Drogen als Schmerzmittel

Der uner­laub­te Umgang mit Betäubungsmitteln zum Zweck der Eigenbehandlung eines Schmerzpatienten kann nach Ansicht des Bundesgerichtshofs regel­mä­ßig nicht durch § 34 StGB gerecht­fer­tigt sein.

Drogen als Schmerzmittel

Die Drogenkonsumentin kann sich zwar auf­grund des Schmerzverlaufs ihrer Grunderkrankung (hier: Sarkoidose) einer gegen­wär­ti­gen Gefahr für ihre Gesundheit aus­ge­setzt sehen. Diese Gefahr konn­te aber anders als durch den uner­laub­ten Erwerb von Heroin und Kokain abge­wen­det wer­den.

Eine Gefahr im Sinne von § 34 StGB (eben­so wie von § 35 StGB) ist ein Zustand, in dem auf­grund tat­säch­li­cher Umstände die Wahrscheinlichkeit eines schä­di­gen­den Ereignisses besteht 1. Ein sol­cher Zustand war hier für die Gesundheit der Drogenkonsumentin gege­ben. Das Landgericht hat zuguns­ten der Drogenkonsumentin ange­nom­men, dass die Beschaffung der Drogen aus­schließ­lich zum Eigenkonsum bestimmt war und dem Zweck die­nen soll­te, die mit der Sarkoidose ver­bun­de­nen star­ken Schmerzen zu lin­dern. Daraus lässt sich das Sichverschaffen der Drogen in einem Zeitraum able­sen, in dem die Drogenkonsumentin einen aku­ten Schub ihrer Erkrankung mit ent­spre­chen­den Schmerzen erlitt.

Damit war die Gefahr für das Erhaltungsgut der Gesundheit auch gegen­wär­tig. Denn dies ist stets dann der Fall, wenn bei natür­li­cher Weiterentwicklung der Dinge der Eintritt eines Schadens sicher oder doch höchst­wahr­schein­lich ist, falls nicht als­bald Abwehrmaßnahmen getrof­fen wer­den 2.

Die gegen­wär­ti­ge Gefahr für die Gesundheit der Drogenkonsumentin hät­te jedoch auf der Grundlage der getrof­fe­nen Feststellungen anders als durch das uner­laub­te Sichverschaffen des Heroins und des Kokains abge­wen­det wer­den kön­nen.

Ob die Gefahr für das bedroh­te Rechtsgut anders als durch die Vornahme der straf­tat­be­stands­mä­ßi­gen Handlung abge­wen­det wer­den kann, bestimmt sich anhand der Erforderlichkeit der Notstandshandlung. Notwendige Voraussetzung für deren Rechtfertigung über § 34 StGB ist, dass die­se unter den kon­kre­ten Umständen des Einzelfalles zum Schutz des Erhaltungsguts geeig­net ist und sich bei meh­re­ren zur Gefahrabwendung geeig­ne­ten Handlungsmöglichkeiten die gewähl­te als das in Bezug auf das Eingriffsgut, mit­hin die durch die ver­wirk­lich­te Strafnorm geschütz­ten Rechtsgüter und Interessen, rela­tiv mil­des­te Mittel erweist 3. Im Hinblick auf das Gebot des rela­tiv mil­des­ten Mittels zur Gefahrenabwehr bestehen Konstellationen, in denen straf­tat­be­stands­mä­ßi­ges Verhalten zum Zweck der Bewahrung des Erhaltungsguts nicht durch § 34 StGB gerecht­fer­tigt ist.

So ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aner­kannt, dass die Erforderlichkeit der Notstandshandlung ent­fällt, wenn zur Gefahrabwehr staat­li­che bzw. „obrig­keit­li­che” Hilfe recht­zei­tig in Anspruch genom­men wer­den kann 4.

Ebenso schei­det eine Rechtfertigung durch § 34 StGB regel­mä­ßig aus, wenn die Lösung der von die­ser Vorschrift vor­aus­ge­setz­ten Konfliktlage zwi­schen dem Erhaltungsgut und dem Eingriffsgut einem beson­de­ren Verfahren oder einer bestimm­ten Institution vor­be­hal­ten ist 5. Diesem Gedanken fol­gend ist in der jün­ge­ren Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bezüg­lich des Ausschlusses einer Rechtfertigung des uner­laub­ten Umgangs mit Cannabis durch § 34 StGB zutref­fend auf die Möglichkeit einer Genehmigung des Einsatzes von Cannabis zum Zweck der schmerz­lin­dern­den Eigenbehandlung gemäß § 3 Abs. 2 BtMG abge­stellt wor­den 6.

Die Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes legen grund­sätz­lich fest, unter wel­chen Voraussetzungen zu medi­zi­ni­schen Zwecken ein Umgang mit an sich uner­laub­ten Betäubungsmitteln erfol­gen kann 7. Die Lösung des Konflikts zwi­schen der bedroh­ten Gesundheit eines Schmerzpatienten und den hin­ter den betäu­bungs­mit­tel­recht­li­chen Vorschriften ste­hen­den Gütern und Interessen kann zumin­dest im Grundsatz ledig­lich inner­halb des Rechtsregimes des Betäubungsmittelrechts gefun­den wer­den. Das Genehmigungsverfahren gemäß § 3 Abs. 2 BtMG dient dazu, im Einzelfall unter Abwägung der Gefahren des Betäubungsmitteleinsatzes einer­seits und dem mög­li­chen Nutzen ande­rer­seits zu ent­schei­den, ob eine Erlaubnis für den Umgang mit einem Betäubungsmittel erteilt wer­den kann 8 oder bei Ermessensreduzierung auf Null sogar muss 9. Der Nutzen kann dabei bei schwe­ren Erkrankungen auch bereits in einer Verbesserung des sub­jek­ti­ven Befindens lie­gen 10.

Bezüglich der Eigenbehandlung eines Schmerzpatienten mit selbst ange­bau­tem Cannabis hat das Bundesverwaltungsgericht unter bestimm­ten Voraussetzungen (Linderung der Beschwerden des Betroffenen; Fehlen eines gleich wirk­sa­men und für ihn erschwing­li­chen Medikaments) das für die Genehmigung zustän­di­ge Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte sogar ver­pflich­tet, dem Kläger des Ausgangsverfahrens eine sol­che gemäß § 3 Abs. 2 BtMG zu ertei­len 11.

Unter Berücksichtigung die­ser Maßstäbe war das uner­laub­te Verschaffen von Heroin und Kokain durch die Drogenkonsumentin nicht erfor­der­lich, um ihre mit dem Krankheitsschub ein­her­ge­hen­den Schmerzen zu lin­dern und ihre Arbeitsfähigkeit zu erhal­ten.

Zwar war vor­lie­gend die von der Drogenkonsumentin gewähl­te Dosierung medi­zi­nisch nach­voll­zieh­bar und die Einnahme des Heroins wir­kungs­voll, das dazu erfor­der­li­che Verschaffen war mit­hin zur Abwendung der Gefahr geeig­net.

Diese war aber anders, ohne Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz, abwend­bar. Dazu kam ange­sichts des bereits seit dem Jahr 2013 erfolg­ten regel­mä­ßi­gen Konsums von Heroin aus Angst vor krank­heits­be­ding­ten Schmerzen ent­we­der eine Behandlung mit für die Drogenkonsumentin auf­grund Verschreibung zugäng­li­cher und für sie wirt­schaft­lich erreich­ba­rer, aus­rei­chend wirk­sa­mer Schmerzmittel oder – im Fall feh­len­den Zugangs zu sol­chen Medikamenten – die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens gemäß § 3 Abs. 2 BtMG in Frage.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te die Drogenkonsumentin im September 2013 einen mas­si­ven Schub ihrer Erkrankung erlit­ten und war auf­grund der Schmerzen nicht mehr in der Lage gewe­sen, das Bett zu ver­las­sen. Die ihr vom Arzt ver­ord­ne­ten Medikamente hät­ten nicht gehol­fen bzw. habe sie ein mor­ph­in­hal­ti­ges Medikament nicht ein­neh­men wol­len. Bei wei­te­rer Zunahme der Schmerzen habe sie dann ange­fan­gen, Drogen zu kon­su­mie­ren. Aufgrund des Konsums sei sie in der Lage gewe­sen, ihrer Arbeit nach­zu­ge­hen und sich um ihre Kinder zu küm­mern. Bis zur Begehung der gegen­ständ­li­chen Tat im Dezember 2014 war damit mehr als ein Jahr ver­gan­gen, in dem kei­ne lega­len Möglichkeiten einer effek­ti­ven Schmerzbehandlung sei­tens der Drogenkonsumentin ergrif­fen wor­den sind. Vielmehr ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils, dass die Drogenkonsumentin sogleich auf uner­laub­te Betäubungsmittel zuge­grif­fen hat, ohne einen Versuch zu unter­neh­men, mit dem sie behan­deln­den Arzt eine ande­re Schmerzmedikation umzu­set­zen. Auch eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 3 Abs. 2 BtMG ist nicht nach­ge­sucht wor­den 12.

Eine sol­che kommt aber – wie dar­ge­legt – grund­sätz­lich zur Sicherstellung einer not­wen­di­gen medi­zi­ni­schen Versorgung eines ein­zel­nen Patienten in Betracht. Das gilt nicht allein für Cannabisprodukte, son­dern auch für Heroinprodukte, die zu the­ra­peu­ti­schen Zwecken ein­ge­setzt wer­den sol­len 13. Bei der Entscheidung über die Erteilung einer Genehmigung muss die zustän­di­ge Behörde die Wirkungen des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und die Gewährleistung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) berück­sich­ti­gen 14. Der Schutzbereich des Grundrechts ist auch dann betrof­fen, wenn der Staat Maßnahmen ergreift, die ver­hin­dern, dass eine Krankheit geheilt oder wenigs­tens gelin­dert wer­den kann, und wenn dadurch kör­per­li­che Leiden ohne Not fort­ge­setzt oder auf­recht­erhal­ten wer­den 15. Die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ent­wi­ckel­ten Kriterien für die Entscheidung über einen Antrag auf Genehmigung für den Umgang mit Cannabis für eine Einzelperson zu the­ra­peu­ti­schen Zwecken wären auch für die Verbescheidung eines Antrags auf Umgang mit ande­ren Betäubungsmitteln maß­geb­lich 16. Mit dem für die Substitutionsbehandlung unter nähe­ren Voraussetzungen zuge­las­se­nen Diamorphin steht ein mit Diacetylmorphin (Heroin) sub­stanz­glei­ches Produkt 17 mit glei­chen Wirkungen zur Verfügung.

Ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach Maßgabe der dar­ge­stell­ten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf die Drogenkonsumentin vor­lie­gen oder dem zwin­gen­de Versagungsgründe aus § 5 Abs. 1 BtMG ent­ge­gen­ste­hen 18, wäre gera­de im Genehmigungsverfahren zu prü­fen gewe­sen. Zu wel­chem Ergebnis die­ses Verfahren geführt hät­te, ist für den Ausschluss einer Rechtfertigung über § 34 StGB in Bezug auf den hier ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Beschaffungsvorgang bei einem bereits seit einem län­ge­ren Zeitraum bestehen­den krank­heits­be­ding­ten Schmerzzustand nicht von Bedeutung. Denn das Betäubungsmittelgesetz nimmt eine abschlie­ßen­de Bewertung für den zuläs­si­gen Umgang mit Betäubungsmitteln vor, die den Zugriff auf § 34 StGB im Grundsatz aus­schließt, auch wenn ein ansons­ten uner­laub­ter Umgang mit erfass­ten Stoffen zu the­ra­peu­ti­schen Zwecken erfolgt. Im Hinblick auf die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung han­delt es sich vor­lie­gend auch nicht um eine „aty­pi­sche” Konstellation, die im Regelungskomplex des Betäubungsmittelgesetzes kei­ne Berücksichtigung gefun­den hät­te 19. Die Drogenkonsumentin hat die Möglichkeit eines nach den Vorgaben des Betäubungsmittelstrafrechts aus­nahms­wei­se erlaub­ten Umgangs mit ansons­ten nicht ver­kehrs­fä­hi­gen Betäubungsmitteln gar nicht in Betracht gezo­gen, son­dern hat seit 2013 von vorn­her­ein auf Heroin, des­sen kon­kre­te Wirkstoffkonzentration und Zusammensetzung sie nicht kon­trol­lie­ren konn­te 20, als Mittel der Schmerzbekämpfung gesetzt.

Diese Feststellungen bele­gen damit die ander­wei­ti­ge Abwendbarkeit der Gefahr für die Drogenkonsumentin. Weitergehender Feststellungen – wie sie gele­gent­lich in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur revi­si­ons­ge­richt­li­chen Prüfung der Voraussetzungen des § 34 StGB bei uner­laub­tem Umgang mit Betäubungsmitteln zu the­ra­peu­ti­schen Zwecken ver­langt wer­den 21 – bedurf­te es daher nicht.

Eine Entschuldigung gemäß § 35 StGB schei­det eben­falls wegen der aus den vor­ge­nann­ten Gründen gege­be­nen ander­wei­ti­gen Abwendbarkeit der Gefahr für die Gesundheit der Drogenkonsumentin aus 22.

Anhaltspunkte für einen auf die hin­sicht­lich § 34 oder § 35 StGB maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen Umstände bezo­ge­nen Irrtum der Drogenkonsumentin ent­hal­ten die Feststellungen eben­so wenig wie für einen auf die recht­li­chen Voraussetzungen der Notstandsregelungen gerich­te­ten Irrtum.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28. Juni 2016 – – 1 StR 613/​15

  1. BGH, Urteil vom 25.03.2003 – 1 StR 483/​02, BGHSt 48, 255, 258 [bzgl. § 35 StGB]; sie­he auch bereits BGH, Beschluss vom 15.02.1963 – 4 StR 404/​62, BGHSt 18, 271, 272 [bzgl. der „Gemeingefahr” in § 315 Abs. 3 StGB aF]; in der Sache eben­so Fischer, StGB, 63. Aufl., § 34 Rn. 4; Erb in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 34 Rn. 60 jeweils mwN
  2. BGH, Urteil vom 30.06.1988 – 1 StR 165/​88, NJW 1989, 176; Fischer aaO § 34 Rn. 7; Perron in Schönke/​Schröder, StGB, 29. Aufl., § 34 Rn. 17 jeweils mwN
  3. vgl. bereits BGH, Urteil vom 25.03.1952 – 1 StR 172/​51, BGHSt 2, 242, 245 f. [zu § 54 StGB aF]; Fischer aaO § 34 Rn. 9; Erb in Münchener Kommentar zum StGB, aaO, § 34 Rn. 87; Perron in Schönke/​Schröder aaO § 34 Rn. 18 jeweils mwN; sie­he auch Rinio, Betrifft JUSTIZ 2009, 83
  4. BGH, Urteil vom 03.02.1993 – 3 StR 356/​92, BGHSt 39, 133, 137; Fischer aaO § 34 Rn. 9a; vgl. auch Erb in Münchener Kommentar zum StGB aaO § 34 Rn. 94
  5. Perron in Schönke/​Schröder aaO § 34 Rn. 41; sie­he auch Erb in Münchener Kommentar zum StGB aaO § 34 Rn.192 sowie Gerhold HRRS 2011, 477, 478
  6. OLG Braunschweig, Beschluss vom 16.05.2013 – 1 Ss 20/​13, StV 2013, 708 f.; zur Möglichkeit einer sol­chen Genehmigung BVerwG, Urteile vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352, 354 ff.; und vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 12 ff.
  7. Erb in Münchener Kommentar zum StGB aaO § 34 Rn.192
  8. vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352, 360
  9. BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 37
  10. BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352, 360; sie­he auch BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 14
  11. BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14
  12. vgl. inso­weit BVerfG, Beschluss vom 20.01.2000 – 2 BvR 2382/​99 u.a., NJW 2000, 3126, 3127
  13. vgl. Patzak in Körner/​Patzak/​Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 3 Rn. 58
  14. BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352, 355 f. mwN
  15. BVerwG aaO mwN
  16. vgl. Patzak aaO § 3 Rn. 58
  17. sie­he Patzak aaO Stoffe Rn.194
  18. dazu aus­führ­lich BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 26 ff.
  19. vgl. zu die­sem Aspekt Erb in Münchener Kommentar zum StGB aaO § 34 Rn.192
  20. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 31
  21. etwa KG, Urteil vom 25.05.2007 – 1 Ss 36/​07, NJW 2007, 2425; OLG Braunschweig, Beschluss vom 16.05.2013 – 1 Ss 20/​13, StV 2013, 708 f.
  22. zur Identität des Maßstabs in § 34 und § 35 StGB sie­he Perron in Schönke/​Schröder aaO § 35 Rn. 13 mwN