on der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ist des­halb nach dem Prin­zip vom Vor­be­halt des Geset­zes nicht durch Rich­ter­recht zuläs­sig 121.

Der gewohn­heits­recht­lich aner­kann­te Zwei­fels­satz ist eine Ent­schei­dungs­re­gel, die zuguns­ten des Ange­klag­ten wirkt, wes­halb sie für sich genom­men kei­ner posi­tiv­recht­li­chen Ver­an­ke­rung bedarf. Eine kasu­is­ti­sche Ein­schrän­kung des aner­kann­ten Zwei­fels­sat­zes durch Rich­ter­recht erfolgt in den Fäl­len der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung aber zulas­ten des Ange­klag­ten. Auch die­se Ein­schrän­kung ist nach dem Prin­zip vom Vor­be­halt des Geset­zes nicht durch Rich­ter­recht mög­lich. Die für die Ver­wirk­li­chung von Grund­rech­ten wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen sind viel­mehr auch im Bereich des Pro­zess­rechts dem Gesetz­ge­ber vor­zu­be­hal­ten 122.

Schließ­lich ändert das Rich­ter­recht die sich aus dem Gesetz erge­ben­de Art der Ent­schei­dung dahin ab, dass bei alter­na­tiv erho­be­nen Vor­wür­fen wegen ver­schie­de­ner Taten im pro­zes­sua­len Sinn (§ 264 StPO), von denen nur ein Vor­wurf zutref­fend sein kann, wie bei den Alter­na­ti­ven von Dieb­stahl oder Heh­le­rei, kein Teil­frei­spruch erfolgt, son­dern aus­schließ­lich eine – alter­na­ti­ve – Ver­ur­tei­lung. Auch dies ist eine Ände­rung des sich aus dem Gesetz erge­ben­den Rechts (§§ 261, 264, 267 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 StPO), die nach Art.20 Abs. 3 GG dem Gesetz­ge­ber vor­be­hal­ten blei­ben müss­te.

Vor­rang des Geset­zes, Art.20 Abs. 3 GG[↑]

Auch der Schuld­grund­satz aus Art. 1 Abs. 1 GG und das Rechts­staats­prin­zip aus Art.20 Abs. 3 GG ste­hen dem Rich­ter­recht zur geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ent­ge­gen.

Das Straf­recht beruht auf dem Schuld­grund­satz, der auch Aus­wir­kun­gen auf das Ver­fah­ren hat. Er gebie­tet, dass nur der­je­ni­ge Bür­ger straf­recht­lich ver­ur­teilt wer­den darf, des­sen Schuld ein­deu­tig nach­ge­wie­sen ist. Das Rechts­staats­prin­zip umfasst als eine der Leit­ide­en des Grund­ge­set­zes auch die For­de­rung nach mate­ri­el­ler Gerech­tig­keit. Für den Bereich des Straf­rechts wird die­ses Anlie­gen im Schuld­grund­satz auf­ge­nom­men 113. Auf­ga­be des Straf­pro­zes­ses ist es, den Straf­an­spruch des Staa­tes in einem jus­tiz­för­mi­gen Ver­fah­ren durch­zu­set­zen. Der Straf­pro­zess hat das Prin­zip, dass kei­ne Stra­fe ohne Schuld ver­hängt wer­den darf, zu sichern. Zen­tra­les Anlie­gen ist die Ermitt­lung des wah­ren Sach­ver­halts, ohne den sich das Schuld­prin­zip nicht ver­wirk­li­chen lässt. Dem Täter müs­sen Tat und Schuld pro­zess­ord­nungs­ge­mäß nach­ge­wie­sen wer­den. Bis zum Nach­weis der Schuld wird sei­ne Unschuld ver­mu­tet 114. Die Unschulds­ver­mu­tung hat als Aus­prä­gung des Rechts­staats­prin­zips eben­falls Ver­fas­sungs­rang; sie ist eine den Schuld­grund­satz sichern­de Rege­lung. Sie ver­langt den rechts­kräf­ti­gen Nach­weis der Schuld, bevor die­se dem Ver­ur­teil­ten im Rechts­ver­kehr vor­ge­hal­ten wer­den darf 115. Als Aus­prä­gung des Rechts­staats­prin­zips ent­hält die Unschulds­ver­mu­tung kei­ne in allen Ein­zel­hei­ten bestimm­ten Gebo­te und Ver­bo­te; ihre Aus­wir­kun­gen auf das Ver­fah­rens­recht bedür­fen der Kon­kre­ti­sie­rung nach den sach­li­chen Gege­ben­hei­ten. Dies ist in ers­ter Linie Sache des Gesetz­ge­bers.

Die Recht­spre­chung ist danach nicht befugt, Ver­fah­rens­re­geln, die für die Fest­stel­lung der Schuld des Ange­klag­ten von zen­tra­ler Bedeu­tung sind, nach eige­nen Zweck­mä­ßig­keits­über­le­gun­gen zum Nach­teil von Ange­klag­ten abzu­än­dern.

Dies geschieht, wenn nicht mehr die siche­re Über­zeu­gung des Tatrich­ters im Sin­ne von § 261 StPO vom Vor­lie­gen aller Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen der anzu­wen­den­den Straf­norm für eine Ver­ur­tei­lung gefor­dert wird 116. Hat­te das Reichs­ge­richt noch den Grund­satz der ein­deu­ti­gen Fest­stel­lung von Tat und Schuld mit der ein­zi­gen Aus­nah­me der Zulas­sung einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung wegen Dieb­stahls oder Heh­le­rei aner­kannt, so hat der Bun­des­ge­richts­hof die Metho­de der Abgren­zung anhand des Kri­te­ri­ums der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit der alter­na­tiv in Fra­ge kom­men­den Tat­be­stän­de ent­wi­ckelt und die Aus­nah­me­kon­struk­ti­on damit aus­ge­wei­tet. Mit ihrer Eli­mi­nie­rungs­me­tho­de, wonach der Ver­gleich auf eine Grund­kon­stel­la­ti­on zu beschrän­ken ist, wenn ein Erschwe­rungs­grund, der die Ver­gleich­bar­keit an sich auf­hebt, nur auf einer Sei­te des Ver­gleichs­paars auf­taucht, hat sie den Anwen­dungs­be­reich der Aus­nah­me­fi­gur aber­mals erwei­tert. Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung, die ursprüng­lich auf beson­ders eng defi­nier­te Aus­nah­me­fäl­le begrenzt sein soll­te, wur­de so zu einer weit­rei­chen­den Ent­schei­dungs­re­gel, wel­che den Zwei­fels­satz in ihrem zuneh­mend ver­grö­ßer­ten Anwen­dungs­be­reich aus­schal­tet. Dadurch wur­den ohne gesetz­li­che Grund­la­ge über­kom­me­ne Beweis­vor­aus­set­zun­gen für eine grund­sätz­lich nur ein­deu­tig mög­li­che straf­recht­li­che Ver­ur­tei­lung ver­än­dert 117.

Die Not­wen­dig­keit der Auf­klä­rung des wah­ren Sach­ver­halts und die Fest­stel­lung der schuld­be­grün­den­den Tat­sa­chen sind Aus­fluss des Schuld­grund­sat­zes 118. Eine Ver­ur­tei­lung kann nur erfol­gen, wenn sich das Gericht die siche­re Über­zeu­gung von Tat und Schuld ver­schafft hat 119. Dies wird bei der Gestat­tung einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung nicht aus­rei­chend beach­tet.

Das Rich­ter­recht modi­fi­ziert die Fest­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für eine Ver­ur­tei­lung. Damit geht eine Beschrän­kung der Unschulds­ver­mu­tung ein­her, die ihrer­seits Aus­fluss des Schuld­grund­sat­zes ist 120. Ein Ange­klag­ter hat nach Art. 6 Abs. 2 EMRK bis zum siche­ren Nach­weis sei­ner Schuld in einem dem Gesetz ent­spre­chen­den Ver­fah­ren als unschul­dig zu gel­ten; er darf nicht auf­grund zwei­fel­haf­ter Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen ver­ur­teilt wer­den. Eine Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs von Art. 6 Abs. 2 EMRK in der Kon­stel­la­ti­on der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ist des­halb nach dem Prin­zip vom Vor­be­halt des Geset­zes nicht durch Rich­ter­recht zuläs­sig 121.

Der gewohn­heits­recht­lich aner­kann­te Zwei­fels­satz ist eine Ent­schei­dungs­re­gel, die zuguns­ten des Ange­klag­ten wirkt, wes­halb sie für sich genom­men kei­ner posi­tiv­recht­li­chen Ver­an­ke­rung bedarf. Eine kasu­is­ti­sche Ein­schrän­kung des aner­kann­ten Zwei­fels­sat­zes durch Rich­ter­recht erfolgt in den Fäl­len der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung aber zulas­ten des Ange­klag­ten. Auch die­se Ein­schrän­kung ist nach dem Prin­zip vom Vor­be­halt des Geset­zes nicht durch Rich­ter­recht mög­lich. Die für die Ver­wirk­li­chung von Grund­rech­ten wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen sind viel­mehr auch im Bereich des Pro­zess­rechts dem Gesetz­ge­ber vor­zu­be­hal­ten 122.

Schließ­lich ändert das Rich­ter­recht die sich aus dem Gesetz erge­ben­de Art der Ent­schei­dung dahin ab, dass bei alter­na­tiv erho­be­nen Vor­wür­fen wegen ver­schie­de­ner Taten im pro­zes­sua­len Sinn (§ 264 StPO), von denen nur ein Vor­wurf zutref­fend sein kann, wie bei den Alter­na­ti­ven von Dieb­stahl oder Heh­le­rei, kein Teil­frei­spruch erfolgt, son­dern aus­schließ­lich eine – alter­na­ti­ve – Ver­ur­tei­lung. Auch dies ist eine Ände­rung des sich aus dem Gesetz erge­ben­den Rechts (§§ 261, 264, 267 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 StPO), die nach Art.20 Abs. 3 GG dem Gesetz­ge­ber vor­be­hal­ten blei­ben müss­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 2. Novem­ber 2016 – 2 StR 495/​12

  1. vgl. Wol­ter, Alter­na­ti­ve und ein­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung auf mehr­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge im Straf­recht, 1972, S.20 mwN[]
  2. vgl. Hahn, Mate­ria­li­en zur Straf­pro­zess­ord­nung, 1. Abt., 1880, S. 223 f.[]
  3. vgl. RG, Urteil vom 29.09.1884 – Rep. 1763/​84, RGSt 11, 103, 104[]
  4. RG, Urteil vom 18.06.1920 – II 476/​20, RGSt 55, 44[]
  5. RG, Urteil vom 29.09.1884 – Rep. 1763/​84, RGSt 11, 103, 104[]
  6. vgl. RG, Urteil vom 09.11.1891 – Rep. 2638/​91, RGSt 22, 213, 216[]
  7. vgl. RG, Urteil vom 09.11.1891 – Rep. 2638/​91, RGSt 22, 213, 216; Urteil vom 08.04.1892 – Rep. 822/​92, RGSt 23, 47, 48; Urteil vom 01.02.1921 – II 899/​20, RGSt 55, 228, 229; Urteil vom 19.04.1921 – IV 483/​21, RGSt 56, 35 f.; Urteil vom 04.01.1923 – II 538/​22, RGSt 57, 174 f.[]
  8. vgl. RG, Urteil vom 30.04.1919 – III 156/​19, RGSt 53, 231, 232[]
  9. RG, Beschluss vom 02.05.1934 – 1 D 1096/​33, RGSt 68, 257, 259 ff.[]
  10. RGSt 68, 257 f.[]
  11. RGSt 68, 257, 258; krit. dazu Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 33, 55[]
  12. RGSt 68, 257, 259[][][]
  13. RGSt 68, 257, 259 f.[]
  14. RG, Urteil vom 12.11.1931 – 2 D 1078/​31[]
  15. RGSt 68, 259, 261[][]
  16. RGSt 68, 257, 262[]
  17. RGBl.1935 I, S. 839[]
  18. vgl. Wol­ter aaO S. 26 mwN[]
  19. Amts­blatt des Kon­troll­rats in Deutsch­land S. 55[]
  20. vgl. Etzel, Die Auf­he­bung von natio­nal­so­zia­lis­ti­schen Geset­zen durch den Alli­ier­ten Kon­troll­rat [1945 – 1948], 1992, S. 83 ff.[]
  21. BGH, Urteil vom 19.04.1951 – 3 StR 165/​51, BGHSt 1, 127, 128; Urteil vom 21.06.1951 – 4 StR 26/​51, BGHSt 1, 275, 276[]
  22. BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 392 ff. mit Anm. Dre­her, MDR 1957, 179 f. und Hei­nitz, JR 1957, 126 ff.[]
  23. BGH, Urteil vom 11.11.1966 – 4 StR 387/​66, BGHSt 21, 152, 153[]
  24. BGH, Urteil vom 12.09.1951 – 4 StR 533/​51, BGHSt 1, 302, 304; Urteil vom 02.10.1951 – 1 StR 353/​51, BGHSt 1, 327, 328; Urteil vom 16.04.1953 – 4 StR 377/​52, BGHSt 4, 128, 129; Urteil vom 04.12 1958 – 4 StR 411/​58, BGHSt 12, 386, 388; Urteil vom 04.12 1958 – 4 StR 411/​58, BGHSt 12, 386, 388[]
  25. BGH, Urteil vom 12.01.1954 – 1 StR 631/​53, BGHSt 5, 280, 281[]
  26. BGH, Urteil vom 21.10.1970 – 2 StR 316/​70, BGHSt 23, 360 f.[]
  27. BGH, Urteil vom 20.02.1974 – 3 StR 1/​74, NJW 1974, 804, 805[]
  28. BGH, Urteil vom 30.06.1960 – 2 StR 275/​60, BGHSt 15, 63, 64 ff.[]
  29. BGH, Urteil vom 26.07.1961 – 2 StR 190/​61, BGHSt 16, 184, 186 f.[]
  30. BGH, Urteil vom 17.10.1957 – 4 StR 73/​57, BGHSt 11, 26, 28[]
  31. BGH, Urteil vom 15.05.1973 – 4 StR 172/​73, BGHSt 25, 182, 183 f. mit Anm. Hrusch­ka, NJW 1973, 1804 ff.; anders für schwe­ren Raub oder Heh­le­rei BGH, Urteil vom 11.11.1966 – 4 StR 387/​66, BGHSt 21, 152, 154[]
  32. BT-Drs. I/​3713 S.19[][]
  33. vgl. Gün­ther, Ver­ur­tei­lun­gen im Straf­pro­zess trotz sub­sum­ti­ons­re­le­van­ter Tat­sa­chen­zwei­fel. Ein Bei­trag zum Insti­tut der sog. "ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung", 1976, S. 28 ff. mwN[]
  34. Fäl­le 6 und 11 bei dem Ange­klag­ten L.[]
  35. vgl. BGH, Beschluss vom 11.11.1987 – 2 StR 506/​87, BGHSt 35, 86, 88[]
  36. BGH, Urteil vom 29.03.1990 – 4 StR 681/​89, BGHR StGB vor § 1 Wahl­fest­stel­lung, Post­pen­denz 4[]
  37. vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 259 Rn. 30; LK/​Walter, StGB, 12. Aufl., § 259 Rn. 90 f.[]
  38. BGH, Beschluss vom 28.01.2014 – 2 StR 495/​12, StV 2014, 580 ff.[]
  39. BGH, Beschluss vom 24.06.2014 – 1 ARs 14/​14, NStZ-RR 2014, 308 f.; Beschluss vom 30.09.2014 – 3 ARs 13/​14, NStZ-RR 2015, 39 f.; Beschluss vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, NStZ-RR 2015, 40 f.; Beschluss vom 16.07.2014 – 5 ARs 39/​14, NStZ-RR 2014, 307 f.[]
  40. BGH, Beschluss vom 11.03.2015, StV 2016, 212 ff. mit Anm. Haas, HRRS 2016, 190 ff.[]
  41. BGH – GSSt 2/​15[]
  42. BGH, Urteil vom 16.08.2016 – 5 StR 182/​16, NJW 2016, 3317 f.[]
  43. vgl. BGH, Beschluss vom 15.07.2016 – GSSt 1/​16 Rn. 24[]
  44. vgl. SK-StG­B/Wol­ter, 9. Aufl., § 55 Anh. Rn. 1[]
  45. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.07.1968 – 2 BvL 15/​68, BVerfGE 25, 269, 288[]
  46. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.12 2011 – 2 BvR 2500/​09, 1857/​10, BVerfGE 130, 1, 43[]
  47. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08, 105, 491/​09, BVerfGE 126, 170, 194[]
  48. vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 197[]
  49. vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 198[]
  50. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.07.1968 – 2 BvL 15/​68, BVerfGE 25, 269, 286; Urteil vom 20.03.2002 – 2 BvR 794/​95, BVerfGE 105, 135, 153 f.[]
  51. vgl. Kud­lich in Kudlich/​Montiel/​Schuhr [Hrsg.], Gesetz­lich­keit und Straf­recht, 2012, S. 233, 239 ff. mwN[]
  52. vgl. Haas, HRRS 2016, 190, 191 ff.; aA SK/​Wolter, StGB, 9. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 11[]
  53. vgl. Nüse, GA 1953, 33, 41[]
  54. vgl. Jescheck/​Weigend, Straf­recht. All­ge­mei­ner Teil, 5. Aufl., § 1 I 2, S. 145[]
  55. RGSt 22, 213, 216[]
  56. vgl. Haas, HRRS 2016, 190, 191[][]
  57. vgl. Freund/​Rostalski, JZ 2015, 164, 168[]
  58. vgl. Kot­so­glou, ZStW 127 [2015], 334, 350 ff.[]
  59. Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 33, 49[]
  60. vgl. LK/​Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 150 ff. mwN[]
  61. vgl. Alwart, GA 1992, 545, 565; Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 33, 53; Freund/​Rostalski, JZ 2015, 164, 166; Haas, HRRS 2016, 190, 194[]
  62. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08, 105, 491/​09, BVerfGE 126, 170, 198[][]
  63. vgl. End­ru­weit, Die Wahl­fest­stel­lung und die Pro­ble­ma­tik der Über­zeu­gungs­bil­dung, der Iden­ti­täts­be­stim­mung, der Urteils­syl­lo­gis­tik sowie der sozia­len und per­so­na­len Gleich­wer­tig­keit von Straf­ta­ten, 1973, S. 270; Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 35, 49; Köh­ler, Straf­recht. All­ge­mei­ner Teil, 1997, S. 96; Kot­so­glou, ZStW 127 [2015], 334, 359; Lobe, GS 104 [1934], S. 161, 166; H. May­er, Straf­recht. All­ge­mei­ner Teil, 1953, S. 417; Wag­ner, ZJS 2014, 436, 441[]
  64. vgl. Mon­ten­bruck, Wahl­fest­stel­lung und Wert­ty­pus in Straf­recht und Straf­pro­zess­recht, 1976, S. 219 f.; s.a. SK/​Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 103 nach Auf­ga­be ihrer frü­he­ren Mei­nung[]
  65. vgl. Kohlrausch/​Lange, RStGB, 37. Aufl., § 2b Anm. II 2 und 3, S. 53 f.[]
  66. vgl. Gün­ther aaO S. 107[]
  67. vgl. BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 394[]
  68. BVerfG, Beschluss vom 23.07.1968 – 2 BvL 15/​68, BVerfGE 25, 269, 294[]
  69. vgl. auch Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 35, 36[]
  70. vgl. Nüse, GA 1953, 33, 40 unter Hin­weis auf eine Bemer­kung des dama­li­gen Staats­se­kre­tärs im Bun­des­jus­tiz­mi­nis­te­ri­um Strauß[]
  71. vgl. End­ru­weit aaO S. 252 f.[]
  72. vgl. Kot­so­glou, ZStW 127 [2015], 334, 366[]
  73. vgl. SK/​Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 105[]
  74. vgl. Freund/​Rostalski, JZ 2015, 164 ff.[]
  75. Stu­cken­berg, ZIS 2014, 461, 463[]
  76. vgl. Nüse, GA 1953, 33, 42; Otto in Fest­schrift für Peters, 1974, S. 374, 389[]
  77. vgl. Gün­ther aaO S. 112[]
  78. vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2007 – 3 StB 18/​06, BGHSt 51, 211, 218 f. für die "Online-Durch­su­chung"[]
  79. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.07.1968 – 2 BvL 15/​68, BVerfGE 25, 269, 286[]
  80. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.1997 – 2 BvR 1371/​96, BVerfGE 96, 245, 289[]
  81. vgl. BVerfG, Urteil vom 21.03.1961 – 2 BvR 27/​60, BVerfGE 12, 296, 302[]
  82. vgl. zur Schuld­spruch­än­de­rung als zuläs­si­gem Wie­der­auf­nah­me­ziel wegen eigen­stän­di­ger Beschwer BGH, Beschluss vom 20.12 2002 – StB 15/​02, BGHSt 48, 153, 156[]
  83. vgl. Freund/​Rostalski, JZ 2015, 164 ff.; 2015, 716, 717 f.[]
  84. zur Recht­spre­chungs­ent­wick­lung Gün­ther aaO S. 77 ff., zur Kri­tik eben­da S. 106 ff.[]
  85. vgl. Satz­ger in Satzger/​Schluckebier/​Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 90[]
  86. Gün­ther aaO S. 114[]
  87. End­ru­weit aaO S. 170[]
  88. vgl. LK/​Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 136, 154 mwN[]
  89. vgl. Jahn, JuS 2014, 753, 755[]
  90. abl. dazu Gün­ther aaO S. 120[]
  91. vgl. Gün­ther aaO S. 122[]
  92. vgl. End­ru­weit aaO S. 219 ff.; wei­te­re Nach­wei­se bei Gün­ther aaO S. 117[]
  93. End­ru­weit aaO S. 162[]
  94. vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2008 – 3 StR 53/​98, NStZ 2008, 646[]
  95. vgl. Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 33, 43 ff.[]
  96. BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 – 2 BvR 794/​95, BVerfGE 105, 135, 153[]
  97. zur "Schuld­spruch­ak­zess­orie­tät" der Straf­be­mes­sung Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 33, 41[]
  98. vgl. den Rege­lungs­vor­schlag von Wol­ter, GA 2013, 271, 282 ff.; s.a. SK/​Wolter, StGB, 9. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 23 ff.[]
  99. vgl. Freund/​Rostalski, JZ 2015, 164, 168; SK/​Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 104; Wag­ner, ZJS 2014, 436, 442[]
  100. vgl. End­ru­weit aaO S. 87 ff. mwN[]
  101. vgl. Eng­lich in Volbert/​Steller, Hand­buch der Rechts­psy­cho­lo­gie, 2008, S. 486, 489 ff.[]
  102. vgl. End­ru­weit aaO S. 77[]
  103. vgl. Fris­ter, StV 2014, 584, 585; SK/​Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 104[]
  104. nul­la poe­na sine lege[]
  105. vgl. Kirsch, Zur Gel­tung des Gesetz­lich­keits­prin­zips im All­ge­mei­nen Teil des Straf­ge­setz­buchs, 2014, S.207 ff.[]
  106. vgl. Krö­pil, JR 2015, 116, 121[]
  107. Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 33, 43[]
  108. eben­so wie für den Fall der Frei­heits­ent­zie­hung in Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG[]
  109. vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010 – 2 BvR 2661/​06, BVerfGE 126, 286, 306[]
  110. vgl. Stu­cken­berg, ZIS 2014, 461, 464 mwN[]
  111. Nüse, GA 1953, 33, 39[]
  112. vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 – 2 BvR 794/​95, BVerfGE 105, 135, 153[]
  113. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628, 2883/​10, 2155/​11, BVerfGE 133, 168, 197 f.; abl. Stu­cken­berg, GA 2016, 687, 692 ff.[][]
  114. BVerfGE 133, 168, 199[][]
  115. BVerfGE 133, 168, 202[][]
  116. vgl. End­ru­weit aaO S. 129 ff.[][]
  117. vgl. Kot­so­glou, ZStW 127 [2015], 334, 344 ff.[][]
  118. vgl. Alwart, GA 1992, 545, 552, 561[][]
  119. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.04.1983 – 2 BvR 1304/​80 und 432/​81, BVerfGE 63, 380, 392[][]
  120. vgl. Haas, HRRS 2016, 190, 194 ff.; Kot­so­glou, ZStW 127 [2015], 334, 348 ff.; aA SK/​Wolter, StGB Anh. zu § 55 Rn.19[][]
  121. Kot­so­glou, ZStW 127 [2015], 334, 353 ff., 361 ff.[][]
  122. vgl. LR/​Kühne/​Gössel/​Lüderssen/​Jahn, StPO, 27. Aufl., Einl. Rn. 92[][]
  123. vom 08.07.2004, BGBl I S. 1578[]