Dro­gen als Schmerz­mit­tel

Der uner­laub­te Umgang mit Betäu­bungs­mit­teln zum Zweck der Eigen­be­hand­lung eines Schmerz­pa­ti­en­ten kann nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs regel­mä­ßig nicht durch § 34 StGB gerecht­fer­tigt sein.

Dro­gen als Schmerz­mit­tel

Die Dro­gen­kon­su­men­tin kann sich zwar auf­grund des Schmerz­ver­laufs ihrer Grund­er­kran­kung (hier: Sar­koi­do­se) einer gegen­wär­ti­gen Gefahr für ihre Gesund­heit aus­ge­setzt sehen. Die­se Gefahr konn­te aber anders als durch den uner­laub­ten Erwerb von Hero­in und Koka­in abge­wen­det wer­den.

Eine Gefahr im Sin­ne von § 34 StGB (eben­so wie von § 35 StGB) ist ein Zustand, in dem auf­grund tat­säch­li­cher Umstän­de die Wahr­schein­lich­keit eines schä­di­gen­den Ereig­nis­ses besteht 1. Ein sol­cher Zustand war hier für die Gesund­heit der Dro­gen­kon­su­men­tin gege­ben. Das Land­ge­richt hat zuguns­ten der Dro­gen­kon­su­men­tin ange­nom­men, dass die Beschaf­fung der Dro­gen aus­schließ­lich zum Eigen­kon­sum bestimmt war und dem Zweck die­nen soll­te, die mit der Sar­koi­do­se ver­bun­de­nen star­ken Schmer­zen zu lin­dern. Dar­aus lässt sich das Sich­ver­schaf­fen der Dro­gen in einem Zeit­raum able­sen, in dem die Dro­gen­kon­su­men­tin einen aku­ten Schub ihrer Erkran­kung mit ent­spre­chen­den Schmer­zen erlitt.

Damit war die Gefahr für das Erhal­tungs­gut der Gesund­heit auch gegen­wär­tig. Denn dies ist stets dann der Fall, wenn bei natür­li­cher Wei­ter­ent­wick­lung der Din­ge der Ein­tritt eines Scha­dens sicher oder doch höchst­wahr­schein­lich ist, falls nicht als­bald Abwehr­maß­nah­men getrof­fen wer­den 2.

Die gegen­wär­ti­ge Gefahr für die Gesund­heit der Dro­gen­kon­su­men­tin hät­te jedoch auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen anders als durch das uner­laub­te Sich­ver­schaf­fen des Hero­ins und des Koka­ins abge­wen­det wer­den kön­nen.

Ob die Gefahr für das bedroh­te Rechts­gut anders als durch die Vor­nah­me der straf­tat­be­stands­mä­ßi­gen Hand­lung abge­wen­det wer­den kann, bestimmt sich anhand der Erfor­der­lich­keit der Not­stands­hand­lung. Not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für deren Recht­fer­ti­gung über § 34 StGB ist, dass die­se unter den kon­kre­ten Umstän­den des Ein­zel­fal­les zum Schutz des Erhal­tungs­guts geeig­net ist und sich bei meh­re­ren zur Gefahr­ab­wen­dung geeig­ne­ten Hand­lungs­mög­lich­kei­ten die gewähl­te als das in Bezug auf das Ein­griffs­gut, mit­hin die durch die ver­wirk­lich­te Straf­norm geschütz­ten Rechts­gü­ter und Inter­es­sen, rela­tiv mil­des­te Mit­tel erweist 3. Im Hin­blick auf das Gebot des rela­tiv mil­des­ten Mit­tels zur Gefah­ren­ab­wehr bestehen Kon­stel­la­tio­nen, in denen straf­tat­be­stands­mä­ßi­ges Ver­hal­ten zum Zweck der Bewah­rung des Erhal­tungs­guts nicht durch § 34 StGB gerecht­fer­tigt ist.

So ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs aner­kannt, dass die Erfor­der­lich­keit der Not­stands­hand­lung ent­fällt, wenn zur Gefahr­ab­wehr staat­li­che bzw. "obrig­keit­li­che" Hil­fe recht­zei­tig in Anspruch genom­men wer­den kann 4.

Eben­so schei­det eine Recht­fer­ti­gung durch § 34 StGB regel­mä­ßig aus, wenn die Lösung der von die­ser Vor­schrift vor­aus­ge­setz­ten Kon­flikt­la­ge zwi­schen dem Erhal­tungs­gut und dem Ein­griffs­gut einem beson­de­ren Ver­fah­ren oder einer bestimm­ten Insti­tu­ti­on vor­be­hal­ten ist 5. Die­sem Gedan­ken fol­gend ist in der jün­ge­ren Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te bezüg­lich des Aus­schlus­ses einer Recht­fer­ti­gung des uner­laub­ten Umgangs mit Can­na­bis durch § 34 StGB zutref­fend auf die Mög­lich­keit einer Geneh­mi­gung des Ein­sat­zes von Can­na­bis zum Zweck der schmerz­lin­dern­den Eigen­be­hand­lung gemäß § 3 Abs. 2 BtMG abge­stellt wor­den 6.

Die Vor­schrif­ten des Betäu­bungs­mit­tel­ge­set­zes legen grund­sätz­lich fest, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen zu medi­zi­ni­schen Zwe­cken ein Umgang mit an sich uner­laub­ten Betäu­bungs­mit­teln erfol­gen kann 7. Die Lösung des Kon­flikts zwi­schen der bedroh­ten Gesund­heit eines Schmerz­pa­ti­en­ten und den hin­ter den betäu­bungs­mit­tel­recht­li­chen Vor­schrif­ten ste­hen­den Gütern und Inter­es­sen kann zumin­dest im Grund­satz ledig­lich inner­halb des Rechts­re­gimes des Betäu­bungs­mit­tel­rechts gefun­den wer­den. Das Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren gemäß § 3 Abs. 2 BtMG dient dazu, im Ein­zel­fall unter Abwä­gung der Gefah­ren des Betäu­bungs­mit­tel­ein­sat­zes einer­seits und dem mög­li­chen Nut­zen ande­rer­seits zu ent­schei­den, ob eine Erlaub­nis für den Umgang mit einem Betäu­bungs­mit­tel erteilt wer­den kann 8 oder bei Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null sogar muss 9. Der Nut­zen kann dabei bei schwe­ren Erkran­kun­gen auch bereits in einer Ver­bes­se­rung des sub­jek­ti­ven Befin­dens lie­gen 10.

Bezüg­lich der Eigen­be­hand­lung eines Schmerz­pa­ti­en­ten mit selbst ange­bau­tem Can­na­bis hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen (Lin­de­rung der Beschwer­den des Betrof­fe­nen; Feh­len eines gleich wirk­sa­men und für ihn erschwing­li­chen Medi­ka­ments) das für die Geneh­mi­gung zustän­di­ge Bun­des­in­sti­tut für Arz­nei­mit­tel und Medi­zin­pro­duk­te sogar ver­pflich­tet, dem Klä­ger des Aus­gangs­ver­fah­rens eine sol­che gemäß § 3 Abs. 2 BtMG zu ertei­len 11.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Maß­stä­be war das uner­laub­te Ver­schaf­fen von Hero­in und Koka­in durch die Dro­gen­kon­su­men­tin nicht erfor­der­lich, um ihre mit dem Krank­heits­schub ein­her­ge­hen­den Schmer­zen zu lin­dern und ihre Arbeits­fä­hig­keit zu erhal­ten.

Zwar war vor­lie­gend die von der Dro­gen­kon­su­men­tin gewähl­te Dosie­rung medi­zi­nisch nach­voll­zieh­bar und die Ein­nah­me des Hero­ins wir­kungs­voll, das dazu erfor­der­li­che Ver­schaf­fen war mit­hin zur Abwen­dung der Gefahr geeig­net.

Die­se war aber anders, ohne Ver­stoß gegen das Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz, abwend­bar. Dazu kam ange­sichts des bereits seit dem Jahr 2013 erfolg­ten regel­mä­ßi­gen Kon­sums von Hero­in aus Angst vor krank­heits­be­ding­ten Schmer­zen ent­we­der eine Behand­lung mit für die Dro­gen­kon­su­men­tin auf­grund Ver­schrei­bung zugäng­li­cher und für sie wirt­schaft­lich erreich­ba­rer, aus­rei­chend wirk­sa­mer Schmerz­mit­tel oder – im Fall feh­len­den Zugangs zu sol­chen Medi­ka­men­ten – die Ein­lei­tung eines Geneh­mi­gungs­ver­fah­rens gemäß § 3 Abs. 2 BtMG in Fra­ge.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te die Dro­gen­kon­su­men­tin im Sep­tem­ber 2013 einen mas­si­ven Schub ihrer Erkran­kung erlit­ten und war auf­grund der Schmer­zen nicht mehr in der Lage gewe­sen, das Bett zu ver­las­sen. Die ihr vom Arzt ver­ord­ne­ten Medi­ka­men­te hät­ten nicht gehol­fen bzw. habe sie ein mor­ph­in­hal­ti­ges Medi­ka­ment nicht ein­neh­men wol­len. Bei wei­te­rer Zunah­me der Schmer­zen habe sie dann ange­fan­gen, Dro­gen zu kon­su­mie­ren. Auf­grund des Kon­sums sei sie in der Lage gewe­sen, ihrer Arbeit nach­zu­ge­hen und sich um ihre Kin­der zu küm­mern. Bis zur Bege­hung der gegen­ständ­li­chen Tat im Dezem­ber 2014 war damit mehr als ein Jahr ver­gan­gen, in dem kei­ne lega­len Mög­lich­kei­ten einer effek­ti­ven Schmerz­be­hand­lung sei­tens der Dro­gen­kon­su­men­tin ergrif­fen wor­den sind. Viel­mehr ergibt sich aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang des Urteils, dass die Dro­gen­kon­su­men­tin sogleich auf uner­laub­te Betäu­bungs­mit­tel zuge­grif­fen hat, ohne einen Ver­such zu unter­neh­men, mit dem sie behan­deln­den Arzt eine ande­re Schmerz­me­di­ka­ti­on umzu­set­zen. Auch eine Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung gemäß § 3 Abs. 2 BtMG ist nicht nach­ge­sucht wor­den 12.

Eine sol­che kommt aber – wie dar­ge­legt – grund­sätz­lich zur Sicher­stel­lung einer not­wen­di­gen medi­zi­ni­schen Ver­sor­gung eines ein­zel­nen Pati­en­ten in Betracht. Das gilt nicht allein für Can­na­bis­pro­duk­te, son­dern auch für Hero­in­pro­duk­te, die zu the­ra­peu­ti­schen Zwe­cken ein­ge­setzt wer­den sol­len 13. Bei der Ent­schei­dung über die Ertei­lung einer Geneh­mi­gung muss die zustän­di­ge Behör­de die Wir­kun­gen des Grund­rechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und die Gewähr­leis­tung der Men­schen­wür­de (Art. 1 Abs. 1 GG) berück­sich­ti­gen 14. Der Schutz­be­reich des Grund­rechts ist auch dann betrof­fen, wenn der Staat Maß­nah­men ergreift, die ver­hin­dern, dass eine Krank­heit geheilt oder wenigs­tens gelin­dert wer­den kann, und wenn dadurch kör­per­li­che Lei­den ohne Not fort­ge­setzt oder auf­recht­erhal­ten wer­den 15. Die in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ent­wi­ckel­ten Kri­te­ri­en für die Ent­schei­dung über einen Antrag auf Geneh­mi­gung für den Umgang mit Can­na­bis für eine Ein­zel­per­son zu the­ra­peu­ti­schen Zwe­cken wären auch für die Ver­be­schei­dung eines Antrags auf Umgang mit ande­ren Betäu­bungs­mit­teln maß­geb­lich 16. Mit dem für die Sub­sti­tu­ti­ons­be­hand­lung unter nähe­ren Vor­aus­set­zun­gen zuge­las­se­nen Dia­mor­phin steht ein mit Dia­ce­tyl­mor­phin (Hero­in) sub­stanz­glei­ches Pro­dukt 17 mit glei­chen Wir­kun­gen zur Ver­fü­gung.

Ob die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung einer Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung nach Maß­ga­be der dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts in Bezug auf die Dro­gen­kon­su­men­tin vor­lie­gen oder dem zwin­gen­de Ver­sa­gungs­grün­de aus § 5 Abs. 1 BtMG ent­ge­gen­ste­hen 18, wäre gera­de im Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren zu prü­fen gewe­sen. Zu wel­chem Ergeb­nis die­ses Ver­fah­ren geführt hät­te, ist für den Aus­schluss einer Recht­fer­ti­gung über § 34 StGB in Bezug auf den hier ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Beschaf­fungs­vor­gang bei einem bereits seit einem län­ge­ren Zeit­raum bestehen­den krank­heits­be­ding­ten Schmerz­zu­stand nicht von Bedeu­tung. Denn das Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz nimmt eine abschlie­ßen­de Bewer­tung für den zuläs­si­gen Umgang mit Betäu­bungs­mit­teln vor, die den Zugriff auf § 34 StGB im Grund­satz aus­schließt, auch wenn ein ansons­ten uner­laub­ter Umgang mit erfass­ten Stof­fen zu the­ra­peu­ti­schen Zwe­cken erfolgt. Im Hin­blick auf die Mög­lich­keit der Ertei­lung einer Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung han­delt es sich vor­lie­gend auch nicht um eine "aty­pi­sche" Kon­stel­la­ti­on, die im Rege­lungs­kom­plex des Betäu­bungs­mit­tel­ge­set­zes kei­ne Berück­sich­ti­gung gefun­den hät­te 19. Die Dro­gen­kon­su­men­tin hat die Mög­lich­keit eines nach den Vor­ga­ben des Betäu­bungs­mit­tel­straf­rechts aus­nahms­wei­se erlaub­ten Umgangs mit ansons­ten nicht ver­kehrs­fä­hi­gen Betäu­bungs­mit­teln gar nicht in Betracht gezo­gen, son­dern hat seit 2013 von vorn­her­ein auf Hero­in, des­sen kon­kre­te Wirk­stoff­kon­zen­tra­ti­on und Zusam­men­set­zung sie nicht kon­trol­lie­ren konn­te 20, als Mit­tel der Schmerz­be­kämp­fung gesetzt.

Die­se Fest­stel­lun­gen bele­gen damit die ander­wei­ti­ge Abwend­bar­keit der Gefahr für die Dro­gen­kon­su­men­tin. Wei­ter­ge­hen­der Fest­stel­lun­gen – wie sie gele­gent­lich in der Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te zur revi­si­ons­ge­richt­li­chen Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen des § 34 StGB bei uner­laub­tem Umgang mit Betäu­bungs­mit­teln zu the­ra­peu­ti­schen Zwe­cken ver­langt wer­den 21 – bedurf­te es daher nicht.

Eine Ent­schul­di­gung gemäß § 35 StGB schei­det eben­falls wegen der aus den vor­ge­nann­ten Grün­den gege­be­nen ander­wei­ti­gen Abwend­bar­keit der Gefahr für die Gesund­heit der Dro­gen­kon­su­men­tin aus 22.

Anhalts­punk­te für einen auf die hin­sicht­lich § 34 oder § 35 StGB maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Umstän­de bezo­ge­nen Irr­tum der Dro­gen­kon­su­men­tin ent­hal­ten die Fest­stel­lun­gen eben­so wenig wie für einen auf die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Not­stands­re­ge­lun­gen gerich­te­ten Irr­tum.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 28. Juni 2016 – – 1 StR 613/​15

  1. BGH, Urteil vom 25.03.2003 – 1 StR 483/​02, BGHSt 48, 255, 258 [bzgl. § 35 StGB]; sie­he auch bereits BGH, Beschluss vom 15.02.1963 – 4 StR 404/​62, BGHSt 18, 271, 272 [bzgl. der "Gemein­ge­fahr" in § 315 Abs. 3 StGB aF]; in der Sache eben­so Fischer, StGB, 63. Aufl., § 34 Rn. 4; Erb in Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB, 2. Aufl., § 34 Rn. 60 jeweils mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 30.06.1988 – 1 StR 165/​88, NJW 1989, 176; Fischer aaO § 34 Rn. 7; Per­ron in Schönke/​Schröder, StGB, 29. Aufl., § 34 Rn. 17 jeweils mwN[]
  3. vgl. bereits BGH, Urteil vom 25.03.1952 – 1 StR 172/​51, BGHSt 2, 242, 245 f. [zu § 54 StGB aF]; Fischer aaO § 34 Rn. 9; Erb in Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB, aaO, § 34 Rn. 87; Per­ron in Schönke/​Schröder aaO § 34 Rn. 18 jeweils mwN; sie­he auch Rinio, Betrifft JUSTIZ 2009, 83[]
  4. BGH, Urteil vom 03.02.1993 – 3 StR 356/​92, BGHSt 39, 133, 137; Fischer aaO § 34 Rn. 9a; vgl. auch Erb in Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB aaO § 34 Rn. 94[]
  5. Per­ron in Schönke/​Schröder aaO § 34 Rn. 41; sie­he auch Erb in Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB aaO § 34 Rn.192 sowie Ger­hold HRRS 2011, 477, 478[]
  6. OLG Braun­schweig, Beschluss vom 16.05.2013 – 1 Ss 20/​13, StV 2013, 708 f.; zur Mög­lich­keit einer sol­chen Geneh­mi­gung BVerwG, Urtei­le vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerw­GE 123, 352, 354 ff.; und vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 12 ff.[]
  7. Erb in Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB aaO § 34 Rn.192[]
  8. vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerw­GE 123, 352, 360[]
  9. BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 37[]
  10. BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerw­GE 123, 352, 360; sie­he auch BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 14[]
  11. BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14[]
  12. vgl. inso­weit BVerfG, Beschluss vom 20.01.2000 – 2 BvR 2382/​99 u.a., NJW 2000, 3126, 3127[]
  13. vgl. Patzak in Körner/​Patzak/​Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 3 Rn. 58[]
  14. BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerw­GE 123, 352, 355 f. mwN[]
  15. BVerwG aaO mwN[]
  16. vgl. Patzak aaO § 3 Rn. 58[]
  17. sie­he Patzak aaO Stof­fe Rn.194[]
  18. dazu aus­führ­lich BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 26 ff.[]
  19. vgl. zu die­sem Aspekt Erb in Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB aaO § 34 Rn.192[]
  20. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 31[]
  21. etwa KG, Urteil vom 25.05.2007 – 1 Ss 36/​07, NJW 2007, 2425; OLG Braun­schweig, Beschluss vom 16.05.2013 – 1 Ss 20/​13, StV 2013, 708 f.[]
  22. zur Iden­ti­tät des Maß­stabs in § 34 und § 35 StGB sie­he Per­ron in Schönke/​Schröder aaO § 35 Rn. 13 mwN[]