Dif­fe­ren­zen zwi­schen den BGH-Straf­se­na­ten – und die Nicht­ant­wort des Gro­ßen Senats

Mit der Zuläs­sig­keit einer Vor­le­gung an den Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen hat­te sich der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen jetzt in Rah­men einer Vor­la­ge des 4. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs, in der es um die Fra­ge der Tat­ein­heit beim BTM-Han­del ging, zu befas­sen – und die Sache an den 4. Straf­se­nat zurück­ge­ge­ben:

Dif­fe­ren­zen zwi­schen den BGH-Straf­se­na­ten – und die Nicht­ant­wort des Gro­ßen Senats

Der Aus­gangs­sach­ver­halt[↑]

In einem beim 4. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs anhän­gi­gen Ver­fah­ren hat das Land­ge­richt den Ange­klag­ten wegen uner­laub­ter Ein­fuhr von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge in Tat­ein­heit mit uner­laub­tem Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge in drei Fäl­len zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe ver­ur­teilt.

Nach den im ange­foch­te­nen Urteil getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen war der Ange­klag­te zunächst als Aus­lie­fe­rungs­ku­rier von Betäu­bungs­mit­teln für sei­nen Nef­fen B. sowie für eine wei­te­re Per­son tätig. Dabei lie­fer­te er an ver­schie­de­ne Abneh­mer Koka­in in Por­tio­nen ab 100 Gramm zum Preis von 44 € pro Gramm aus und wur­de dafür jeweils mit 100 € ent­lohnt. Lie­fe­rant die­ses Koka­ins war ein mit der Fami­lie B. ver­wand­ter Marok­ka­ner namens D. (im Fol­gen­den D. ) in R. . Die­se Mit­wir­kung des Ange­klag­ten an den Taten sei­nes Nef­fen ist nicht Gegen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens.

Nach­dem B. dem Ange­klag­ten die Geschäf­te über­ge­ben und ihm einen Rest­vor­rat von 600 Gramm Koka­in mit dem Bemer­ken über­las­sen hat­te, er habe 20.000 € für Koka­in bei D. hin­ter­legt, ereig­ne­ten sich die im Aus­gangs­ver­fah­ren abge­ur­teil­ten Taten. Der Ange­klag­te begab sich erst­mals am 21.05.2012 mit sei­nem Pkw zu D. nach R. , der Koka­in mit einem Wirk­stoff­ge­halt von min­des­tens 80 % Koka­in­hy­dro­chlo­rid in den Rad­kas­ten des Fahr­zeugs ein­bau­te, dem Ange­klag­ten, ohne dass die­ser hier­für sofort Geld zah­len muss­te, 1.500 € als Anzah­lung auf sei­nen (Gewinn) Anteil über­gab und wei­te­re 1.000 € nach dem Abver­kauf des Rausch­gifts in Aus­sicht stell­te. Der Ange­klag­te führ­te das Koka­in nach Deutsch­land ein und ver­kauf­te es in Teil­men­gen von 200, 300 bzw. 500 Gramm an ver­schie­de­ne, ihm aus sei­ner Tätig­keit als Aus­lie­fe­rungs­ku­rier bekann­te Per­so­nen zum Preis von 44 € pro Gramm wei­ter (Fall II.1 der Urteils­grün­de).

Nach vor­he­ri­ger Bestel­lung wei­te­rer 500 Gramm Koka­in bei D. fuhr der Ange­klag­te am 31.05.2012 erneut nach R. , wo er D. den Ver­kaufs­er­lös von 44.000 € aus der vor­an­ge­gan­ge­nen Lie­fe­rung über­gab und von ihm neben sei­nem Anteil die bestell­ten 500 Gramm Koka­in mit einem Wirk­stoff­ge­halt von min­des­tens 80 % Koka­in­hy­dro­chlo­rid erhielt. Nach sei­ner Rück­kehr nach Deutsch­land ver­kauf­te er auch die­ses Koka­in nach Por­tio­nie­rung in Teil­men­gen ab 100 Gramm an ver­schie­de­ne Abneh­mer wei­ter, erneut zum Preis von 44 € pro Gramm (Fall II.2 der Urteils­grün­de).

Am 8.06.2012 teil­te D. dem Ange­klag­ten in einem Tele­fo­nat mit, er ver­fü­ge wie­der über Koka­in. Dar­auf­hin begab sich der Ange­klag­te am 11.06.2012 mit sei­nem Pkw und den aus den letz­ten Ver­käu­fen stam­men­den 22.000 € wie­der nach R. . Die­ses Geld über­gab er D. und erhielt sei­nen Anteil sowie 1.088 Gramm Koka­in mit einem Min­dest­wirk­stoff­ge­halt von 86 % Koka­in­hy­dro­chlo­rid. Nach­dem der Ange­klag­te aus den Nie­der­lan­den kom­mend die Gren­ze nach Deutsch­land pas­siert hat­te, wur­de er einer Kon­trol­le unter­zo­gen, bei der das Koka­in auf­ge­fun­den und sicher­ge­stellt wur­de (Fall II.3 der Urteils­grün­de).

Die­se Ver­ur­tei­lung wird vom Ange­klag­ten mit der Revi­si­on umfas­send ange­foch­ten. Er rügt die Ver­let­zung mate­ri­el­len Rechts.

Der Gene­ral­bun­des­an­walt hat bean­tragt, das ange­foch­te­ne Urteil durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO wegen Tei­li­den­ti­tät der Aus­füh­rungs­hand­lun­gen im Schuld­spruch dahin zu ändern, dass der Ange­klag­te wegen Ein­fuhr von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge in Tat­ein­heit mit Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge schul­dig ist, das ange­foch­te­ne Urteil im gesam­ten Straf­aus­spruch auf­zu­he­ben, die Sache in die­sem Umfang zu neu­er Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an eine ande­re Straf­kam­mer des Land­ge­richts zurück­zu­ver­wei­sen und die wei­ter gehen­de Revi­si­on zu ver­wer­fen.

Der Vor­la­ge­be­schluss des 4. Straf­se­nats[↑]

Der 4. Straf­se­nat möch­te den Schuld­spruch des ange­foch­te­nen Urteils dahin ändern, dass der Ange­klag­te des uner­laub­ten Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge in Tat­ein­heit mit drei Fäl­len der uner­laub­ten Ein­fuhr von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge schul­dig ist. Er ist der Auf­fas­sung, die objek­ti­ven Aus­füh­rungs­hand­lun­gen des drei­ma­li­gen Betäu­bungs­mit­tel­han­dels über­schnit­ten sich jeweils in einem Teil­akt, da die Fahr­ten nach R. in allen drei Fäl­len sowohl dem Trans­port des Erlö­ses aus der vor­an­ge­gan­ge­nen Lie­fe­rung zum Lie­fe­ran­ten als auch der Abho­lung der neu­en Lie­fe­rung gedient hät­ten. Der tat­ein­heit­li­chen Ver­knüp­fung der drei Han­dels­ge­schäf­te ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass der Ange­klag­te durch die Ein­fuhr der Betäu­bungs­mit­tel in die Bun­des­re­pu­blik jeweils auch den Tat­be­stand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG erfüllt habe, der gegen­über dem Betäu­bungs­mit­tel­han­del in nicht gerin­ger Men­ge mit einem Straf­rah­men von einem bis zu 15 Jah­ren (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) eine um ein Jahr höhe­re Min­dest­stra­fe vor­se­he. Die­ser Umstand ände­re nichts an der annä­hern­den Wert­gleich­heit der bei­den Straf­tat­be­stän­de und kön­ne daher einer Ver­klam­me­rung der drei Ein­fuhr­ta­ten durch das Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln nicht ent­ge­gen­ste­hen. An der beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung sieht sich der Senat durch Recht­spre­chung des 3. Straf­se­nats gehin­dert. Die­ser hat mit Beschluss vom 15.02.2011 1 ent­schie­den, dass meh­re­re zu Tat­ein­heit zusam­men­ge­fass­te Bewer­tungs­ein­hei­ten des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge im Sin­ne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht die schwe­rer wie­gen­den Taten der uner­laub­ten Ein­fuhr von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge zu Tat­ein­heit ver­klam­mern kön­nen.

Auf Anfra­ge des 4. Straf­se­nats vom 31.07.2013 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG 2 hat der 3. Straf­se­nat 3 mit­ge­teilt, dass er an sei­ner der beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung des 4. Straf­se­nats ent­ge­gen­ste­hen­den Recht­spre­chung fest­hal­te. Der 2. Straf­se­nat hat mit­ge­teilt, dass die beab­sich­tig­te Ent­schei­dung des 4. Straf­se­nats der eige­nen Recht­spre­chung nicht ent­ge­gen­ste­he. Er nei­ge jedoch dazu, die Annah­me von Tat­ein­heit mit Blick auf die wei­te Aus­le­gung des Begriffs des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln durch die Recht­spre­chung nicht noch wei­ter auf die der Anfra­ge zu Grun­de lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on aus­zu­deh­nen.

Mit Beschluss vom 22.05.2014 hat der 4. Straf­se­nat dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen gemäß § 132 Abs. 2 GVG fol­gen­de Rechts­fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt:

"Ver­bin­det eine – infol­ge tat­ein­heit­li­cher Ver­knüp­fung meh­re­rer Bewer­tungs­ein­hei­ten – ein­heit­li­che Tat des uner­laub­ten Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge meh­re­re zu deren Ver­wirk­li­chung vor­ge­nom­me­ne Ein­fuh­ren von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge zu einer Tat der uner­laub­ten Ein­fuhr von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge?"

Der Gene­ral­bun­des­an­walt hat bean­tragt zu beschlie­ßen: "Eine – infol­ge tat­ein­heit­li­cher Ver­knüp­fung meh­re­rer Bewer­tungs­ein­hei­ten – ein­heit­li­che Tat des uner­laub­ten Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge kann meh­re­re zu deren Ver­wirk­li­chung vor­ge­nom­me­ne Ein­fuh­ren von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge nicht zu einer Tat der uner­laub­ten Ein­fuhr von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge ver­bin­den."

Die Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats für Straf­sa­chen[↑]

Die Sache wird an den vor­le­gen­den Senat zurück­ge­ge­ben, weil die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats nicht gege­ben sind.

Gemäß § 132 Abs. 2 GVG ist eine Sache dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen vor­zu­le­gen, wenn ein Straf­se­nat in einer Rechts­fra­ge von einem ande­ren Straf­se­nat abwei­chen will und die Beant­wor­tung die­ser Rechts­fra­ge sowohl für die abwei­chen­de Vor­ent­schei­dung als auch für die beab­sich­tig­te Ent­schei­dung ergeb­nis­re­le­vant und des­halb erheb­lich ist 4.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Gro­ße Senat zwar zur eigen­stän­di­gen Prü­fung der Zuläs­sig­keit der Vor­le­gung beru­fen. Er legt jedoch regel­mä­ßig die recht­li­che Wer­tung des Sach­ver­halts durch den vor­le­gen­den Senat zu Grun­de, wenn die­se nicht unver­tret­bar ist 5. Dabei ist die Prü­fung am Maß­stab der Ver­tret­bar­keit nicht nur auf die recht­li­che Bewer­tung durch den vor­le­gen­den Senat beschränkt, son­dern, soweit erfor­der­lich, auch auf des­sen Wür­di­gung des dem Aus­gangs­ver­fah­ren zu Grun­de lie­gen­den Sach­ver­halts ein­schließ­lich der Beweis­wür­di­gung zu erstre­cken 6. Dabei ist bis­lang offen geblie­ben, ob und gege­be­nen­falls in wel­chem Umfang der Gro­ße Senat an die Bewer­tung des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts im Vor­le­gungs­be­schluss gebun­den ist. Die­se Fra­ge bedarf auch aus Anlass des vor­lie­gen­den Fal­les kei­ner abschlie­ßen­den Klä­rung. Denn jeden­falls kommt eine Ent­schei­dung über die Vor­le­gungs­fra­ge dann nicht in Betracht, wenn der Vor­la­ge­be­schluss eine Aus­ein­an­der­set­zung mit einem sich auf­drän­gen­den ande­ren Sach­ver­halts­ver­ständ­nis nicht erken­nen lässt, des­sen Berück­sich­ti­gung die ange­nom­me­ne Diver­genz besei­tigt 7.

So liegt der Fall hier.

Die Beja­hung der Vor­le­gungs­vor­aus­set­zun­gen durch den 4. Straf­se­nat beruht ersicht­lich auf einer Aus­le­gung der im ange­foch­te­nen Urteil getrof­fe­nen (teil­wei­se etwas unkla­ren) Sach­ver­halts­fest­stel­lun­gen dahin, der Ange­klag­te sei in der Posi­ti­on eines Zwi­schen­händ­lers tätig gewe­sen. Er habe bei sei­nem Lie­fe­ran­ten in den Nie­der­lan­den jeweils eine bestimm­te Men­ge an Betäu­bungs­mit­teln bestellt, die­se auf Kre­dit aus­ge­hän­digt bekom­men, nach deren Ein­fuhr und Wei­ter­ver­kauf aus sei­nem Erlös den zu ent­rich­ten­den Kauf­preis an den Lie­fe­ran­ten bei Ent­ge­gen­nah­me der nächs­ten Lie­fe­rung über­ge­ben und die "Span­ne" aus dem Wei­ter­ver­kauf als Gewinn für sich behal­ten. Nach die­ser Sach­ver­halts­aus­le­gung wäre die im Vor­le­gungs­be­schluss auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge ent­schei­dungs­er­heb­lich im Sin­ne des § 132 Abs. 2 GVG.

Aller­dings legen die vom Land­ge­richt im Aus­gangs­ver­fah­ren getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nahe, der Ange­klag­te sei nicht als (selb­stän­di­ger) Zwi­schen­händ­ler auf­ge­tre­ten, son­dern habe, im Lager des D. ste­hend, ge- mein­schaft­lich mit die­sem Betäu­bungs­mit­tel in arbeits­tei­li­gem Zusam­men­wir­ken an ver­schie­de­ne Abneh­mer gewinn­brin­gend wei­ter­ver­kauft. Die Annah­me einer mit­tä­ter­schaft­li­chen Teil­nah­me des Ange­klag­ten an den Taten des D. drängt sich des­halb auf, weil der Ange­klag­te das Rausch­gift, ohne einen Kauf­preis zah­len zu müs­sen, sogar zuzüg­lich 1.500 € als Anzah­lung auf sei­nen Anteil erhielt und den dann von ihm erziel­ten Kauf­preis voll­stän­dig an D. ablie­fer­te. Dies spricht gegen die Annah­me eines selb­stän­dig täti­gen Zwi­schen­händ­lers und für eine Ein­bin­dung auf Sei­ten des D. . Dem­ge­mäß hat die Straf­kam­mer in dem Urteil vom 15.01.2013 aus­drück­lich erör­tert, dass der Ange­klag­te in allen Fäl­len als Täter zu bestra­fen sei, da er alle Tat­be­stands­merk­ma­le eigen­hän­dig ver­wirk­licht und die allei­ni­ge Täter­schaft sowohl bezüg­lich der Ein­fuhr­fahrt als auch hin­sicht­lich des Abver­kaufs gehabt habe, wor­an auch der Umstand, dass er in vor­be­stehen­de Han­dels- und Preis­struk­tu­ren ein­ge­stie­gen sei und sein Anteil am Gewinn von vorn­her­ein fest­ge­stan­den sei, nichts ände­re.

Die­se Prü­fung, ob der Ange­klag­te Täter oder nur Gehil­fe war, belegt, dass der Tatrich­ter selbst die­sen nicht als selb­stän­di­gen Zwi­schen­händ­ler ange­se­hen hat, bei dem die Annah­me blo­ßer Bei­hil­fe fern­lie­gend gewe­sen wäre.

Bei Annah­me des zuletzt dar­ge­leg­ten Tat­ab­laufs wäre von drei selb­stän­di­gen Taten des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln ohne Über­schnei­dung in einem Teil­be­reich der Aus­füh­rungs­hand­lun­gen aus­zu­ge­hen. Zwar unter­fal­len auch dem eigent­li­chen Betäu­bungs­mit­tel­um­satz nach­fol­gen­de Zah­lungs­vor­gän­ge dem weit aus­zu­le­gen­den Begriff des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln 8. Im Fall des Trans­ports von Dro­gen­gel­dern, wie im vor­lie­gen­den Fall, setzt dies jedoch vor­aus, dass das zu Grun­de lie­gen­de Rausch­gift­ge­schäft noch nicht been­det 9, der Geld­fluss noch nicht "zur Ruhe gekom­men" ist 10. Da die Straf­kam­mer zu einem orga­ni­sier­ten Absatz- und Finanz­sys­tem kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat 11, wäre im vor­lie­gen­den Fall die Tat des Han­del­trei­bens jeweils mit dem Ver­kauf der letz­ten Teil­men­ge aus der jewei­li­gen Ein­fuhr­fahrt und der Ent­ge­gen­nah­me des Kauf­gel­des durch den Ange­klag­ten been­det. Die Über­brin­gung des Erlö­ses vom Ange­klag­ten an D. und die Aus­zah­lung des Anteils an den Ange­klag­ten wären dann ledig­lich als Aus­gleich inner­halb der Gemein­schaft der Mit­tä­ter im Sin­ne einer Beu­te­tei­lung zu bewer­ten; der Zeit­punkt der Been­di­gung der jewei­li­gen Tat wür­de dadurch nicht hin­aus­ge­scho­ben 12. Danach lägen drei selb­stän­di­ge Taten des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln vor, deren Aus­füh­rungs­hand­lun­gen sich nicht über­schnei­den. Die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge zur mög­li­chen Ver­klam­me­rung meh­re­rer Taten der Ein­fuhr von Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge durch eine ein­heit­li­che Tat des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge ist auf der Grund­la­ge die­ses Ver­ständ­nis­ses der tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Die Sache ist daher an den vor­le­gen­den Senat zurück­zu­ge­ben.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. März 2015 – GSSt 1/​14

  1. BGH, Beschluss vom 15.02.2011 – 3 StR 3/​11[]
  2. BGH NStZ-RR 2014, 144[]
  3. BGH, Beschluss vom 06.02.2014 – 3 ARs 7/​13, NStZ-RR 2014, 146[]
  4. BGH, Beschluss vom 06.10.1961 – 2 StR 289/​61, BGHSt 16, 271, 278; Urteil vom 22.04.1997 – 1 StR 701/​96, BGHSt 43, 53, 58; SSW-StPO/Quen­tin, § 132 GVG Rn. 2[]
  5. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 13.05.1996 – GSSt 1/​96, BGHSt 42, 139, 144; KK-StPO/Han­nich, 7. Aufl., § 132 GVG Rn. 4[]
  6. vgl. nur BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 392; BGH, Beschluss vom 05.11.1991 – 4 StR 350/​91, BGHSt 38, 106, 108 f.[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 11.07.1990 – – VIII ARZ 1/​90, NJW 1990, 3142[]
  8. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urtei­le vom 04.11.1982 – 4 StR 451/​82, BGHSt 31, 145; und vom 07.02.2008 – 5 StR 242/​07, NStZ 2008, 465[]
  9. BGH, Beschluss vom 05.11.1991 – 1 StR 361/​91, NStZ 1992, 495[]
  10. BGH, Urteil vom 17.07.1997 – 1 StR 791/​96, BGHSt 43, 158[]
  11. zur Fra­ge der Been­di­gung in sol­chen Fäl­len vgl. nur BGH, Urteil vom 17.07.1997 aaO[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 27.03.2012 – 2 StR 31/​12, NStZ 2012, 383[]

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