Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei – zur ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung

Beim Bun­des­ge­richts­hof wider­spricht auch der 1. dem 2. Straf­se­nat 1. Auch der 1. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs sieht in der geset­zes­al­ter­na­ti­ven (ungleich­ar­ti­gen) Wahl­fest­stel­lung kei­nen Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG. eine Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßi­gen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge ist daher nach Ansicht des 1. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs zuläs­sig.

Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei – zur ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung

Die stän­di­ge Recht­spre­chung des 1. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs steht der beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung des 2. Straf­se­nats ent­ge­gen 2. Der Bun­des­ge­richts­hof hält an die­ser Recht­spre­chung fest: Bei der geset­zes­al­ter­na­ti­ven (ungleich­ar­ti­gen) Wahl­fest­stel­lung han­delt es sich um eine pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel, auf die Art. 103 Abs. 2 GG kei­ne Anwen­dung fin­det. Selbst wenn die­ser Regel ein mate­ri­ell­recht­li­cher Gehalt zukommt, liegt kein Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG vor. Dies ent­spricht im Ergeb­nis der Ansicht des Gesetz­ge­bers. Das ein­schrän­ken­de Merk­mal der "rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen" Gleich­wer­tig­keit der ver­schie­de­nen Straf­ta­ten stellt sicher, dass die Rechts­fol­gen­ent­schei­dung trotz Tat­sa­chen­al­ter­na­ti­vi­tät an einen aus­rei­chend ein­heit­li­chen Schuld­vor­wurf anknüp­fen kann.

Wahl­fest­stel­lung als pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel[↑]

Bei den Regeln zur geset­zes­al­ter­na­ti­ven (ungleich­ar­ti­gen) Wahl­fest­stel­lung han­delt es sich um Ver­fah­rens­re­geln, die nicht Art. 103 Abs. 2 GG unter­fal­len.

Eine Ver­ur­tei­lung wegen alter­na­tiv ver­wirk­lich­ter Straf­tat­be­stän­de auf wahl­deu­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs dann vor­zu­neh­men, wenn im Rah­men des ange­klag­ten Gesche­hens nach Aus­schöp­fung aller Beweis­mög­lich­kei­ten der Sach­ver­halt nicht in einer sol­chen Wei­se auf­ge­klärt wer­den kann, dass die Fest­stel­lung eines bestimm­ten Straf­tat­be­stan­des mög­lich ist, aber sicher fest­steht, dass der Ange­klag­te einen von meh­re­ren alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Tat­be­stän­den ver­wirk­licht hat, und ande­re Mög­lich­kei­ten sicher aus­ge­schlos­sen sind 3. Wei­te­re ein­schrän­ken­de Vor­aus­set­zung ist, dass die ver­schie­de­nen mög­li­chen Straf­ta­ten rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch gleich­wer­tig sind. Rechts­ethisch gleich­wer­tig sind die mög­li­chen Taten dann, wenn ihnen im all­ge­mei­nen Rechts­emp­fin­den eine glei­che oder doch ähn­li­che sitt­li­che Bewer­tung zuteil wird; psy­cho­lo­gi­sche Gleich­wer­tig­keit erfor­dert eine eini­ger­ma­ßen gleich­ge­ar­te­te see­li­sche Bezie­hung des Täters zu den meh­re­ren in Fra­ge ste­hen­den Ver­hal­tens­wei­sen 4. In allen ande­ren Fäl­len, in denen ein Sach­ver­halt nach Aus­schöp­fung aller Beweis­mög­lich­kei­ten nicht ein­deu­tig fest­ge­stellt wer­den kann, ist der Ange­klag­te nach dem Grund­satz "in dubio pro reo" ent­we­der frei­zu­spre­chen oder – sofern nicht trotz Tat­sa­chen­al­ter­na­ti­vi­tät der Schuld­spruch unzwei­fel­haft ist – zu sei­nen Guns­ten nach dem mil­de­ren Gesetz mit ein­deu­ti­gem Schuld­spruch zu ver­ur­tei­len (hier­zu im Ein­zel­nen umfas­send San­der, in: Löwe/​Rosenberg, StPO, 26. Aufl.2012, § 261 Rn. 125 ff. mwN). Hier­durch wird ins­ge­samt aus­ge­schlos­sen, dass zum Nach­teil des Ange­klag­ten ein Schuld­um­fang zugrun­de liegt, durch den der Ange­klag­te beschwert wird.

Struk­tu­rell han­delt es sich bei der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Wahl­fest­stel­lung damit um eine beson­de­re Ent­schei­dungs­re­gel bei Nicht­auf­klär­bar­keit des Sach­ver­halts. Die­se Ent­schei­dungs­re­gel bestimmt nicht dar­über, was straf­bar ist, son­dern legt ledig­lich fest, in wel­cher Wei­se das Gericht in einer bestimm­ten pro­zes­sua­len Situa­ti­on pro­zes­su­al zu reagie­ren hat. Das ein­schrän­ken­de Merk­mal der "rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Gleich­wer­tig­keit" ist hier­für nicht kon­sti­tu­tiv, son­dern legt die­ser Ent­schei­dungs­re­gel Schran­ken auf, damit für die Rechts­fol­gen­ent­schei­dung an einen ein­heit­li­chen Unrechts- und Schuld­kern ange­knüpft wer­den kann. Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Wahl­fest­stel­lung gehört des­halb dem Ver­fah­rens­recht an 5.

Weil es sich um eine pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel han­delt, die sich auf gesetz­lich fest­ge­leg­te Straf­tat­be­stän­de stützt, wird die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Wahl­fest­stel­lung nicht vom Anwen­dungs­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG erfasst 6.

Kein Ver­stoß gegen Aret. 103 ABs. 2 GG[↑]

Im Übri­gen liegt ein Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG auch des­halb nicht vor, weil die Straf­bar­keit in Fäl­len geset­zes­al­ter­na­ti­ver Wahl­fest­stel­lung durch den Gesetz­ge­ber bestimmt und für den Norm­un­ter­wor­fe­nen vor­her­seh­bar ist.

Art. 103 Abs. 2 GG dient dem rechts­staat­li­chen Schutz des Normadres­sa­ten. Jeder soll vor­her­se­hen kön­nen, wel­ches Ver­hal­ten mit einer Sank­ti­on bedroht ist. Zudem soll der Gesetz­ge­ber über die Erfül­lung des Tat­be­stan­des ent­schei­den und die­se Ent­schei­dung über die Sank­tio­nie­rung eines Ver­hal­tens nicht der voll­zie­hen­den oder der recht­spre­chen­den Gewalt über­las­sen wer­den 7. Der Gesetz­ge­ber und nicht der Rich­ter ist zur Ent­schei­dung über die Straf­bar­keit beru­fen. Der Gesetz­ge­ber hat zu ent­schei­den, ob und in wel­chem Umfang er ein bestimm­tes Rechts­gut, des­sen Schutz ihm wesent­lich und not­wen­dig erscheint, gera­de mit den Mit­teln des Straf­rechts ver­tei­di­gen will. Den Gerich­ten ist es ver­wehrt, sei­ne Ent­schei­dung zu kor­ri­gie­ren. Aus dem Erfor­der­nis gesetz­li­cher Bestimmt­heit folgt aner­kann­ter­ma­ßen ein Ver­bot ana­lo­ger oder gewohn­heits­recht­li­cher Straf­be­grün­dung. Dabei ist "Ana­lo­gie" nicht im enge­ren tech­ni­schen Sinn zu ver­ste­hen; aus­ge­schlos­sen ist viel­mehr jede Rechts­an­wen­dung, die – tat­be­stands­aus­wei­tend – über den Inhalt einer gesetz­li­chen Sank­ti­ons­norm hin­aus­geht, wobei der mög­li­che Wort­laut als äußers­te Gren­ze zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Inter­pre­ta­ti­on aus der Sicht des Normadres­sa­ten zu bestim­men ist 8.

Die­sen ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben wird die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Wahl­fest­stel­lung gerecht.

Die Straf­bar­keit des abge­ur­teil­ten Ver­hal­tens ist durch die Straf­nor­men des Straf­ge­setz­buchs vor­ge­ge­ben. Der Ange­klag­te wird bei der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Wahl­fest­stel­lung nicht etwa nach einer nicht exis­tie­ren­den, von der Recht­spre­chung "erfun­de­nen" Straf­norm ver­ur­teilt, son­dern aus einem vom Gesetz­ge­ber aus­drück­lich bestimm­ten Straf­tat­be­stand. Die Straf­bar­keit des Ver­hal­tens legt dabei allein der Gesetz­ge­ber fest, nicht der Rich­ter. Nur wenn dem Ange­klag­ten ein vom Gesetz­ge­ber aus­drück­lich als straf­bar ange­se­he­nes Ver­hal­ten nach­ge­wie­sen wer­den kann, darf er ver­ur­teilt wer­den. Die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Wahl­fest­stel­lung besagt ledig­lich, dass in Fäl­len siche­rer Straf­bar­keit, aber unsi­che­ren Tat­sa­chen­ver­laufs eine bestimm­te Form der Ent­schei­dung zu wäh­len ist, und zwar ein­schrän­kend nur dann, wenn die sicher anzu­neh­men­de Straf­bar­keit im Kern einen ver­gleich­ba­ren Schuld­vor­wurf begrün­det.

Für den Normadres­sa­ten ist in den Fäl­len der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Wahl­fest­stel­lung jeder­zeit vor­her­seh­bar, wel­ches Ver­hal­ten straf­bar ist und wel­ches nicht. Eine Aus­deh­nung der straf­be­wehr­ten Ver­hal­tens­an­for­de­run­gen geht mit der geset­zes­al­ter­na­ti­ven Wahl­fest­stel­lung nicht ein­her. In dem vom 02. Straf­se­nat zu ent­schei­den­den Fall konn­ten die Ange­klag­ten etwa unschwer erken­nen, dass sowohl der Dieb­stahl als auch die Heh­le­rei straf­bar sind, und ihr Ver­hal­ten ent­spre­chend ein­rich­ten.

Teleo­lo­gi­sche Argu­men­te[↑]

Die­se Auf­fas­sung ent­spricht im Ergeb­nis der Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers. Der Gesetz­ge­ber hat sich im Rah­men der Über­le­gun­gen zum 3. Straf­rechts­än­de­rungs­ge­setz aus­drück­lich die Fra­ge gestellt, ob er die geset­zes­al­ter­na­ti­ve Wahl­fest­stel­lung gesetz­lich regeln soll oder nicht. In den Geset­zes­ma­te­ria­li­en, die der Beschluss­fas­sung des Deut­schen Bun­des­ta­ges zugrun­de lagen 9, heißt es dazu 10:

Mit der Berei­ni­gung des Straf­ge­setz­bu­ches soll gleich­zei­tig zum Aus­druck kom­men, daß, soweit der Ent­wurf nicht ein­greift, Ände­run­gen des Straf­ge­setz­buchs durch die Gesetz­ge­bung der natio­nal­so­zia­lis­ti­schen Zeit und der Besat­zungs­mäch­te, die von den bis­he­ri­gen Straf­rechts­än­de­rungs­ge­set­zen nicht ange­tas­tet wur­den, vor­be­halt­lich einer eigent­li­chen Reform vom Gesetz­ge­ber aner­kannt wer­den. Das bedeu­tet nicht immer, daß Vor­schrif­ten, die durch die Besat­zungs­mäch­te auf­ge­ho­ben wur­den, natio­nal­so­zia­lis­ti­schen Cha­rak­ter tru­gen. Ins­be­son­de­re ent­hielt der auf­ge­ho­be­ne § 2 b (Wahl­wei­se Ver­ur­tei­lung) kein natio­nal­so­zia­lis­ti­sches Gedan­ken­gut. Wenn der Ent­wurf davon absieht, die Vor­schrift zu erneu­ern, so geschieht das aus fol­gen­den Erwä­gun­gen: In der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist erneut aner­kannt wor­den, daß wahl­wei­se Schuld­fest­stel­lun­gen nicht grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen sind. Die obers­ten Gerich­te haben sich daher im wesent­li­chen der Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts ange­schlos­sen, wie sie vor der Ein­fü­gung des § 2 b in der Ple­n­ar­ent­schei­dung vom 02.05.1934 11 ihren Nie­der­schlag gefun­den hat­te. Zum Teil ist der Bun­des­ge­richts­hof bereits dar­über hin­aus­ge­gan­gen. Unter die­sen Umstän­den wird die Fra­ge, wie die Gren­zen für die Zuläs­sig­keit von wahl­wei­sen Schuld­fest­stel­lun­gen zu zie­hen sind, auch in Zukunft der Recht­spre­chung und dem Schrift­tum über­las­sen wer­den kön­nen.

Damit hat der Gesetz­ge­ber zu erken­nen gege­ben, dass er die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Wahl­fest­stel­lung bil­ligt und kei­nen gesetz­ge­be­ri­schen Hand­lungs­be­darf sieht, also auch kei­nen mög­li­chen Ver­stoß gegen das Gesetz­lich­keits­prin­zip. Dass sich an die­ser Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers etwas geän­dert hät­te, ist nicht ersicht­lich.

Die "rechts­ethi­sche und psy­cho­lo­gi­sche" Gleich­wer­tig­keit[↑]

Das von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te ein­schrän­ken­de Merk­mal der "rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen" Gleich­wer­tig­keit der ver­schie­de­nen Straf­ta­ten stellt sicher, dass die Rechts­fol­gen­ent­schei­dung trotz Tat­sa­chen­al­ter­na­ti­vi­tät an einen aus­rei­chend ein­heit­li­chen Schuld­vor­wurf anknüp­fen kann.

Schon in der Grund­satz­ent­schei­dung der Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts 12 zur geset­zes­al­ter­na­ti­ven Wahl­fest­stel­lung bei Dieb­stahl und Heh­le­rei wur­de her­vor­ge­ho­ben, dass die "Sicher­heit der Urteils­fin­dung" und die "Gerech­tig­keit der Urteils­wir­kung" eine Ein­schrän­kung der Wahl­fest­stel­lung erfor­der­lich machen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat in spä­te­ren Ent­schei­dun­gen dar­auf abge­stellt, dass der Täter jeweils ent­we­der das­sel­be Rechts­gut oder doch, wie im Ver­hält­nis von Dieb­stahl oder Unter­schla­gung zur Heh­le­rei, in ihrem Wesen ähn­li­che Rechts­gü­ter ver­letzt haben muss und die in Fra­ge ste­hen­den meh­re­ren Ver­hal­tens­wei­sen die glei­che sitt­li­che Miss­bil­li­gung ver­die­nen müs­sen, weil die inne­re Bezie­hung des Täters zu ihnen im Wesent­li­chen gleich­ar­tig ist 13.

Die­se Ein­schrän­kun­gen stel­len sicher, dass der Rich­ter für sei­ne Rechts­fol­gen­ent­schei­dung an einen gleich­ar­ti­gen Unrechts- und Schuld­kern anknüp­fen kann. Erschwe­ren­de Umstän­de, die nur bei einer der alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Ver­hal­tens­wei­sen in Fra­ge kämen, dür­fen dem Ange­klag­ten nach dem Zwei­fels­satz ohne­hin nicht zuge­rech­net wer­den; es ist jeweils von der dem Ange­klag­ten güns­tigs­ten Mög­lich­keit aus­zu­ge­hen 14. Eine Ver­let­zung von Art. 103 Abs. 2 GG ist des­halb inso­weit nicht zu besor­gen.

Sofern der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs im vor­lie­gen­den Fall die kon­kre­ten Tat­bil­der als der­art ver­schie­den ansieht, dass eine rechts­feh­ler­freie Straf­zu­mes­sung man­gels Gleich­ar­tig­keit der alter­na­ti­ven Sach­ver­hal­te und man­gels der­sel­ben see­li­schen Bezie­hung zur Tat aus­schei­den soll, wird für den 1. Straf­se­nat nicht klar, ob inso­weit den Grund­sät­zen des Zwei­fels­sat­zes hin­rei­chend Rech­nung getra­gen wur­de oder der 2. Straf­se­nat sogar wei­ter­ge­hend den von der Recht­spre­chung defi­nier­ten Anwen­dungs­be­reich der Wahl­fest­stel­lung als nicht eröff­net ansieht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. 06. 2014 – 1 ARs 14/​14

  1. BGH, Anfra­ge­be­schluss vom 28.01.2014 – 2 StR 495/​12[]
  2. vgl. bereits BGH, Urtei­le vom 02.10.1951 – 1 StR 353/​51, BGHSt 1, 327, 328; und vom 12.01.1954 – 1 StR 631/​53, BGHSt 5, 280; zuletzt Beschluss vom 05.03.2013 – 1 StR 613/​12, NStZ 2014, 42[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 05.03.2013 – 1 StR 613/​12, NStZ 2014, 42[]
  4. vgl. grund­le­gend BGH, Gro­ßer Bun­des­ge­richts­hof für Straf­sa­chen, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 394; BGH, Urteil vom 11.11.1966 – 4 StR 387/​66, BGHSt 21, 152, 153[]
  5. so bereits aus­drück­lich die Grund­satz­ent­schei­dung der Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts, Beschluss vom 02.05.1934 – 1 D 1096/​33, RGSt 68, 257, 262[]
  6. vgl. San­der, aaO, § 261 Rn. 145 m. Fn. 1024; Stu­cken­berg, in: KMR-StPO, Lose­blatt, 68. EL, § 261 Rn. 106; Wol­ter, GA 2013, 271, 274 ff.[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.01.2014 – 2 BvR 299/​13, NJW 2014, 1431, 1432[]
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08, 105/​09 und 491/​09, BVerfGE 126, 170, 194 f. mwN[]
  9. vgl. Ple­nar­pro­to­kol­le vom 30.10.1952, S. 10869; vom 12.05.1953, S. 12992 ff.; vom 11.06.1953, S. 13310; und vom 03.07.1953, S. 14072 f.[]
  10. BT-Drs. I/​3713 S.19[]
  11. RGSt 68, 257[]
  12. RG, Beschluss vom 02.05.1934 – 1 D 1096/​33, RGSt 68, 257, 260[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1966 – 4 StR 387/​66, BGHSt 21, 152, 154[]
  14. vgl. San­der, aaO, § 261 Rn. 160 ff.[]