Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei? – die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung

Ist die Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung, ins­be­son­de­re bei einer Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei, mit Art. 103 Abs. 2 GG ver­ein­bar?

Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei? – die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung

Mit die­ser Fra­ge der Zuläs­sig­keit der "ech­ten" Wahl­fest­stel­lung muss sich dem­nächst auf eine ent­spre­chen­de Vor­la­ge des 2. Straf­se­nats der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen des Bun­des­ge­richts­hofs befas­sen.

Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung in Recht­spre­chung und Gesetz­ge­bung[↑]

Die Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung beruht auf Rich­ter­recht.

Nach der anfäng­li­chen Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts wur­de eine alter­na­ti­ve Sach­ver­halts­fest­stel­lung nur dann nicht bean­stan­det, wenn es sich bei den Alter­na­ti­ven um unter­schied­li­che Aus­füh­rungs­ar­ten des­sel­ben Delikts han­del­te 1. Das im Schuld­spruch genann­te Delikt muss­te sicher nach­ge­wie­sen sein 2. Wegen des Grund­sat­zes "nullum cri­men sine lege" durf­te eine Stra­fe nur aus­ge­spro­chen wer­den, wenn die zugrun­de lie­gen­de Hand­lung einen bestimm­ten Straf­tat­be­stand erfüll­te 3. Eine Aus­nah­me kam nur in Fra­ge, wenn ein Straf­tat­be­stand ver­schie­de­ne Umstän­de als Moda­li­tä­ten des­sel­ben Delikts mit glei­chem Straf­rah­men vor­sah 4. Davon wur­de der Fall unter­schie­den, dass die in Betracht gezo­ge­nen Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven unter­schied­li­che Straf­tat­be­stän­de erfüll­ten. In die­sem Fall war weder eine ein­deu­ti­ge noch eine alter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung mög­lich. Das galt auch für die Alter­na­ti­ve von Dieb­stahl oder Heh­le­rei 5.

Von die­ser Recht­spre­chung rück­ten die Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts durch Beschluss vom 02.05.1934 6 ab. Die Zulas­sung einer Wahl­fest­stel­lung zwi­schen Dieb­stahl oder Heh­le­rei tra­ge dem all­ge­mei­nen Rechts­emp­fin­den Rech­nung, weil es der Tat des Heh­lers die­sel­be sitt­li­che Miss­bil­li­gung ange­dei­hen las­se wie der­je­ni­gen des Die­bes 7. Für ande­re Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ven wur­de eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wei­ter abge­lehnt 8.

Durch Gesetz zur Ände­rung des Straf­ge­setz­buchs vom 28.06.1935 9 wur­de eine Rege­lung über die unbe­schränk­te Mög­lich­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung als § 2b RStGB ein­ge­führt. Die­se wur­de durch Gesetz des Alli­ier­ten Kon­troll­rats für Deutsch­land Nr. 11 vom 30.01.1946 10 wie­der auf­ge­ho­ben 11.

Der Bun­des­ge­richts­hof knüpf­te ab 1951 an den Beschluss der Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts vom 02.05.1934 an 12. Auch der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen folg­te ihm 13.

Die Beja­hung einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Wahl­fest­stel­lung durch den Bun­des­ge­richts­hof betraf zunächst erneut nur die Alter­na­ti­ve von Dieb­stahl oder Heh­le­rei 14, dann aber auch Kon­stel­la­tio­nen wie Raub oder räu­be­ri­sche Erpres­sung 15, Dieb­stahl oder Begüns­ti­gung 16, Betrug oder Heh­le­rei 17.

Erwei­te­run­gen der Rechts­fi­gur erfolg­ten fer­ner mit der Mög­lich­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung auf­grund meh­re­rer Tat­be­stands­va­ri­an­ten, so bei den Vari­an­ten des Dieb­stahls, der Heh­le­rei oder der Bei­hil­fe zum Dieb­stahl in Tat­ein­heit mit Heh­le­rei 18 und des Dieb­stahls, der Unter­schla­gung oder der Heh­le­rei 19.

Schließ­lich wur­de ange­nom­men, dass Erschwe­rungs­grün­de bei einer Alter­na­ti­ve der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung nicht ent­ge­gen­ste­hen, wenn die Grund­ge­stal­tung rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­ba­re Tat­be­stän­de betrifft 20. In einem sol­chen Fall müs­se sich die Ver­ur­tei­lung auf das Ver­gleich­ba­re beschrän­ken, so bei der Mög­lich­keit von schwe­rem Raub oder Unter­schla­gung, wobei auf Dieb­stahl oder Unter­schla­gung erkannt wur­de 21.

Die Bun­des­re­gie­rung wies im Ent­wurf eines Drit­ten Straf­rechts­än­de­rungs­ge­set­zes (Straf­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­setz) vom 29.09.1952 dar­auf hin, bei der auf­ge­ho­be­nen Rege­lung des § 2b RStGB habe es sich nicht um typisch natio­nal­so­zia­lis­ti­sches Recht gehan­delt. Die obers­ten Gerich­te hät­ten sich wie­der der Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts ange­schlos­sen. Unter die­sen Umstän­den kön­ne die Fra­ge, wie die Gren­zen für die Zuläs­sig­keit von wahl­wei­sen Schuld­fest­stel­lun­gen zu zie­hen sei­en, der Recht­spre­chung und dem Schrift­tum über­las­sen wer­den 22.

Der Aus­gangs­sach­ver­halt[↑]

Dem Vor­la­ge­be­schluss des 2. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs lag fol­gen­der Fall zugrun­de:

Das Land­ge­richt Mei­nin­gen hat den Ange­klag­ten L. wegen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei in neun­zehn Fäl­len zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von sechs Jah­ren, den Ange­klag­ten E. wegen Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei in acht­zehn Fäl­len zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von vier Jah­ren ver­ur­teilt. Im Übri­gen hat es die Ange­klag­ten frei­ge­spro­chen.

Gegen die Ver­ur­tei­lung rich­ten sich die Revi­sio­nen der Ange­klag­ten mit der Sach­be­schwer­de.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts stah­len oder hehl­ten die Ange­klag­ten seit dem Jahr 2008 in erheb­li­chem Umfang Gegen­stän­de, vor allem Fahr­zeu­ge und Fahr­zeug­tei­le sowie Werk­zeu­ge und ande­re Hilfs­mit­tel, die bei der Mon­ta­ge oder Demon­ta­ge von Fahr­zeu­gen Ver­wen­dung fin­den konn­ten. Ob die Ange­klag­ten bei den abge­ur­teil­ten Fäl­len als Mit­tä­ter jeweils Dieb­stäh­le began­gen oder die spä­ter bei ihnen sicher­ge­stell­ten Gegen­stän­de als Heh­ler erwor­ben haben, konn­te die Straf­kam­mer nicht klä­ren. Sie hat aus­ge­führt, es sei auch mög­lich, dass die Ange­klag­ten in den ein­zel­nen Fäl­len getrennt von­ein­an­der Beu­te­stü­cke aus den Dieb­stäh­len ange­kauft oder einer von bei­den – neben Drit­ten – an den Dieb­stäh­len betei­ligt gewe­sen sei und danach Beu­te­ge­gen­stän­de an den jeweils ande­ren abge­ge­ben habe.

Der Ange­klag­te E. mie­te­te zur Lage­rung der Gegen­stän­de und zur Mon­ta­ge oder Demon­ta­ge von Fahr­zeu­gen ein Werk­statt­ge­bäu­de an. Dort repa­rier­te er auch frem­de Fahr­zeu­ge und trieb mit Fahr­zeug­tei­len Han­del. Der Ange­klag­te L. ver­füg­te über ein Grund­stück mit Gara­gen und einem Con­tai­ner, wo er Gegen­stän­de, die aus Dieb­stäh­len her­rühr­ten, lager­te und Fahr­zeu­ge bear­bei­ten konn­te. Nach einer anony­men Straf­an­zei­ge wur­den die Räu­me am 23. und 24.06.2009 durch­sucht. Dabei wur­den zahl­rei­che Gegen­stän­de sicher­ge­stellt, die in dem für die Ein­zel­ta­ten näher kon­kre­ti­sier­ten Tat­zeit­raum zwi­schen dem 26.03.2007 und dem 20.06.2009 gestoh­len wor­den waren. Dabei han­del­te es sich um Dieb­stäh­le, die "in vie­len Fäl­len schon auf­grund der Men­ge des Die­bes­gu­tes und der Schwe­re der ein­zel­nen Gegen­stän­de gar nicht allein hät­ten durch­ge­führt wer­den kön­nen." Auch war "bei allen Taten auf­grund des pro­fes­sio­nel­len Vor­ge­hens zu erwar­ten, dass zumin­dest ein Täter den Tat­ort abge­si­chert hat."

Das Land­ge­richt hat den Ange­klag­ten jeweils nur Dieb­stahl oder gewerbs­mä­ßi­ge Heh­le­rei zuge­rech­net, soweit bei ihnen selbst Gegen­stän­de aus sol­chen Taten auf­ge­fun­den wur­den. Soweit bei dem jeweils ande­ren Ange­klag­ten Beu­te­stü­cke fest­ge­stellt wur­den, hat es die Ange­klag­ten frei­ge­spro­chen.

Mit Aus­nah­me zwei­er Fäl­le han­del­te es sich bei den Dieb­stäh­len – von gewerbs­mä­ßi­ger Tat­be­ge­hung gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB abge­se­hen – auch um Taten im Sin­ne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB.

Bei den Dieb­stäh­len war regel­mä­ßig erheb­li­cher Sach­scha­den ver­ur­sacht und umfang­rei­che Beu­te erzielt wor­den, wäh­rend die sicher­ge­stell­ten Gegen­stän­de, deren Erlan­gung den Ange­klag­ten zuge­rech­net wur­de, Ein­zel­stü­cke aus der Die­bes­beu­te dar­stell­ten.

Die Straf­kam­mer hat die Ange­klag­ten wegen Dieb­stahls gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei im Sin­ne der §§ 259 Abs. 1, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB ver­ur­teilt.

Die Vor­aus­set­zun­gen einer Post­pen­denz­fest­stel­lung der gewerbs­mä­ßi­gen Heh­le­rei hat sie ver­neint, weil sie eine zumin­dest ein­sei­tig siche­re Fest­stel­lung der Heh­le­rei­vor­aus­set­zun­gen – hier hin­sicht­lich der Tat­be­ge­hung in Bezug auf eine "Sache, die ein ande­rer gestoh­len … hat" – nicht tref­fen konn­te: "Ob die Ange­klag­ten bei den jewei­li­gen abge­ur­teil­ten Fäl­len gemein­schaft­lich die Dieb­stäh­le began­gen oder Gegen­stän­de ange­kauft haben, konn­te nicht geklärt wer­den. So ist es auch mög­lich, dass in die­sen Fäl­len bei­de getrennt von­ein­an­der von der­sel­ben Quel­le gekauft haben oder einer der bei­den den Dieb­stahl began­gen hat und an den ande­ren Die­bes­gut abge­ge­ben hat."

Weil der Straf­rah­men für gewerbs­mä­ßi­ge Heh­le­rei gemäß § 260 Abs. 1 StGB eine höhe­re als die in § 243 Abs. 1 StGB ange­droh­te Min­dest­stra­fe vor­sieht, ist die Straf­kam­mer vom Straf­rah­men des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB aus­ge­gan­gen. Bei der – ein­heit­lich vor­ge­nom­me­nen – Straf­zu­mes­sung hat sie den gerin­ge­ren Scha­den zu Grun­de gelegt, der beim Erwerb der ein­zel­nen Beu­te­stü­cke durch Heh­le­rei ver­ur­sacht wor­den wäre. Im Übri­gen hat sie auf all­ge­mei­ne Straf­zu­mes­sungs­ge­sichts­punk­te abge­stellt, ohne ein kon­kre­tes Tat­bild zu bewer­ten.

Die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts weist kei­nen Rechts­feh­ler zum Nach­teil der Ange­klag­ten auf.

Auch die Ableh­nung einer ein­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung wegen gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ist recht­lich nicht zu bean­stan­den 23.

Für eine Post­pen­denz­fest­stel­lung müss­te – da Dieb­stahl und Heh­le­rei sich gegen­sei­tig aus­schlie­ßen – fest­ste­hen, dass die Ange­klag­ten als Heh­ler die Gegen­stän­de nicht selbst durch Dieb­stahl erlangt hat­ten 24. Der Dieb ist kein taug­li­cher Täter der Heh­le­rei 25. Eine ein­sei­tig ein­deu­ti­ge (Post­pen­denz) Fest­stel­lung der Täter­schaft der Ange­klag­ten in Form einer Heh­le­rei war der Straf­kam­mer aber des­halb nicht mög­lich, weil sie ihre (Mit) Täter­schaft beim Dieb­stahl jeweils nicht aus­schlie­ßen konn­te.

Inso­weit stün­de die Ver­ur­tei­lung im Wege der Wahl­fest­stel­lung zwi­schen Dieb­stahl oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei in Ein­klang mit der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs. Der 2. Straf­se­nat beab­sich­tigt jedoch, die­se Recht­spre­chung auf­zu­ge­ben.

Der Anfra­ge­be­schluss des 2. Straf­se­nats[↑]

Der 2. Straf­se­nat hat durch Beschluss vom 28.01.2014 26 gemäß § 132 Abs. 3 GVG bei den ande­ren Straf­se­na­ten ange­fragt, ob sie an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur Zuläs­sig­keit einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung fest­hal­ten.

Dar­in hat er die Auf­fas­sung ver­tre­ten, eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung ver­sto­ße gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Des­halb sei eine Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßi­gen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei recht­lich zu bean­stan­den. Eine der­ar­ti­ge geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung ver­sto­ße gegen das Ana­lo­gie­ver­bot. Sie wir­ke straf­be­grün­dend, weil in einem sol­chen Fall die Erfül­lung einer bestimm­ten Straf­norm nicht fest­stell­bar sei. Die Ver­ur­tei­lung beru­he dann letzt­lich auf einer unge­schrie­be­nen drit­ten Norm, die nicht durch den Gesetz­ge­ber erlas­sen wor­den sei, son­dern Rich­ter­recht dar­stel­le. Aus die­sem Grund sei im Fall einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung auch kei­ne dem Gesetz ent­spre­chen­de Straf­zu­mes­sung mög­lich.

Die ande­ren Straf­se­na­te sind dem ent­ge­gen getre­ten.

  • Der 1. Straf­se­nat hat durch Beschluss vom 24.06.2014 27 aus­ge­führt, bei der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung han­de­le es sich um eine Ver­fah­rens­re­gel, die nicht der Ver­fas­sungs­be­stim­mung des Art. 103 Abs. 2 GG unter­lie­ge. Die rich­ter­recht­li­che Regel bestim­me nicht dar­über, was straf­bar ist, son­dern lege ledig­lich fest, wie das Gericht in einer bestimm­ten Situa­ti­on pro­zes­su­al zu reagie­ren habe. Die Straf­bar­keit sei mit den alter­na­tiv anwend­ba­ren Straf­tat­be­stän­den durch den Gesetz­ge­ber bestimmt und für den Norm­un­ter­wor­fe­nen vor­her­seh­bar. Der Ange­klag­te wer­de nicht aus einer unge­schrie­be­nen drit­ten Straf­norm ver­ur­teilt. Die Mög­lich­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung auf­grund von Rich­ter­recht ent­spre­che auch der Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers. Das von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te Merk­mal der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Gleich­wer­tig­keit der ver­schie­de­nen Taten stel­le nur sicher, dass die Rechts­fol­gen­ent­schei­dung trotz der Tat­sa­chen­al­ter­na­ti­ven an einen im Kern ein­heit­li­chen Schuld­vor­wurf anknüp­fen kön­ne. Erschwe­ren­de Umstän­de, die nur bei einer der alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Ver­hal­tens­wei­sen infra­ge kämen, dürf­ten dem Ange­klag­ten nicht ange­las­tet wer­den.
  • Der 3. Straf­se­nat hat durch Beschluss vom 30.09.2014 28 erklärt, die rich­ter­recht­lich ent­wi­ckel­te Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ver­let­ze nicht Art. 103 Abs. 2 GG. Der Sache nach han­de­le es sich um eine Ent­schei­dungs­re­gel. Sol­che Rege­lun­gen wür­den von Art. 103 Abs. 2 GG nicht erfasst. Der Zweck des Gesetz­lich­keits­prin­zips, für den Ange­klag­ten sei­ne Bestra­fung vor­her­seh­bar zu hal­ten, blei­be unbe­rührt. Grund­la­ge der Bestra­fung sei nicht eine unge­schrie­be­ne drit­te Norm, die über­ein­stim­men­de Unrechts­ele­men­te der bei­den Straf­ge­set­ze in sich ver­ei­ni­gen wür­de. Viel­mehr müs­se in jeder in Betracht kom­men­den Sach­ver­halts­va­ri­an­te jeweils ein Straf­tat­be­stand voll­stän­dig erfüllt sein. Dass der vom Gericht zu tref­fen­de Schuld­spruch stets bestimmt sein müs­se, las­se sich der Ver­fas­sungs­norm des Art. 103 Abs. 2 GG nicht ent­neh­men. Die Ein­schrän­kung, dass eine Ver­ur­tei­lung im Fall der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung nach der Recht­spre­chung nur zuläs­sig ist, wenn die in Betracht kom­men­den Straf­tat­be­stän­de rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­bar sei­en, schrän­ke den Anwen­dungs­be­reich der Rechts­fi­gur ein, die – gemes­sen an Art. 103 Abs. 2 GG – aber auch unbe­schränkt zuläs­sig wäre.
  • Der 4. Straf­se­nat hat in sei­nem Beschluss vom 11.09.2014 29 aus­ge­führt, die Tat­sa­che, dass bei einer Ver­ur­tei­lung auf der Grund­la­ge einer Wahl­fest­stel­lung nicht fest­ste­he, wel­cher der Straf­tat­be­stän­de ver­letzt wor­den sei, ände­re nichts dar­an, dass die straf­recht­li­chen Hand­lungs­ver­bo­te für den Täter zur Tat­zeit erkenn­bar gewe­sen sei­en. Da ein Ange­klag­ter im Fall der Wahl­fest­stel­lung nur ver­ur­teilt wer­den dür­fe, wenn die nach Aus­schöp­fung aller Beweis­mög­lich­kei­ten alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Sach­ver­hal­te jeweils einen Straf­tat­be­stand voll­stän­dig erfül­len und ande­re Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven sicher aus­schei­den, blei­be gewähr­leis­tet, dass der Gesetz­ge­ber über die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit ent­schei­de. Der Ange­klag­te wer­de nicht wegen Ver­sto­ßes gegen einen außer­ge­setz­li­chen Gesamt­tat­be­stand ver­ur­teilt. Da sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen des jeweils in Betracht kom­men­den Delikts in den Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven ver­wirk­licht sein müss­ten, kom­me es nicht zu einer Ver­schlei­fung von Tat­be­stands­merk­ma­len oder Tat­be­stän­den. Zu der Fra­ge, ob eine Ver­ur­tei­lung im Schuld­spruch ein­deu­tig sein müs­se oder mehr­deu­tig sein dür­fe, tref­fe Art. 103 Abs. 2 GG kei­ne Aus­sa­ge. Da die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung nur erfol­gen dür­fe, wenn den in Betracht kom­men­den Delik­ten eine ähn­li­che rechts­ethi­sche Bewer­tung zukom­me und eine ver­gleich­ba­re psy­cho­lo­gi­sche Bezie­hung des Täters zu den infra­ge kom­men­den Sach­ver­hal­ten bestehe, wer­de die mit der alter­na­ti­ven Auf­zäh­lung in der Urteils­for­mel ver­bun­de­ne Belas­tung für den Ver­ur­teil­ten auf ein Maß begrenzt, das zur Ver­mei­dung unge­rech­ter Ergeb­nis­se hin­nehm­bar sei. Soweit der Bestimmt­heits­grund­satz neben den Anfor­de­run­gen an die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit auch ver­lan­ge, dass die mög­li­che Stra­fe im Gesetz hin­rei­chend bestimmt gere­gelt sein müs­se, gera­te die Wahl­fest­stel­lung eben­falls nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG in Kon­flikt. Der Tatrich­ter habe auf der Grund­la­ge der Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven zu erör­tern, wel­che Stra­fe er jeweils für ange­mes­sen gehal­ten hät­te, wenn zwei­fels­frei die eine oder die ande­re Hand­lung nach­ge­wie­sen wäre; sodann habe er die mil­des­te Stra­fe zu ver­hän­gen. Der Zuläs­sig­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass eine ein­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung auf­grund eines Auf­fang­tat­be­stands mög­lich wäre. Zwar habe die Mög­lich­keit einer ein­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung grund­sätz­lich Vor­rang. Davon sei aber eine Aus­nah­me anzu­er­ken­nen, wenn fest­ste­he, dass der Täter in jeder der Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven ein schwe­rer wie­gen­des Delikt began­gen habe.
  • Der 5. Straf­se­nat hat durch Beschluss vom 16.07.2014 30 aus­ge­führt, bei der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung han­de­le es sich um eine pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel. Die­se stel­le eine Aus­nah­me von dem Rechts­satz "in dubio pro reo" dar. Ein Frei­spruch in dop­pel­ter Anwen­dung des Zwei­fel­sat­zes wäre in Fäl­len, in denen ein straf­lo­ses Ver­hal­ten des Ange­klag­ten sicher aus­zu­schlie­ßen sei, mit dem Gebot der Gerech­tig­keit unver­ein­bar. Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung zie­he auch kei­ne Unge­nau­ig­kei­ten bei der Straf­zu­mes­sung nach sich, da die Stra­fe dem mil­des­ten Gesetz zu ent­neh­men sei.

Der Vor­la­ge­be­schluss des 2. Straf­se­nats[↑]

Der 2. Straf­se­nat hält auch unter Berück­sich­ti­gung der Ergeb­nis­se des Anfra­ge­ver­fah­rens an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest, dass die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung mit Art. 103 Abs. 2 GG unver­ein­bar ist. Des­halb ist die Vor­la­ge der Sache an den Gro­ßen Senat des Bun­des­ge­richts­hofs für Straf­sa­chen gemäß § 132 Abs. 2 GVG erfor­der­lich. Die Vor­la­ge ist aber auch im Sin­ne von § 132 Abs. 4 GVG zur Fort­bil­dung des Rechts ange­zeigt, unter ande­rem zur Fra­ge der Aus­le­gung und Anwen­dung der Unter­schla­gung und der Geld­wä­sche als Auf­fang­tat­be­stän­de bei unkla­rer Vor­tat­be­tei­li­gung.

Nullum cri­men, nul­la poe­na sine lege, Art. 103 Abs. 2 GG[↑]

Abs. 2 GG gewähr­leis­tet, dass eine "Tat" nur bestraft wer­den kann, wenn "die Straf­bar­keit" gesetz­lich bestimmt war, bevor die Tat began­gen wur­de. Der Begriff der Straf­bar­keit betrifft dabei sowohl die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit als auch das Straf­maß 31.

Die Bedeu­tung die­ser Ver­fas­sungs­be­stim­mung erschöpft sich nicht im Ver­bot der gewohn­heits­recht­li­chen oder rück­wir­ken­den Straf­be­grün­dung. Art. 103 Abs. 2 GG ent­hält ein strik­tes Bestimmt­heits­ge­bot für die Gesetz­ge­bung sowie ein damit kor­re­spon­die­ren­des, an die Recht­spre­chung gerich­te­tes Ver­bot straf­be­grün­den­der Ana­lo­gie 32. Die­se Garan­ti­en die­nen einem dop­pel­ten Zweck:

Einer­seits soll sicher­ge­stellt wer­den, dass der Gesetz­ge­ber selbst abs­trakt­ge­ne­rell über die Straf­bar­keit ent­schei­det. Inso­weit ent­hält Art. 103 Abs. 2 GG einen stren­gen Geset­zes­vor­be­halt, der es der voll­zie­hen­den und der recht­spre­chen­den Gewalt ver­wehrt, die nor­ma­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen einer Bestra­fung selbst fest­zu­le­gen. Der Gesetz­ge­ber über­nimmt mit der Ent­schei­dung über straf­wür­di­ges Ver­hal­ten die demo­kra­tisch legi­ti­mier­te Ver­ant­wor­tung für eine Form hoheit­li­chen Han­delns, die zu den inten­sivs­ten Ein­grif­fen in die indi­vi­du­el­le Frei­heit zählt. Ande­rer­seits geht es um den rechts­staat­li­chen Schutz des Normadres­sa­ten. Jeder­mann soll vor­her­se­hen kön­nen, wel­ches Ver­hal­ten ver­bo­ten und mit Stra­fe bedroht ist. Art. 103 Abs. 2 GG hat inso­fern frei­heits­ge­währ­leis­ten­de Funk­ti­on 33.

Wenn die Ver­fas­sung for­dert, dass die Straf­bar­keit "gesetz­lich bestimmt" sein muss, bedeu­tet dies zwei­er­lei. Die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit müs­sen gesetz­lich gere­gelt und das dies­be­züg­li­che Gesetz muss hin­rei­chend bestimmt sein. Für den Gesetz­ge­ber ent­hält Art. 103 Abs. 2 GG dabei die Ver­pflich­tung, wesent­li­che Fra­gen der Straf­wür­dig­keit oder Straf­frei­heit im demo­kra­tisch­par­la­men­ta­ri­schen Wil­lens­bil­dungs­pro­zess zu klä­ren und die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit so kon­kret zu umschrei­ben, dass Trag­wei­te und Anwen­dungs­be­reich der Straf­tat­be­stän­de zu erken­nen sind und sich durch Aus­le­gung ermit­teln las­sen. In Grenz­be­rei­chen trifft die Recht­spre­chung ein Prä­zi­sie­rungs­ge­bot.

Für die Straf­ge­rich­te ent­hält der Satz "nullum cri­men, nul­la poe­na sine lege" Ver­pflich­tun­gen in mehr­fa­cher Hin­sicht:

Den Gerich­ten ist es ver­wehrt, die gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung abzu­än­dern. Dies gilt auch dann, wenn infol­ge des Bestimmt­heits­ge­bots beson­ders gela­ger­te Ein­zel­fäl­le aus dem Anwen­dungs­be­reich eines Straf­ge­set­zes her­aus­fal­len, obwohl sie ähn­lich straf­wür­dig erschei­nen mögen wie das pöna­li­sier­te Ver­hal­ten. Es ist dann viel­mehr die Auf­ga­be des Gesetz­ge­bers zu ent­schei­den, ob er die Straf­bar­keits­lü­cke bestehen las­sen oder durch eine neue Rege­lung schlie­ßen will 34.

Dem­entspre­chend darf die Aus­le­gung der Begrif­fe, mit denen der Gesetz­ge­ber das unter Stra­fe gestell­te Ver­hal­ten bezeich­net hat, nicht dazu füh­ren, dass die dadurch bewirk­te Ein­gren­zung der Straf­bar­keit im Ergeb­nis auf­ge­ho­ben wird. Ein­zel­ne Tat­be­stands­merk­ma­le dür­fen also auch inner­halb ihres mög­li­chen Wort­sinns nicht so weit aus­ge­legt wer­den, dass sie voll­stän­dig in ande­ren Tat­be­stands­merk­ma­len auf­ge­hen 35.

Das in Art. 103 Abs. 2 GG ent­hal­te­ne Gebot der Geset­zes­be­stimmt­heit gilt zum einen für den Straf­tat­be­stand (nullum cri­men sine lege). Es gilt zum ande­ren aber auch für die Straf­an­dro­hung (nul­la poe­na sine lege). An der Idee der Gerech­tig­keit gemes­sen müs­sen Tat­be­stand und Rechts­fol­ge sach­ge­recht auf­ein­an­der abge­stimmt sein. Bei­de sind wech­sel­sei­tig auf­ein­an­der bezo­gen. Einer­seits rich­tet sich die Straf­hö­he nach dem nor­ma­tiv fest­ge­leg­ten Wert des ver­letz­ten Rechts­guts und der Schuld des Täters. Ande­rer­seits lässt sich das Gewicht einer Straf­tat in der Regel erst aus der Höhe der ange­droh­ten Stra­fe ent­neh­men. Inso­fern ist auch die Straf­an­dro­hung für die Cha­rak­te­ri­sie­rung, Bewer­tung und Aus­le­gung des Straf­tat­be­stands von ent­schei­den­der Bedeu­tung 36.

Geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung und Art. 103 Abs. 2 GG[↑]

Nach die­sem Maß­stab ist die rich­ter­recht­li­che Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu ver­ein­ba­ren.

Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung greift in den Schutz­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG ein und ver­letzt des­sen Norm­zweck.

Für eine rein pro­zes­sua­le Rege­lung wür­den die Gebo­te des Art. 103 Abs. 2 GG zwar nicht gel­ten 37. Dar­um geht es hier aber nicht. Die Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung bestimmt viel­mehr "die Straf­bar­keit".

Straf­recht ist Ein­griffs­recht des Staa­tes, das nach dem Prin­zip vom Vor­be­halt des Geset­zes eine bestimm­te gesetz­li­che Ein­griffs­er­mäch­ti­gung erfor­dert, deren Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­fall auch tat­säch­lich vor­lie­gen müs­sen 38. Man­gels siche­ren Nach­wei­ses des Vor­lie­gens aller Tat­be­stands­merk­ma­le der alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Straf­nor­men, ein­schließ­lich ihres jewei­li­gen sub­jek­ti­ven Tat­be­stands, steht in der Wahl­fest­stel­lungs­si­tua­ti­on jedoch gera­de nicht fest, dass der Ange­klag­te die eine oder die ande­re Tat im Sin­ne von Art. 103 Abs. 2 GG began­gen hat und des­halb ver­ur­teilt wer­den kann.

Aus der exklu­si­ven Alter­na­ti­vi­tät von zwei Ver­dachts­fäl­len folgt somit eine die Abur­tei­lung tra­gen­de Sach­ver­halts­ge­wiss­heit nur in Bezug auf einen Unrechts­kern. Die Ver­dachts­fäl­le las­sen sich aber nicht zu einer ein­heit­li­chen Schuld­fest­stel­lung ver­bin­den 39. Schlie­ßen sich die in Betracht kom­men­den Tat­be­stän­de – wie Dieb­stahl oder Heh­le­rei – gegen­sei­tig aus, fehlt in der Wahl­fest­stel­lungs­si­tua­ti­on jeweils der Nach­weis min­des­tens eines objek­ti­ven (und zuge­hö­ri­gen sub­jek­ti­ven) Tat­be­stands­ele­ments bei bei­den Straf­nor­men. Die wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung erfolgt dann gera­de nach der Begrün­dung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung nicht durch blo­ße Anwen­dung einer pro­zes­sua­len Ent­schei­dungs­re­gel, son­dern auf­grund des gemein­sa­men Unrechts­kerns. Die Regel, wonach wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung zuläs­sig sei, tritt daher – unter den Vor­aus­set­zun­gen, die ihre Anwen­dung legi­ti­mie­ren sol­len – an die Stel­le der jeweils feh­len­den sach­lich­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen eines (ein­deu­ti­gen) Schuld­spruchs. Sie stellt damit ein­deu­tig mate­ri­el­les Straf­an­wen­dungs­recht dar.

Der geset­zes­al­ter­na­ti­ve Schuld­spruch läuft auf eine "Ent­gren­zung" von Tat­be­stän­den oder auf eine "Ver­schlei­fung" zwei­er Straf­tat­be­stän­de durch alter­na­ti­ve Ver­ei­ni­gung der Ein­zel­vor­aus­set­zun­gen hin­aus, die noch über die ver­fas­sungs­recht­lich zu bean­stan­den­de "Ver­schlei­fung" von ver­schie­de­nen Tat­be­stands­merk­ma­len einer ein­zi­gen Straf­norm 40 hin­aus­geht. Die Ver­ur­tei­lung beruht in die­ser Kon­stel­la­ti­on auf einer unge­schrie­be­nen drit­ten Norm 41, wel­che die – angeb­lich – über­ein­stim­men­den Unrechts­ele­men­te der bei­den gera­de nicht zur Anwen­dung gelan­gen­den Nor­men in sich ver­ei­nigt.

Die mate­ri­ell­recht­li­che Ein­ord­nung der Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung wird durch die Vor­aus­set­zun­gen ihrer begrenz­ten Aus­deh­nung in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bestä­tigt. Die Recht­spre­chung hat das Kri­te­ri­um der "rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit" der infra­ge kom­men­den Straf­tat­be­stän­de als Vor­aus­set­zung für die Zulas­sung einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Abur­tei­lung ent­wi­ckelt. Das Rich­ter­recht hat daher nur für bestimm­te Kon­stel­la­tio­nen eine Aus­nah­me von dem Grund­satz geschaf­fen, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit im Ein­zel­fall sämt­lich zur Über­zeu­gung des Tat­ge­richts fest­ste­hen müs­sen. Über die­se Schran­ke darf nicht hin­weg­ge­gan­gen wer­den 42. Sie bestimmt dann jedoch über die Vor­aus­set­zun­gen der "Straf­bar­keit", die im Schutz­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG liegt.

Ist nach die­ser Begren­zungs­klau­sel kein Fall gege­ben, bei dem eine Aus­nah­me vom Gebot der ein­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung in Betracht kommt, kann eine Straf­norm, deren Vor­aus­set­zun­gen nicht voll­stän­dig sicher fest­stell­bar sind, nicht ange­wen­det wer­den. Greift dage­gen die rich­ter­recht­li­che Aus­nah­me ein, weil alter­na­tiv zwei – angeb­lich – rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­ba­re Tat­be­stän­de erfüllt sein sol­len, so gelangt das Gericht zur (geset­zes­al­ter­na­ti­ven) Ver­ur­tei­lung. Das Abgren­zungs­kri­te­ri­um für die Unter­schei­dung zwi­schen zuläs­si­ger und nicht zuläs­si­ger Wahl­fest­stel­lung füllt dabei funk­tio­nal die Lücke zwi­schen den alter­na­tiv in Fra­ge kom­men­den Tat­be­stän­den. Es ist mate­ri­ell­recht­li­cher Natur 43, denn es bezieht sich nicht auf eine pro­zes­sua­le Fra­ge, son­dern for­dert mit Blick auf den Schuld­grund­satz aus­schließ­lich einen nach sach­lich­recht­li­chen Kri­te­ri­en vor­zu­neh­men­den Ver­gleich.

Ein Unter­schied der Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung gegen­über nicht an Art. 103 Abs. 2 GG zu mes­sen­den pro­zes­sua­len Rechts­in­sti­tu­ten wie der Ver­jäh­rung der Straf­ver­fol­gung oder dem Erfor­der­nis eines Straf­an­trags, kommt dar­in zum Aus­druck, dass hier über den Schuld- und Straf­aus­spruch in Abgren­zung zu einem Frei­spruch ent­schie­den wird, wäh­rend jene Insti­tu­te pro­zes­sua­le Rechts­fol­gen haben. Die Ver­jäh­rung der Straf­ver­fol­gung lässt das straf­recht­li­che Unrecht und die Schuld des Täters unbe­rührt 44; sie führt zur Ein­stel­lung des Ver­fah­rens. Glei­ches gilt, wenn ein bei dem kon­kre­ten Delikt erfor­der­li­cher Straf­an­trag fehlt. Die Anwen­dungs­re­gel einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ent­schei­det dem­ge­gen­über – soweit kein Auf­fang­tat­be­stand ein­greift – zwi­schen Frei­spruch und Bestra­fung. Die­ses Rich­ter­recht beherrscht dadurch die Vor­aus­set­zun­gen für den Schuld­spruch und bestimmt außer­dem die Kri­te­ri­en für die Zumes­sung der Stra­fe auf die­ser Grund­la­ge. Es ver­letzt Art. 103 Abs. 2 GG, weil es mate­ri­ell­recht­li­che Fra­gen der Schuld­fest­stel­lung ohne gesetz­li­che Grund­la­ge selbst beant­wor­tet.

Rich­ter­recht – und der Schutz­zweck des Art. 103 Abs. 2 GG[↑]

Die rich­ter­recht­li­che Rechts­fi­gur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung bei rechts­ethi­scher und psy­cho­lo­gi­scher Ver­gleich­bar­keit der Tat­be­stän­de beach­tet nicht den Schutz­zweck des Art. 103 Abs. 2 GG.

Das Straf­ge­setz soll dem norm­un­ter­wor­fe­nen Bür­ger ver­deut­li­chen, wel­che Hand­lungs­wei­se bei Stra­fe ver­bo­ten ist, damit er die Straf­bar­keit sei­nes Ver­hal­tens vor­her­se­hen kann. Inso­weit kol­li­diert die rich­ter­recht­lich ent­wi­ckel­te geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung, wie es die ande­ren Straf­se­na­te beto­nen, nicht mit der Ver­fas­sung 45. Auch der 2. Straf­se­nat hat inso­weit kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken.

Abs. 2 GG ent­hält aber zugleich einen stren­gen Geset­zes­vor­be­halt für das Straf­recht; denn danach müs­sen die Vor­aus­set­zun­gen der Straf­bar­keit und die Rechts­fol­gen "gesetz­lich" bestimmt sein. Die­ser wei­te­re Zweck der Ver­fas­sungs­norm wird durch das Rich­ter­recht nicht beach­tet.

§ 2b RStGB ist auf­ge­ho­ben wor­den. Auch das Auf­he­bungs­ge­setz wäre von der an das Gesetz gebun­de­nen Recht­spre­chung zu beach­ten 46. Eine Neu­re­ge­lung ist unter­blie­ben. Es fehlt mit­hin eine gesetz­li­che Bestim­mung.

Aus Art. 103 Abs. 2 GG folgt schließ­lich ein Gebot der Bestimmt­heit der Straf­bar­keit (… gesetz­lich "bestimmt" …). Die­ses Bestimmt­heits­ge­bot rich­tet sich zuvör­derst an den Gesetz­ge­ber. Es eröff­net in Grenz­fäl­len aber auch für die Recht­spre­chung ein Prä­zi­sie­rungs­ge­bot 47. Dem wird das Rich­ter­recht bereits mit sei­ner Annah­me nicht gerecht, Art. 103 Abs. 2 GG habe kei­ne Bedeu­tung für den Schuld­spruch, so dass dort auch eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung zuläs­sig sei 48.

Schon der Schuld­spruch ist eine "Rechts­fol­ge, die selbst Sank­ti­ons­cha­rak­ter hat" 49. Des­halb ist auch er am Bestimmt­heits­ge­bot aus Art. 103 Abs. 2 GG zu mes­sen.

Jede Straf­norm, die eine Tat kenn­zeich­net, gestat­tet den Straf­ge­rich­ten als gesetz­li­che Ein­griffs­er­mäch­ti­gung ein sozi­al­ethi­sches Unwert­ur­teil 50. Kon­kre­ti­siert wird der hoheit­li­che Tadel im Ein­zel­fall durch das Urteil des Straf­ge­richts, das den Ange­klag­ten wegen einer bestimm­ten Tat schul­dig spricht. Bereits das sozi­al­ethi­sche Unwert­ur­teil im Schuld­spruch berührt den in der Men­schen­wür­de wur­zeln­den Wert- und Ach­tungs­an­spruch des Ver­ur­teil­ten 51. Der Schuld­spruch beschwert den Ver­ur­teil­ten 52. Er greift in sei­ne Grund­rechts­sphä­re ein. Daher muss nicht nur die Stra­fe, son­dern auch der Schuld­spruch im Urteils­te­nor, wel­cher im Gegen­satz zu den Grün­den in Rechts­kraft erwächst, ein­deu­tig bestimmt sein. Das ist bei einem geset­zes­al­ter­na­ti­ven Schuld­spruch nicht der Fall.

Das Bestimmt­heits­ge­bot ist fer­ner des­halb nicht erfüllt, weil im Fall der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung unklar bleibt, wie das von der Recht­spre­chung als Vor­aus­set­zung für die Zuläs­sig­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ver­wen­de­te Abgren­zungs­kri­te­ri­um der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit der Tat­be­stän­de zu prü­fen sein soll. Die­ses Kri­te­ri­um ist "grob und unge­nau" 53. Als Merk­mal einer Straf­norm des geschrie­be­nen Rechts wäre es zu unbe­stimmt. Bei des­sen Anwen­dung kämen näm­lich ein abs­trak­ter Rechts­norm­ver­gleich 54 oder ein auf die kon­kre­te Fall­kon­stel­la­ti­on bezo­ge­ner Ver­gleich 55 oder gege­be­nen­falls ein Ver­gleich nur der Grund­tat­be­stän­de unter Aus­blen­dung der in einer Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ve ein­sei­tig vor­kom­men­den Erschwe­rungs­grün­de in Fra­ge. Für die­sen Ver­gleich könn­ten nor­ma­ti­ve oder kri­mi­no­lo­gisch­em­pi­ri­sche Über­le­gun­gen ange­stellt wer­den. Wel­che Vor­ge­hens­wei­se gebo­ten ist, müss­te der Gesetz­ge­ber, wenn er eine ent­spre­chen­de Rege­lung erlas­sen woll­te, im Norm­text selbst oder jeden­falls aus der Geset­zes­sys­te­ma­tik und den Mate­ria­li­en erken­nen las­sen. Rich­ter­recht kann eine sol­che Bestim­mung nicht leis­ten; dies ist bis­lang auch nicht ver­sucht wor­den. Denn mit der Ent­wick­lung einer aus­dif­fe­ren­zier­ten Sys­te­ma­tik zur "Ver­gleich­bar­keit" wür­de sich das so ent­schei­den­de Gericht ersicht­lich an die Stel­le des Gesetz­ge­bers set­zen und Abwä­gun­gen vor­neh­men, die die­sem vor­be­hal­ten sind. Sie kön­nen ins­be­son­de­re nicht durch blo­ße Über­tra­gung oder "Anwen­dung" des Gebots der Gerech­tig­keit in vor­her­seh­ba­rer Wei­se geschaf­fen wer­den.

Wenn zum Bei­spiel in dem vom 2. Straf­se­nat zu ent­schei­den­den Fall die Ange­klag­ten ent­we­der als Mit­tä­ter an gewerbs­mä­ßig began­ge­nen Ein­bruchs­dieb­stäh­len betei­ligt waren, durch die gro­ßer Sach­scha­den ange­rich­tet und erheb­li­che Die­bes­beu­te erzielt wur­den, oder sie sich als gewerbs­mä­ßig han­deln­de Allein­tä­ter der Heh­le­rei jeweils ein­zel­ne Beu­te­stü­cke aus einem sol­chen Dieb­stahl ver­schafft haben, erschie­ne frag­lich, ob – gege­be­nen­falls unter Aus­blen­dung des Erschwe­rungs­grunds des Ein­bruchs, der bei der Heh­le­rei kei­ne Ent­spre­chung fin­det 56 – von einer rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit über­haupt gespro­chen wer­den könn­te.

Der Gesetz­ge­ber hat in den ein­zel­nen Straf­tat­be­stän­den – von der Bezeich­nung des Rechts­guts abge­se­hen – kei­nen Hin­weis dar­auf gege­ben, ob und unter wel­chen Umstän­den die­se Nor­men dahin aus­zu­le­gen sind, dass sie mit ande­ren Straf­tat­be­stän­den rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­bar sind. Die Recht­spre­chung hat ihrer­seits bei der Aus­le­gung und Anwen­dung der Nor­men in den Fäl­len geset­zes­al­ter­na­ti­ver Ver­ur­tei­lun­gen kei­ne nähe­re Erläu­te­rung gege­ben, wes­halb eine rechts­ethi­sche und psy­cho­lo­gi­sche Ver­gleich­bar­keit anzu­neh­men sein soll. Auch ihre gege­be­nen­falls ergän­zen­de Auf­ga­be der Prä­zi­sie­rung ist dem­nach nicht erfüllt 57. Tat­säch­lich bleibt das Teil­kri­te­ri­um der psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit völ­lig funk­ti­ons­los 58 oder ver­weist auf eine intui­ti­ve, sub­jek­ti­ve Wer­tung des Gerichts. Es besitzt dann aber nicht die Kraft, eine Aus­nah­me vom grund­sätz­li­chen Gebot ein­deu­ti­ger Ver­ur­tei­lun­gen zu legi­ti­mie­ren.

Gesetz­vor­be­halt, Bestimmt­heits­ge­bot – und der Straf­rah­men[↑]

Dem Geset­zes­vor­be­halt und dem Bestimmt­heits­ge­bot aus Art. 103 Abs. 2 GG unter­liegt schließ­lich auch die Straf­an­dro­hung 59, die in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zur Tat ste­hen muss.

Die­ses erfor­dert – auch wenn der Gesetz­ge­ber eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung zulas­sen woll­te und wenn dies über­haupt zuläs­sig wäre – kon­kre­te Rege­lun­gen dazu, wie der für das Urteil maß­geb­li­che Straf­rah­men zu bestim­men und wie die kon­kre­te Stra­fe unter Beach­tung des Schuld­grund­sat­zes zu bemes­sen sein soll, wenn in exklu­si­ver Alter­na­ti­vi­tät zwei Sach­ver­hal­te in Betracht kom­men, bei denen der Täter gegen eines von zwei unter­schied­li­chen Straf­ge­set­zen ver­sto­ßen hat 60. Auch dar­an fehlt es. Rich­ter­recht kann die feh­len­de Rege­lung nicht dadurch erset­zen, dass es vor­schreibt, für die Alter­na­ti­ven sei­en – nach Aus­blen­dung ein­sei­tig vor­han­de­ner Erschwe­rungs­grün­de – fik­ti­ve Stra­fen zu bil­den und von die­sen sei die gerings­te zu ver­hän­gen. Die Begrün­dung, hier­durch wer­de der Ange­klag­te nicht beschwert, lässt schon die Mehr­heit der Straf­grün­de und zwe­cke außer Betracht, denn eine sach­lich­recht­lich nicht gerecht­fer­tig­te zu mil­de Stra­fe ist nicht allein rechts­feh­ler­haft und darf daher nicht das (mög­li­che) Ziel der Straf­zu­mes­sung sein, son­dern kann auch ande­re Rechts­gü­ter ver­let­zen.

Setzt das Gericht im Ein­zel­fall eine Stra­fe fest, muss die­se in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu Unrecht und Schuld des Täters im Hin­blick auf einen bestimm­ten Ver­hal­tens­norm­ver­stoß ste­hen 61. Der Gesetz­ge­ber hat durch Fest­le­gung eines Straf­rah­mens für das kon­kre­te Delikt dabei eine Vor­ab­wä­gung zu tref­fen 62. Zur Straf­zu­mes­sung durch die Straf­ge­rich­te muss sodann fest­ste­hen, wel­cher Ver­hal­tens­norm­ver­stoß dem Ange­klag­ten vor­ge­wor­fen wird und wel­ches Aus­maß sei­ne indi­vi­du­el­le Schuld dabei erreicht hat. Dies ist schon dann nicht der Fall, wenn offen bleibt, wel­che von alter­na­tiv infra­ge kom­men­den Taten er began­gen hat. Mit der Behaup­tung, er habe jeden­falls die eine oder ande­re Tat began­gen, setzt sich das Rich­ter­recht dar­über hin­weg, dass die Bege­hung der einen und der ande­ren Tat durch den indi­vi­du­el­len Ange­klag­ten nicht fest­steht und die alter­na­ti­ve Straf­zu­mes­sung auf einer Fik­ti­on beruht.

Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung lässt dem­nach einen dem Gesetz ent­spre­chen­den Bewer­tungs­akt bei der Straf­zu­mes­sung auch dann, wenn das Tat­ge­richt zwei fik­ti­ve Stra­fen zu bil­den ver­sucht, um nur die nied­ri­ge­re zu ver­hän­gen, nicht unein­ge­schränkt zu 63. So las­sen sich zum Bei­spiel die Beweg­grün­de des Ange­klag­ten bei der Tat­be­ge­hung und der dabei auf­ge­wen­de­te Wil­le (§ 46 Abs. 2 StGB) nicht bewer­ten, weil schon unklar bleibt, ob er die kon­kre­te Tat über­haupt began­gen hat.

Geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­teil als Grund­rechts­schran­ke?[↑]

Greift das Rich­ter­recht nach allem wegen sei­ner mate­ri­ell­recht­li­chen Bedeu­tung in den Schutz­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG ein, liegt bei einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ein Ver­fas­sungs­ver­stoß vor.

Eine Grund­rechts­schran­ke des Art. 103 Abs. 2 GG besteht nach dem Wort­laut der Ver­fas­sung nicht. Der Geset­zes­vor­be­halt ist einer Schran­ken­be­stim­mung auch gar nicht zugäng­lich.

Selbst wenn eine Ein­schrän­kung im Ansatz denk­bar wäre, so wäre eine imma­nen­te Grund­rechts­schran­ke aus­zu­schlie­ßen; denn der Anwen­dung des Art. 103 Abs. 2 GG steht in der Wahl­fest­stel­lungs­si­tua­ti­on kei­ne Rechts­po­si­ti­on von glei­chem Gewicht gegen­über 64. Auf Abwä­gun­gen nach dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit kommt es daher nicht an. Der Ver­fas­sungs­ge­ber selbst hat die Abwä­gung der gegen­läu­fi­gen rechts­staat­li­chen Gesichts­punk­te mit Art. 103 Abs. 2 GG zuguns­ten eines unein­ge­schränk­ten Geset­zes­vor­be­halts für das Straf­recht getrof­fen (für den Fall der Frei­heits­ent­zie­hung auch in Art. 2 Abs. 2 Satz 3, 104 Abs. 1 Satz 1 GG). Des­halb ist es nicht zuläs­sig, das Gesetz­lich­keits­prin­zip allein mit Hin­weis auf Gebo­te mate­ri­el­ler Straf­ge­rech­tig­keit durch Rich­ter­recht zu beschrän­ken. Rechts­fort­bil­dung über­schrei­tet die durch die Ver­fas­sung gezo­ge­nen Gren­zen, wenn sie ohne aus­rei­chen­de Rück­bin­dung an gesetz­li­che Aus­sa­gen neue Rege­lun­gen schafft 65. Die Recht­spre­chung zur aus­nahms­wei­sen Zuläs­sig­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung ist aus­schließ­lich auf eige­ne kri­mi­nal­po­li­ti­sche Über­le­gun­gen der Gerich­te gestützt 66.

Rich­ter­recht und stren­ger Geset­zes­vor­be­halt[↑]

Bei einer Ver­let­zung des Geset­zes­vor­be­halts für das Straf­recht kommt es auf die Grün­de dafür, war­um der Bun­des­ge­setz­ge­ber von einer Rege­lung der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung abge­se­hen hat, nicht mehr an.

Da im Straf­recht ein stren­ger Geset­zes­vor­be­halt gilt, kann der Gesetz­ge­ber sei­ne Auf­ga­be der Norm­set­zung nicht zum Nach­teil eines Ange­klag­ten auf die Recht­spre­chung dele­gie­ren. Die Legis­la­ti­ve ist viel­mehr von Ver­fas­sungs wegen ver­pflich­tet, die Gren­zen der Straf­bar­keit sel­ber zu bestim­men; sie darf die­se Ent­schei­dung nicht ande­ren staat­li­chen Gewal­ten, wie der Straf­jus­tiz, über­las­sen 59.

Die Anmer­kung der Bun­des­re­gie­rung in den Mate­ria­li­en zum Ent­wurf des Drit­ten Straf­rechts­än­de­rungs­ge­set­zes 22 ergibt nichts ande­res. Sie ver­kör­pert auch nicht den (aktu­el­len) Wil­len des Straf­ge­setz­ge­bers.

Der Wil­le des Gesetz­ge­bers kann im Ein­zel­fall aus den Mate­ria­li­en eines Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens ent­nom­men und unter bestimm­ten Umstän­den 67 zur Aus­le­gung einer als Gesetz in Kraft getre­te­nen Rechts­norm wer­den. Das gilt aber nicht glei­cher­ma­ßen für eine Bemer­kung eines an einem Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren betei­lig­ten Organs dazu, war­um es vom Vor­schlag einer Rege­lung abge­se­hen hat. Nur ein tat­säch­lich beschlos­se­nes Gesetz ist bered­ter Aus­druck des kol­lek­ti­ven Wil­lens des Par­la­ments. Nur inso­weit kön­nen die Mate­ria­li­en zum Erlass eines Geset­zes­be­schlus­ses nähe­ren Auf­schluss über die gebo­te­ne Aus­le­gung einer beschlos­se­nen Norm geben. Die auch nur im kon­kre­ten Zeit-Zusam­men­hang nach­zu­voll­zie­hen­de Mei­nungs­äu­ße­rung eines ein­zel­nen Organs des Staats ist dage­gen uner­heb­lich, wenn sie sich nur dar­auf bezieht, dass ein Geset­zes­vor­schlag nicht gemacht wer­den sol­le.

Geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung – und neu gestal­te­te Auf­fang­tat­be­stän­de[↑]

Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung ohne Rück­sicht auf das mög­li­che Ein­grei­fen eines Auf­fang­tat­be­stan­des ver­stößt zudem gegen den aktu­el­len Wil­len des Gesetz­ge­bers. Die­ser kommt in neu gestal­te­ten oder neu erlas­se­nen Straf­nor­men zum Aus­druck, die als Auf­fang­tat­be­stän­de einen Vor­rang vor der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung bean­spru­chen.

Der Gesetz­ge­ber hat seit der Eta­blie­rung des Rich­ter­rechts über die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung – vor allem im Bereich der Eigen­tums- und Ver­mö­gens­de­lik­te, die den Haupt­an­wen­dungs­be­reich der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung bil­den 68 – eine Rei­he von Auf­fang­tat­be­stän­den geschaf­fen, die gera­de der von der Recht­spre­chung zur Mög­lich­keit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung als miss­lich emp­fun­de­nen Situa­ti­on Rech­nung tra­gen sol­len, dass ein­deu­ti­ge Fest­stel­lun­gen hin­sicht­lich eines vor­greif­li­chen Tat­be­stan­des nicht mög­lich sind.

Dies gilt etwa für die Erwei­te­rung des Tat­be­stands der Unter­schla­gung zu einem weit rei­chen­den Zueig­nungs­grund­de­likt 69, das nur dann gegen­über einem ande­ren Tat­be­stand sub­si­di­är ist, wenn die­ser auch zur Über­zeu­gung des Gerichts erfüllt ist 70.

In dem vom 2. Straf­se­nat zu ent­schei­den­den Fall könn­te aber auch eine Ver­ur­tei­lung wegen Geld­wä­sche in Betracht kom­men. Dies hat das Land­ge­richt – von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – nicht geprüft, weil es dem Rich­ter­recht zur Mög­lich­keit einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung auf­grund der im Sin­ne von § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB vor­greif­li­chen Nor­men gefolgt ist.

§ 261 Abs. 9 StGB wur­de durch das Gesetz zur Ver­bes­se­rung der Bekämp­fung der Orga­ni­sier­ten Kri­mi­na­li­tät vom 04.05.1998 71 in den Geld­wä­schetat­be­stand ein­ge­fügt. Dadurch soll­te die Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der­je­ni­ge, der nicht erweis­lich, aber auch nicht aus­schließ­bar Täter der Kata­log­vor­tat war, nach dem Grund­satz im Zwei­fel für den Ange­klag­ten frei­zu­spre­chen ist 72. Das ent­spricht in die­sem Norm­zu­sam­men­hang dem Sinn und Zweck der rich­ter­recht­li­chen Figur der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung.

Nach der Recht­spre­chung ist ein Ange­klag­ter auf­grund einer Post­pen­denz­fest­stel­lung wegen Geld­wä­sche (hier bei gewerbs­mä­ßi­gem Han­deln der Vor­tä­ter gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Buchst. a, Abs. 2 Nr. 1 StGB) zu ver­ur­tei­len, wenn unge­wiss bleibt, ob er an einer Kata­log­tat des Geld­wä­schetat­be­stands betei­ligt war, jedoch fest­steht, dass er in Kennt­nis der Vor­tat die Ver­fü­gungs­ge­walt über einen dar­aus her­rüh­ren­den Gegen­stand erlangt hat 73. Dage­gen soll eine gleich­zei­ti­ge Ver­ur­tei­lung wegen Vor­tat­be­tei­li­gung und Geld­wä­sche aus­ge­schlos­sen sein. Inso­weit hat der Gesetz­ge­ber den Geld­wä­schetat­be­stand bewusst als Auf­fang­tat­be­stand für den Fall geschaf­fen, dass der Täter sich nicht nach­weis­lich wegen Betei­li­gung an einer Kata­log­tat straf­bar gemacht hat 74.

Rich­ter­recht darf den gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len wegen des in Art. 103 Abs. 2 GG zum Aus­druck gebrach­ten Gewal­ten­tei­lungs­grund­sat­zes (Art.20 Abs. 2 GG) nicht dadurch unter­lau­fen, dass es ohne aus­rei­chen­de Grund­la­ge im Gesetz eine alter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung zulässt, wel­che die vom Gesetz­ge­ber gera­de gewoll­te Anwen­dung eines Auf­fang­tat­be­stands aus­schließt.

Ein Rich­ter­spruch setzt sich über die all­ge­mein zu beach­ten­de Geset­zes­bin­dung hin­weg, wenn die vom Gericht zur Begrün­dung sei­ner Ent­schei­dung ange­stell­ten Erwä­gun­gen deut­lich erken­nen las­sen, dass es sich aus der Rol­le des Norman­wen­ders in die einer norm­set­zen­den Instanz bege­ben hat 75. Die Tat­sa­che, dass gera­de dies bei der begrenz­ten Zulas­sung einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Ver­ur­tei­lung der Fall ist, haben die Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts betont 76.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom s vom 11. März 2015 – 2 StR 495/​12

  1. RG, Urteil vom 18.06.1920 – – II 476/​20, RGSt 55, 44[]
  2. RG, Urteil vom 29.09.1884 – Rep. 1763/​84, RGSt 11, 103, 104[]
  3. RG, Urteil vom 09.11.1891 – Rep. 2638/​91, RGSt 22, 213, 216[]
  4. RG, Urteil vom 08.04.1892 – Rep. 822/​92, RGSt 23, 47, 48; Urteil vom 01.02.1921 – – II 899/​20, RGSt 55, 228, 229; Urteil vom 19.04.1921 – – IV 483/​21, RGSt 56, 35 f.; Urteil vom 04.01.1923 – – II 538/​22, RGSt 57, 174 f.[]
  5. RG, Urteil vom 30.04.1919 – – III 156/​19, RGSt 53, 231, 232[]
  6. RG, Beschluss vom 02.05.1934 – 1 D 1096/​33, RGSt 68, 257, 259 ff.[]
  7. RGSt 68, 257, 262[]
  8. RGSt 68, 257, 260 f.[]
  9. RGBl.1935 I, S. 839[]
  10. Amts­blatt des Kon­troll­rats in Deutsch­land S. 55[]
  11. vgl. Etzel, Die Auf­he­bung von natio­nal­so­zia­lis­ti­schen Geset­zen durch den Alli­ier­ten Kon­troll­rat [1945 – 1948], 1992, S. 83 ff.[]
  12. BGH, Urteil vom 19.04.1951 – 3 StR 165/​51, BGHSt 1, 127, 128; Urteil vom 21.06.1951 – 4 StR 26/​51, BGHSt 1, 275, 276[]
  13. BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 392 ff. mit Anm. Dre­her MDR 1957, 179 f. und Hei­nitz JR 1957, 126 ff.[]
  14. BGH, Urteil vom 12.09.1951 – 4 StR 533/​51, BGHSt 1, 302, 304; Urteil vom 02.10.1951 – 1 StR 353/​51, BGHSt 1, 327, 328; Urteil vom 16.04.1953 – 4 StR 377/​52, BGHSt 4, 128, 129; Urteil vom 04.12 1958 – 4 StR 411/​58, BGHSt 12, 386, 388; Urteil vom 04.12 1958 – 4 StR 411/​58, BGHSt 12, 386, 388[]
  15. BGH, Urteil vom 12.01.1954 – 1 StR 631/​53, BGHSt 5, 280, 281[]
  16. BGH, Urteil vom 21.10.1970 – 2 StR 316/​70, BGHSt 23, 360 f.[]
  17. BGH, Urteil vom 20.02.1974 – 3 StR 1/​74, NJW 1974, 804, 805[]
  18. BGH, Urteil vom 30.06.1960 – 2 StR 275/​60, BGHSt 15, 63, 64 ff.[]
  19. BGH, Urteil vom 26.07.1961 – 2 StR 190/​61, BGHSt 16, 184, 186 f.[]
  20. BGH, Urteil vom 17.10.1957 – 4 StR 73/​57, BGHSt 11, 26, 28[]
  21. BGH, Urteil vom 15.05.1973 – 4 StR 172/​73, BGHSt 25, 182, 183 f. mit Anm. Hrusch­ka NJW 1973, 1804 ff.[]
  22. BT-Drs. I/​3713 S.19[][]
  23. vgl. BGH, Beschluss vom 11.11.1987 – 2 StR 506/​87, BGHSt 35, 86, 88[]
  24. BGH, Urteil vom 29.03.1990 – 4 StR 681/​89, BGHR StGB vor § 1 Wahl­fest­stel­lung, Post­pen­denz 4[]
  25. vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 259 Rn. 30; SK/​Velten, StPO, 4. Aufl., § 261 Rn. 133; LK/​Walter, StGB, 12. Aufl., § 259 Rn. 90 f.[]
  26. BGH, Beschluss vom 28.01.2014 – 2 StR 495/​12, StV 2014, 580 ff.[]
  27. BGH, Beschluss vom 24.06.2014 – 1 ARs 14/​14, NStZ-RR 2014, 308 f.[]
  28. BGH, Beschluss vom 30.09.2014 – 3 ARs 13/​14, NStZ-RR 2015, 39 f.[]
  29. BGH, Beschluss vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, NStZ-RR 2015, 40 f.[]
  30. BGH, Beschluss vom 16.07.2014 – 5 ARs 39/​14, NStZ-RR 2014, 307 f.[]
  31. vgl. mit Erläu­te­rung der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Ver­fas­sungs­norm BVerfG, Beschluss vom 23.07.1968 – 2 BvL 15/​68, BVerfGE 25, 269, 288[]
  32. BVerfG, Beschluss vom 07.12 2011 – 2 BvR 2500/​09, 1857/​10, BVerfGE 130, 1, 43[]
  33. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08, 105, 491/​09, BVerfGE 126, 170, 194[]
  34. BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 197[]
  35. BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 198[]
  36. BVerfG, Beschluss vom 23.07.1968 – 2 BvL 15/​68, BVerfGE 25, 269, 286; Urteil vom 20.03.2002 – 2 BvR 794/​95, BVerfGE 105, 135, 153 f.[]
  37. Kud­lich in Kudlich/​Montiel/​Schuhr [Hrsg.], Gesetz­lich­keit und Straf­recht, 2012, S. 233, 239 ff. mwN[]
  38. Freund/​Rostalski JZ 2015, 164, 168[]
  39. Alwart GA 1992, 545, 565; Freund/​Rostalski JZ 2015, 164, 166[]
  40. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08, 105, 491/​09, BVerfGE 126, 170, 198[]
  41. End­ru­weit, Die Wahl­fest­stel­lung und die Pro­ble­ma­tik der Über­zeu­gungs­bil­dung, der Iden­ti­täts­be­stim­mung, der Urteils­syl­lo­gis­tik sowie der sozia­len und per­so­na­len Gleich­wer­tig­keit von Straf­ta­ten, 1973, S. 270; Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 35, 49; Köh­ler, Straf­recht. All­ge­mei­ner Teil, 1997, S. 96; Kot­so­glou ZStW 127 [2015], 334, 359; Lobe GS 104 [1934], S. 161, 166; H. May­er, Straf­recht. All­ge­mei­ner Teil, 1953, S. 417; Wag­ner ZJS 2014, 436, 441[]
  42. BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 394[]
  43. Mon­ten­bruck, Wahl­fest­stel­lung und Wert­ty­pus in Straf­recht und Straf­pro­zess­recht, 1976, S. 219[]
  44. BVerfG, Beschluss vom 23.07.1968 – 2 BvL 15/​68, BVerfGE 25, 269, 294[]
  45. Freund in Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 35, 36[]
  46. SK/​Velten, StPO § 261 Rn. 105[]
  47. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08, 105, 491/​09, BVerfGE 126, 170, 198[]
  48. Freund/​Rostalski JZ 2015, 164 ff.[]
  49. Stu­cken­berg ZIS 2014, 461, 463[]
  50. BVerfG, Beschluss vom 23.07.1968 – 2 BvL 15/​68, BVerfGE 25, 269, 286[]
  51. BVerfG, Beschluss vom 09.07.1997 – 2 BvR 1371/​96, BVerfGE 96, 245, 289[]
  52. BVerfG, Urteil vom 21.03.1961 – 2 BvR 27/​60, BVerfGE 12, 296, 302[]
  53. Satz­ger in Satzger/​Schluckebier/​Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 1 Rn. 81[]
  54. LK/​Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 136, 154 mwN[]
  55. Jahn JuS 2014, 753, 755[]
  56. vgl. für die Wahl­fest­stel­lung zwi­schen Woh­nungs­ein­bruchs­dieb­stahl oder Heh­le­rei BGH, Urteil vom 08.05.2008 – 3 StR 53/​08, NStZ 2008, 646[]
  57. vgl. Schuhr NStZ 2014, 437, 440[]
  58. vgl. Eser/​Hecker in Schönke/​Schröder, StGB, 29. Aufl., § 1 Rn. 50[]
  59. BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 – 2 BvR 794/​95, BVerfGE 105, 135, 153[][]
  60. vgl. den Rege­lungs­vor­schlag von Wol­ter GA 2013, 271, 282 ff.[]
  61. Fris­ter StV 2014, 584, 585[]
  62. nul­la poe­na sine lege[]
  63. Freund/​Rostalski JZ 2015, 164, 168; Wag­ner ZJS 2014, 436, 442[]
  64. Krö­pil JR 2015, 116, 121[]
  65. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010 – 2 BvR 2661/​06, BVerfGE 126, 286, 306[]
  66. Stu­cken­berg ZIS 2014, 461, 464 mwN[]
  67. Wischmey­er JZ 2015, 957, 964[]
  68. SK/​Velten, StPO, 4. Aufl., § 261 Rn. 137 f.[]
  69. Fris­ter StV 2014, 584, 586[]
  70. LK/​Vogel, StGB, 12. Aufl., § 246 Rn. 73[]
  71. BGBl. I S. 845[]
  72. Nest­ler in Her­zog, Geld­wä­sche­ge­setz, 2. Aufl., StGB § 261 Rn. 137[]
  73. BGH, Urteil vom 21.06.1995 – 2 StR 157/​95, NStZ 1995, 500; Beschluss vom 26.02.2003 – 5 StR 423/​02, BGHSt 47, 240, 245; Urteil vom 20.09.2000 – 5 StR 52/​00, NJW 2000, 3725[]
  74. BT-Drs. 13/​8651 S. 11[]
  75. BVerfG, Beschluss vom 03.11.1992 – 1 BvR 1243/​88, BVerfGE 87, 273, 280[]
  76. RG aaO, RGSt 68, 257, 259[]