Durchsuchungsanordnung – und die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden

Die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden für die Anordnung einer Durchsuchung endet mit der Befassung des zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichters und der dadurch eröffneten Möglichkeit präventiven Grundrechtsschutzes.

Aus Art. 13 GG ergibt sich die Verpflichtung des Staates, eine effektive Durchsetzung des grundrechtssichernden Richtervorbehalts zu gewährleisten.

Mit der Befassung des zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichters durch die Stellung eines Antrags auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung und der dadurch eröffneten Möglichkeit präventiven Grundrechtsschutzes durch den Richter endet die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden.

Die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden kann nur dann neu begründet werden, wenn nach der Befassung des Richters tatsächliche Umstände eintreten oder bekannt werden, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung und Entscheidung über diesen Antrag ergeben, und hierdurch die Gefahr eines Beweismittelverlusts in einer Weise begründet wird, die der Möglichkeit einer rechtzeitigen richterlichen Entscheidung entgegensteht.

Auf die Ausgestaltung der justizinternen Organisation kann die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden nicht gestützt werden.

Mit dieser Begründung hat jetzt das Bundesverfassungsgericht drei Verfassungsbeschwerden aus Hamburg gegen die gerichtliche Bestätigung von staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsanordnungen stattgegeben: Die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden lebt nicht dadurch wieder auf, dass der mit der Sache befasste Richter nicht innerhalb eines bestimmten Zeitraums entscheidet. Sie kann nur dann erneut begründet werden, wenn nachträglich eintretende oder bekannt werdende neue Tatsachen die Annahme von Gefahr im Verzug rechtfertigen. Dem Staat obliegt es, eine effektive Durchsetzung des grundrechtssichernden Richtervorbehalts zu gewährleisten, insbesondere durch angemessene sachliche und personelle Ausstattung der Gerichte.

Die Ausgangssachverhalte[↑]

Im Ausgangsverfahren zur ersten Verfassungsbeschwerde¹ teilte ein Anzeigeerstatter der Polizei am 10.05.2010 gegen 16:30 Uhr mit, der Beschwerdeführer sei im Besitz einer Pistole und dessen Mutter habe gedroht, den Anzeigeerstatter umbringen zu lassen. Der gegen 17:25 Uhr telefonisch erreichte Ermittlungsrichter erklärte, ohne Vorlage einer Ermittlungsakte keine Entscheidung über die beantragte Durchsuchungsanordnung treffen zu können. Daraufhin ordnete die Staatsanwaltschaft die Durchsuchung aufgrund der akuten Bedrohungslage für den Anzeigeerstatter um 17:30 Uhr selbst an²

Im zweiten Verfahren³ wurde die Polizei am 25.08.2009 gegen 13:43 Uhr informiert, dass die Beschwerdeführerin in einem Internetcafé ein Selbstbezichtigungsschreiben für einen geplanten Brandanschlag auf Kraftfahrzeuge von Postdienstleistern verfasst habe. Der zuständige Ermittlungsrichter konnte nicht erreicht werden; sein Vertreter erklärte um 16:42 Uhr telefonisch, er könne ohne Vorlage der Ermittlungsakte keine Entscheidung über die beantragte Durchsuchungsanordnung treffen. Die Staatsanwaltschaft ordnete um 16:50 Uhr die Durchsuchung selbst an, da die Erstellung und Übersendung der angeforderten Akte aus ihrer Sicht etwa zweieinhalb Stunden gedauert hätte, die Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit aber die Gelegenheit gehabt hätte, in ihre Wohnung zurückzukehren⁴.

Im dritten Verfahren⁵ leitete die Staatsanwaltschaft im Februar 2008 ein Ermittlungsverfahren gegen den Beschwerdeführer ein, weil dieser verdächtig sei, gegen das Verbot des Inverkehrbringens nicht zugelassener Arzneimittel verstoßen zu haben. Aufgrund eines Zeitungsartikels, durch den der Beschwerdeführer von dem Ermittlungsverfahren hätte erfahren können, beantragte die Staatsanwaltschaft am 21.07.2008 eine Durchsuchungsanordnung. Der zuständige Ermittlungsrichter erklärte, dass er ohne Ermittlungsakte nicht entscheiden könne und zudem gleich in eine Haftvorführung müsse; daher liege ein Fall von „Gefahr im Verzug“ vor. Daraufhin ordnete die Staatsanwaltschaft die Durchsuchung selbst an⁶.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[↑]

Das Bundesverfassungsgericht so die Verfassungsbeschwerden – soweit zulässig – als begründet an: Die angegriffenen Beschlüsse verletzen die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 GG, da mit der Befassung des zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichters durch die Stellung eines Antrags auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden jeweils entfallen ist und keine Umstände neu eingetreten oder nachträglich bekannt geworden sind, die geeignet gewesen wären, diese Kompetenz erneut zu begründen.

Der präventive Richtervorbehalt des Art. 13 Abs. 2, 1. Halbsatz GG dient der Gewährung effektiven Grundrechtsschutzes in den Fällen des mit einer Durchsuchung verbundenen schwerwiegenden Eingriffs in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung. Die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden gemäß Art. 13 Abs. 2, 2. Halbsatz GG ist demgegenüber nachrangig. Für einen Rückgriff auf diese Zuständigkeit ist kein Raum, wenn der Richter aufgrund eines entsprechenden Antrags mit dem Erlass einer Durchsuchungsanordnung bereits befasst ist, es sei denn, es treten nachträglich tatsächliche Umstände ein oder werden bekannt, die die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden begründen.

Daher hat das Bundesverfassungsgericht die Beschwerdebeschlüsse des Landgerichts Hamburg aufgehoben und die Sachen jeweils an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).

Nebenproblem: Prozessuale Überholung[↑]

Im dritten Fälle sah das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde auch gegen die erstinstanzliche amtsgerichtliche Entscheidung wegen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses aufgrund prozessualer Überholung als unzulässig an:

Zwar hat das Amtsgericht den durch den Beschwerdeführer gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Durchsuchungsanordnung der Staatsanwaltschaft vom 21.07.2008 in entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO im Jahr 2011 wegen Verwirkung als unzulässig verworfen. Das Landgericht Hamburg hat aber im seiner ebenfalls angegriffenen Beschwerdeentscheidung die Frage der Verwirkung dahinstehen lassen und den Antrag nach einer Überprüfung in der Sache als unbegründet verworfen. Diese Entscheidung tritt an die Stelle der Entscheidung des Amtsgerichts. Damit ist letztere prozessual überholt, und ein rechtlich geschütztes Interesse des Beschwerdeführers an einer verfassungsrechtlichen Prüfung des Beschlusses des Amtsgerichts wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz gemäß Art.19 Abs. 4 GG besteht nicht mehr.

Rechtsschutzbedürfnis trotz erledigter Durchsuchungen[↑]

Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden steht nsbesondere nicht entgegen, dass der mit den Wohnungsdurchsuchungen verbundene Grundrechtseingriff abgeschlossen ist. Es ist mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes zwar grundsätzlich vereinbar, wenn ein Rechtsschutzinteresse nur solange als gegeben angesehen wird, wie ein gerichtliches Verfahren dazu dienen kann, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen. Darüber hinaus ist ein Rechtsschutzinteresse aber auch in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe gegeben, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung vorgesehenen Instanz kaum erlangen kann. Effektiver Grundrechtsschutz gebietet es in diesen Fällen, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung des schwerwiegenden – wenn auch tatsächlich nicht mehr fortwirkenden – Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen. Daher besteht in diesen Fällen das Rechtsschutzbedürfnis fort⁷. Zu dieser Fallgruppe tiefgreifender Grundrechtseingriffe, die ihrer Natur nach häufig vor möglicher gerichtlicher Überprüfung schon wieder beendet sind, gehört auch die Wohnungsdurchsuchung⁸.

Unverletzlichkeit der Wohnung, Art. 13 GG[↑]

Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Damit wird dem Einzelnen im Hinblick auf seine Menschenwürde und im Interesse der freien Entfaltung der Persönlichkeit ein elementarer Lebensraum gewährleistet⁹. In seinen Wohnräumen hat er das Recht, in Ruhe gelassen zu werden¹⁰. In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein¹¹.

Präventiver Richtervorbehalt – Verfahrensgestaltung als effektiver Grundrechtsschutz[↑]

Dem Gewicht dieses Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2, 1. Halbsatz GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält¹². Der präventive Richtervorbehalt, der der verstärkten Sicherung des Grundrechts des Art. 13 Abs. 1 GG dient¹³, zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz¹⁴.

Zentraler Ausgangspunkt für das Verständnis des Richtervorbehalts ist der Grundsatz der Gewaltenteilung als tragendes Organisationsprinzip des Grundgesetzes, dessen Bedeutung in der politischen Machtverteilung, dem Ineinandergreifen der drei Gewalten und der daraus resultierenden Mäßigung der Staatsherrschaft liegt¹⁵. Zwar ist die Staatsanwaltschaft als zur Objektivität verpflichtetes Rechtspflegeorgan (§ 160 Abs. 2 StPO) Garantin für Rechtsstaatlichkeit und gesetzmäßige Verfahrensabläufe und als „Wächter des Gesetzes“ gerade auch dazu berufen, bei Grundrechtseingriffen im Ermittlungs- und Strafverfahren die Rechte aller Betroffenen zu wahren und die strikte Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu garantieren¹⁶. Dennoch lag es für den Verfassungsgeber in Anbetracht der Kontrollfunktion des Grundsatzes der Gewaltenteilung nahe, mit der Anordnung des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs, der mit einer Wohnungsdurchsuchung verbunden ist, den Richter als unabhängige Instanz zu befassen.

Hinzu tritt der Gedanke effektiven Grundrechtsschutzes durch eine Verfahrensgestaltung, die darauf abzielt, strukturelle Rechtsschutzdefizite zumindest teilweise zu kompensieren. Bei Wohnungsdurchsuchungen, die ihren Zweck nicht erfüllen könnten, wenn der potentielle Betroffene vorher davon erführe und sich darauf einstellen könnte, werden vollendete Tatsachen geschaffen, ohne dass der betroffene Grundrechtsträger sich gerichtlich rechtzeitig zur Wehr setzen kann. Dieser Situation hat der Verfassungsgeber durch die Normierung des präventiven Richtervorbehalts in Art. 13 Abs. 2 GG Rechnung getragen.

Das Grundgesetz geht davon aus, dass der Richter in Anbetracht seiner persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und seiner strikten Unterwerfung unter das Gesetz (Art. 97 GG) die Rechte des Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren kann¹⁷. Im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, das die Staatsanwaltschaft in eigener Verantwortung führt (§§ 158 ff. StPO), ist er unbeteiligter Dritter, der nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft tätig wird (§ 162 StPO). Durch seine Einschaltung soll von vornherein, nicht erst nach geschehener Durchsuchung, sichergestellt werden, dass die Interessen des Betroffenen angemessen berücksichtigt werden¹⁸ und in den Rechtskreis des Einzelnen nicht in weiterem Umfang eingegriffen wird, als es der Zweck der Durchsuchung erfordert¹⁹.

Demgemäß verlangt Art. 13 Abs. 1 GG eine umfassende richterliche Prüfung, bevor in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung eingegriffen werden darf. Die richterliche Durchsuchungsanordnung darf keine bloße Formsache sein. Der Richter muss vielmehr dafür Sorge tragen, dass die sich aus der Verfassung und dem einfachen Recht ergebenden Voraussetzungen der Durchsuchung genau beachtet werden²⁰.

Zugleich ergibt sich aus Art. 13 GG die Verpflichtung der staatlichen Organe, dafür Sorge zu tragen, dass die effektive Durchsetzung des grundrechtssichernden Richtervorbehalts gewährleistet ist. Daher haben die für die Organisation der Gerichte und die Rechtsstellung der dort tätigen Ermittlungsrichter zuständigen Organe der Länder und des Bundes für eine sachliche und personelle Ausstattung der Gerichte zu sorgen, die eine wirksame präventive richterliche Kontrolle von Wohnungsdurchsuchungen sicherstellt²¹.

Der verfassungsrechtlichen Pflicht, sich die notwendige Zeit für die gebotene umfassende Prüfung eines Durchsuchungsantrags zu nehmen, sich Kenntnis von der Sache und das nötige Fachwissen zu verschaffen sowie zugleich das Verfassungsgebot wirksamer Strafverfolgung²² zu beachten, kann der Richter nur bei einer funktionsadäquaten Ausstattung der Justiz, einer entsprechenden Geschäftsverteilung, der Möglichkeit zur Teilnahme an Aus- und Fortbildungsveranstaltungen sowie vollständiger Information seitens der Strafverfolgungsbehörden über den Sachstand Rechnung tragen²³. Defiziten, die zu Beeinträchtigungen der Gewährung präventiven Grundrechtsschutzes führen können, müssen sowohl die Gerichte – die einzelnen Ermittlungsrichter ebenso wie die für die Bestellung der Ermittlungsrichter und die Geschäftsverteilung zuständigen Präsidien (§ 21e Abs. 1 Satz 1 GVG) – als auch die Strafverfolgungsbehörden und die für die Ausstattung der Justiz verantwortlichen Organe entgegenwirken.

Zu den Anforderungen an einen dem Gebot der praktischen Wirksamkeit des Richtervorbehalts entsprechenden richterlichen Bereitschaftsdienst gehört die uneingeschränkte Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters bei Tage, auch außerhalb der üblichen Dienststunden²⁴, sowie während der Nachtzeit (§ 104 Abs. 3 StPO) jedenfalls bei einem Bedarf, der über den Ausnahmefall hinausgeht²⁵.

Dem Eilrichter müssen die notwendigen Hilfsmittel für eine effektive Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zur Verfügung gestellt werden²⁶. Soweit es erforderlich erscheint, ist auch sicherzustellen, dass der nichtrichterliche Dienst für den Eilrichter erreichbar ist und gegebenenfalls zur Verfügung steht²⁷.

Verfassungsrechtliche Richtervorbehalte überwölben und determinieren das einfache Recht. Auch der Kontrollmaßstab des Bundesverfassungsgerichts richtet sich danach, ob ein einfachgesetzlicher oder ein verfassungsrechtlicher Richtervorbehalt betroffen ist. Während im ersten Fall nur eine Willkürkontrolle nach allgemeinen Grundsätzen stattfindet, prüft das Bundesverfassungsgericht die Einhaltung verfassungsrechtlicher Richtervorbehalte umfassend nach.

Nachrangige Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden[↑]

Gemäß Art. 13 Abs. 2, 2. Halbsatz GG können Durchsuchungen außer durch den zuständigen Richter bei Gefahr im Verzug auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe – bei der strafprozessualen Durchsuchung gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StPO durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) – angeordnet werden.

Der Zweck der verfassungsrechtlich vorgesehenen Eilkompetenz besteht in der Ermöglichung eines schnellen und situationsgerechten Handelns durch die Ermittlungsbehörden²⁸. Sie trägt der verfassungsrechtlichen Gewährleistung einer rechtsstaatlich geordneten Rechtspflege Rechnung, die sich, bei nachhaltiger Sicherung der Rechte des Beschuldigten, zugleich auf eine effektive und funktionstüchtige Strafverfolgung erstreckt²⁹. Dementsprechend soll den Ermittlungsbehörden durch Art. 13 Abs. 2, 2. Halbsatz GG im Interesse effektiver Strafverfolgung die Möglichkeit der Anordnung einer Durchsuchung von Wohnräumen eröffnet werden, wenn dies notwendig ist, um dem drohenden Verlust von Beweismitteln entgegenzuwirken³⁰.

Wortlaut und Systematik des Art. 13 Abs. 2 GG belegen jedoch, dass zwischen richterlicher und nichtrichterlicher Durchsuchungsanordnung ein Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht. Dieses entspricht der dargelegten Bedeutung des verfassungsrechtlichen Richtervorbehalts und trägt dem Grundsatz Rechnung, dass derjenigen Auslegung einer Grundrechtsnorm der Vorzug zu geben ist, die ihre Wirkungskraft am stärksten entfaltet³¹. Ordnen die Strafverfolgungsbehörden eine Durchsuchung an, fällt die präventive Kontrolle durch den unabhängigen und neutralen Richter weg. Die verbleibende nachträgliche Kontrolle kann den erfolgten Grundrechtseingriff nicht mehr rückgängig machen und genügt dem Anspruch präventiven richterlichen Grundrechtsschutzes nicht. Demgemäß ist der Begriff „Gefahr im Verzug“ im Sinne des Art. 13 Abs. 2 GG eng auszulegen. Gefahr im Verzug ist nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme (regelmäßig die Sicherstellung von Beweismitteln) gefährdet wird³². Kann hingegen der Richter mit dem Durchsuchungsbegehren befasst werden und über dieses entscheiden, ohne dass damit ein Risiko des Verlusts von Beweismitteln verbunden ist, ist für einen Rückgriff auf die Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden kein Raum. Vielmehr hat dann allein der zuständige Richter über den Eingriff in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG zu entscheiden und dabei auch dem aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Verfassungsgebot effektiver Strafverfolgung Rechnung zu tragen.

Ob ein angemessener Zeitraum zur Verfügung steht, innerhalb dessen eine Entscheidung des zuständigen Richters erwartet werden kann, oder ob bereits eine zeitliche Verzögerung wegen des Versuchs der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde und daher eine nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung ergehen darf, haben die Ermittlungsbehörden nach der Konzeption des Art. 13 Abs. 2 GG zunächst selbst zu prüfen. Dabei haben sie die von der Verfassung vorgesehene „Verteilung der Gewichte“, nämlich die Regelzuständigkeit des Richters, zu beachten³³. Die daraus folgende Pflicht der Ermittlungsbehörden, sich regelmäßig um eine Durchsuchungsanordnung des zuständigen Richters zu bemühen, wird nicht durch den abstrakten Hinweis verzichtbar, eine richterliche Entscheidung sei zur maßgeblichen Zeit üblicherweise nicht mehr zu erreichen³⁴. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen ebenfalls nicht aus, um die Annahme von Gefahr im Verzug zu begründen³⁵. Auch schließt das verfassungsrechtliche Gebot, dem Ausnahmecharakter der Eilkompetenz Rechnung zu tragen, aus, mit dem Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung zu warten, bis die Gefahr eines Beweismittelverlusts eingetreten ist. Selbst herbeigeführte tatsächliche Voraussetzungen können die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen nicht begründen³⁶.

Stattdessen sind bei der Beurteilung der Frage, ob der Versuch, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, unterbleiben darf, weil bereits die damit verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles in Rechnung zu stellen. Die Ermittlungsbehörden haben insbesondere die Komplexität der im Rahmen der Durchsuchungsanordnung zu prüfenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen und den insoweit erforderlichen Zeitaufwand zu berücksichtigen. Daneben haben sie aber auch in ihre Überlegungen einzubeziehen, dass die Vorlage schriftlicher Unterlagen zur Herbeiführung einer richterlichen Eilentscheidung zumindest nicht ausnahmslos erforderlich ist. Jedenfalls in einfach gelagerten Fällen, in denen allein aufgrund der mündlichen Darstellung des Sachverhalts eine sachangemessene Entscheidung möglich ist, würde ein solches Erfordernis weder der gesetzlichen Intention noch der Bedeutung des Richtervorbehalts für den Grundrechtsschutz des Einzelnen gerecht³⁷. Es bestehen daher in solchen Fällen keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn der zuständige Richter allein aufgrund mündlich übermittelter Informationen entscheidet und die Durchsuchung auch mündlich anordnet, sofern er diese Anordnung zeitnah schriftlich dokumentiert und damit den sich aus Art.19 Abs. 4 GG ergebenden Erfordernissen Rechnung trägt.

Falls die Ermittlungsbehörden zu dem Ergebnis gelangen, dass bereits der bloße Versuch der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, und diese unter Inanspruchnahme ihrer Eilkompetenz selbst anordnen, sind die dieser Entscheidung zugrunde gelegten Umstände des Einzelfalles zu dokumentieren, um der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art.19 Abs. 4 GG Rechnung zu tragen.

In Fällen einer behördlichen Durchsuchungsanordnung ist nachträglich ein Rechtsbehelf entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO gegeben³⁸. Die hierauf ergehende richterliche Entscheidung kann mit der Beschwerde gemäß § 304 Abs. 1 StPO angefochten werden³⁹. Die Gerichte dürfen diese Rechtsbehelfe nicht ineffektiv machen und für den von der Durchsuchung Betroffenen „leerlaufen“ lassen⁴⁰. Auch für die nachträgliche gerichtliche Überprüfung gilt das Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes⁴¹. Art.19 Abs. 4 GG verpflichtet die Gerichte, Durchsuchungsanordnungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig eigenverantwortlich zu überprüfen⁴².

Die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Gefahr im Verzug“ ist von Verfassungs wegen grundsätzlich Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Behörden auch insoweit uneingeschränkt nachzuprüfen haben⁴³. Der Zweck der Eilkompetenz, der Polizei und den Staatsanwaltschaften schnelles und situationsgerechtes Handeln zu ermöglichen, steht dieser unbeschränkten gerichtlichen Kontrolle nicht entgegen. Die Kontrolle einer Durchsuchungsanordnung der Strafverfolgungsbehörden wegen Gefahr im Verzug muss die faktischen Bedingungen polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Handelns in der Situation, um die es geht, zur Kenntnis nehmen und verarbeiten. Der Richter darf insbesondere seine – ohne zeitlichen Druck und unter Berücksichtigung der weiteren Entwicklung gewonnene – nachträgliche Einschätzung der Lage nicht an die Stelle der Einschätzung der handelnden Beamten setzen⁴⁴.

Die verfassungsrechtlich gebotene gerichtliche Kontrolle der Annahme von Gefahr im Verzug ist nur möglich, wenn nicht nur das Ergebnis, sondern auch die Grundlagen der Entscheidung der Behörde und ihr Zustandekommen zuverlässig erkennbar werden. Aus Art.19 Abs. 4 GG ergeben sich daher bei Inanspruchnahme der Eilkompetenz für die Strafverfolgungsbehörden Dokumentations- und Begründungspflichten, die den wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz erst möglich machen⁴⁵. Eine wirksame gerichtliche Nachprüfung einer nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung wegen Gefahr im Verzug setzt voraus, dass die handelnden Beamten, möglichst der – vorrangig verantwortliche – Staatsanwalt⁴⁶, vor oder jedenfalls unmittelbar nach der Durchsuchung ihre für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen in den Ermittlungsakten dokumentieren.

Kommt die anordnende Stelle ihren Dokumentations- und Begründungspflichten nicht nach oder versagt das überprüfende Gericht den gebotenen Rechtsschutz, indem es das Vorliegen von Gefahr im Verzug nicht in vollem Umfang überprüft⁴⁷, kann dies Art.19 Abs. 4 GG verletzen⁴⁸.

Erneute Eilzuständigkeit nach Befassung des Richters[↑]

Haben die Ermittlungsbehörden den zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichter mit der Sache befasst, ist für ihre Eilkompetenz kein Raum. Sie kann allerdings durch nachträglich eintretende oder neu bekannt werdende tatsächliche Umstände, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung des Durchsuchungsantrags und der Entscheidung darüber ergeben, begründet werden. Besonderheiten der justizinternen Organisation führen nicht zu einem „Wiederaufleben“ der Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden nach erfolgter Befassung des zuständigen Richters.

Die Einschätzung, ob die Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr im Verzug im konkreten Fall vorliegen, obliegt zunächst allein der zu diesem Zeitpunkt mit der Sache befassten Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen. Haben diese – nach Abwägung der Umstände des konkreten Einzelfalles – das Vorliegen der Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr im Verzug verneint und eine richterliche Durchsuchungsanordnung beantragt, endet mit der Befassung des Gerichts und der dadurch eröffneten Möglichkeit präventiven Grundrechtsschutzes durch den Richter die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden.

Entscheidend ist dabei nicht der Zeitpunkt, zu dem die Staatsanwaltschaft den Entschluss fasst, eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu beantragen, sondern der Zeitpunkt, in dem das Gericht mit dem Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung befasst wird. Dies ist der Fall, wenn die Staatsanwaltschaft dem zuständigen Richter den Antrag tatsächlich unterbreitet hat, so dass dieser in eine erste Sachprüfung eintreten kann. Erst ab diesem Zeitpunkt kann der Richter die Aufgabe präventiven Grundrechtsschutzes gemäß Art. 13 Abs. 2 GG erfüllen. Damit entfällt das Bedürfnis für eine Eilanordnung der Strafverfolgungsbehörden, da es nunmehr Sache des zuständigen Richters ist, über die Voraussetzungen und die Eilbedürftigkeit eines Eingriffs in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG im Lichte des verfassungsrechtlichen Gebots effektiver Strafverfolgung zu entscheiden.

Nicht entscheidend für den Zeitpunkt des Entfallens der Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft ist dagegen der tatsächliche Beginn der sachlichen Prüfung durch das Gericht oder gar die endgültige gerichtliche Entscheidung. Mit der Bedeutung des Richtervorbehalts und dessen grundrechtssichernder Schutzfunktion ist es nicht vereinbar, den zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichter durch die Bestimmung des Zeitpunkts des Eintritts in die Sachprüfung letztendlich über seine Zuständigkeit disponieren zu lassen.

Eine entsprechende Dispositionsbefugnis des Ermittlungs- oder Eilrichters ergibt sich insbesondere nicht aus der grundgesetzlich garantierten Unabhängigkeit des Richters (Art. 97 Abs. 1 GG). Als Ausdruck der Gewaltenteilung und als elementare Voraussetzung für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art.19 Abs. 4 GG gewährleistet Art. 97 Abs. 1 GG, dass der Richter seine Entscheidungen frei von Weisungen fällen kann⁴⁹ und dass jede vermeidbare, auch mittelbare, subtile oder psychologische Einflussnahme der Exekutive auf die Rechtsstellung des Richters unterbleibt⁵⁰. Durch Art. 97 Abs. 1 GG wird aber allein die sachliche Unabhängigkeit des Richters nach Begründung seiner Entscheidungszuständigkeit gewährleistet, nicht hingegen die Unabhängigkeit dahingehend, bereits über die Entscheidungszuständigkeit selbst zu disponieren. Dem Richter steht es aufgrund seiner durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten sachlichen Unabhängigkeit zwar frei, insbesondere darüber zu befinden, auf welcher tatsächlichen Grundlage er sich in der Lage sieht, über eine beantragte Ermittlungsmaßnahme zu entscheiden. Die richterliche Unabhängigkeit stellt allerdings nicht auch die Entscheidungszuständigkeit des Ermittlungs- oder Eilrichters an sich zu dessen Disposition.

Auch soweit während des durch den Richter in Anspruch genommenen Entscheidungszeitraums nach dessen Befassung die Gefahr eines Beweismittelverlusts eintritt, etwa weil dieser auf ein mündlich gestelltes Durchsuchungsbegehren hin die Vorlage schriftlicher Antragsunterlagen oder einer Ermittlungsakte fordert, Nachermittlungen anordnet oder schlicht bis zum Eintritt der Gefahr eines Beweismittelverlusts noch nicht entschieden hat, lebt die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden nicht wieder auf. Dies gilt unabhängig davon, aus welchen Gründen die richterliche Entscheidung über den Durchsuchungsantrag unterbleibt. Mit seiner Befassung ist es Aufgabe des Richters, den durch Art. 13 Abs. 2 GG geforderten präventiven Grundrechtsschutz unter Beachtung des Verfassungsgebots effektiver Strafverfolgung zu gewähren.

Scheitert hingegen der Versuch der Befassung des Gerichts mit dem Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung, weil der zuständige Richter nicht erreicht werden kann und infolgedessen ein Beweismittelverlust droht, kommt ein Rückgriff auf die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden gemäß Art. 13 Abs. 2, 2. Halbsatz GG in Betracht.

Gehen die Ermittlungsbehörden zwar davon aus, dass ein ausreichender Zeitraum für den Erlass einer richterlichen Durchsuchungsanordnung besteht, wird der zuständige Ermittlungs- oder Eilrichter und auch dessen Vertreter aber nicht erreicht, obwohl dies ernsthaft versucht wurde, ist die Möglichkeit der Gewährung präventiven richterlichen Grundrechtsschutzes tatsächlich nicht eröffnet. Tritt in dieser Situation die Gefahr eines Beweismittelverlusts ein und ordnen die Ermittlungsbehörden daraufhin unter Rückgriff auf ihre Eilzuständigkeit eine Durchsuchung an, wird dadurch die verfassungsrechtlich vorgesehene „Verteilung der Gewichte“⁵¹ nicht verändert. In diesem Fall ist eine Situation gegeben, die dem in Art. 13 Abs. 2 GG zugrunde gelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis entspricht und in der auch nach der Wertung des Grundgesetzes im Interesse effektiver Strafverfolgung die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung durch die Ermittlungsbehörden erfolgen darf.

Die sich aus Art.19 Abs. 4 GG ergebenden Dokumentationspflichten erfassen in diesem Fall auch die Darlegung der durchgeführten Kontaktversuche mit dem zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichter und dessen Vertreter. Fehlt es an einem ernsthaften Versuch der Kontaktaufnahme, liegt ein Fall der selbst herbeigeführten Voraussetzungen von Gefahr im Verzug vor, der die Eilzuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden ausschließt.

Soweit abweichend hiervon in der Rechtsprechung von einem Fortbestehen oder „Wiederaufleben“ der Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen im Fall der nicht rechtzeitigen Entscheidung durch den zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichter ausgegangen wird⁵² und im Schrifttum auf der Grundlage einer Unterscheidung zwischen dem „mutwillig“ nicht entscheidenden und dem „umfassend prüfenden“ Ermittlungs- oder Eilrichter differenzierende Lösungen vertreten werden⁵³, tragen diese Auffassungen weder der Bedeutung des Richtervorbehalts in Art. 13 Abs. 2, 1. Halbsatz GG hinreichend Rechnung noch beachten sie die Verfassungsgarantie der richterlichen Unabhängigkeit in dem gebotenen Umfang.

Wird der zuständige Richter mit einem Durchsuchungsantrag befasst, ist er verpflichtet, den Antrag umgehend unter allen relevanten Gesichtspunkten zu prüfen und eine eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen⁵⁴. Diese Prüfungs- und Entscheidungszuständigkeit beschränkt sich nicht auf die Feststellung eines abschließenden Ergebnisses in Form der Anordnung der beantragten ermittlungsrichterlichen Maßnahme oder deren Ablehnung. Vielmehr hat der zuständige Richter darüber hinaus darüber zu befinden, wie lange er den Antrag prüft, ob es vor seiner Entscheidung weiterer Sachaufklärung bedarf und in welcher Form ihm die Entscheidungsgrundlagen vermittelt werden sollen. An diese Verfahrensgestaltung und die sich daraus ergebenden Konsequenzen sind die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen – vorbehaltlich neuer oder neu bekannt gewordener Verfahrensumstände – ebenso gebunden wie an eine abschließende Entscheidung über den Antrag.

Andernfalls würden zumindest mittelbar die Kompetenzen des Richters eingeschränkt, die ihm sowohl Art. 13 Abs. 2 GG als auch die (sachliche) richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) zuweisen. Mit der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten richterlichen Unabhängigkeit ist es – ungeachtet der selbstverständlichen dienstlichen Pflicht jedes Richters, einer sich aus der Eigenart und den konkreten Umständen des ihm unterbreiteten Falles ergebenden Eilbedürftigkeit Rechnung zu tragen – insbesondere nicht vereinbar, eine bestimmte „Prüffrist“ festzuschreiben, innerhalb derer der befasste Ermittlungs- oder Eilrichter über den Antrag befunden haben muss.

Soweit der nicht erreichte Richter mit dem Richter gleichgesetzt wird, der – berechtigt oder unberechtigt – (noch) nicht entschieden hat, wird verkannt, dass im Fall des Nichterreichens die Möglichkeit der Gewährung präventiven Grundrechtsschutzes durch den Richter überhaupt nicht besteht, während im Falle des Erreichens der präventive Richtervorbehalt wirksam wird, so dass für einen Rückgriff auf die nachrangige Zuständigkeit der Ermittlungsbehörden kein Raum mehr ist.

Der Annahme einer Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden im Falle des „mutwillig“ nicht entscheidenden Richters steht außerdem der Umstand entgegen, dass der Richter nicht befugt ist, durch den Verzicht auf eine Sachentscheidung über die Gewährung präventiven Grundrechtsschutzes zu disponieren. Er ist, wie alle Gerichte und Behörden, an das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Gebot der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege und das Gebot effektiver Strafverfolgung (Art.20 Abs. 3 GG) gebunden.

Erst recht fehlt es an einer Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden, wenn der Richter sich der Aufgabe präventiven Grundrechtsschutzes nicht verweigert, sondern das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG umfassend prüft und damit seinen Auftrag zur Gewährung präventiven Grundrechtsschutzes wahrnimmt.

Der Wegfall der Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden gemäß Art. 13 Abs. 2, 2. Halbsatz GG ab dem Zeitpunkt der Befassung des Gerichts mit einem Durchsuchungsantrag ist auch mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung einer rechtsstaatlich geordneten Rechtspflege, die sich, bei nachhaltiger Sicherung der Rechte des Beschuldigten, zugleich auf eine wirksame Strafverfolgung erstreckt⁵⁵, vereinbar⁵⁶.

Das verfassungsrechtliche Gebot einer effektiven Strafverfolgung stellt einen wesentlichen Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens dar⁵⁷. Einschränkungen dieses Gebots bedürfen der verfassungsrechtlichen Legitimation⁵⁸. Diese kann sich aus Grundrechten ergeben, in die strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen regelmäßig eingreifen. Grundrechtseingriffe – wie vorliegend der Eingriff in Art. 13 Abs. 1 GG – bedürfen der Rechtfertigung und sind daher regelmäßig im Rahmen einer Interessenabwägung dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse gegenüberzustellen⁵⁹. Der Sicherstellung dieser Interessenabwägung dient der einfachrechtlich (§ 105 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz StPO) wie verfassungsrechtlich (Art. 13 Abs. 2, 1. Halbsatz GG) verankerte Richtervorbehalt. Damit ist die gebotene Abwägung zwischen dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse einerseits und dem Schutz der Unverletzlichkeit der Wohnung andererseits nach der Konzeption des Art. 13 Abs. 2 GG grundsätzlich dem neutralen und unabhängigen Richter vorbehalten.

Das Gebot effektiver Strafverfolgung steht daher der Nachrangigkeit der Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden bei der Anordnung einer Durchsuchung nicht entgegen⁶⁰. Wird der Richter mit einem Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung befasst, hat er bei seiner Entscheidung über den begehrten Grundrechtseingriff dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse Rechnung zu tragen und die gebotene Abwägung mit dem Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung vorzunehmen. Ab dem Zeitpunkt seiner Befassung trägt grundsätzlich allein der Richter die Verantwortung für die Anordnung der Durchsuchung, so dass ihm auch die Abwägung und Entscheidung obliegt, ob und inwieweit durch den von ihm zu verantwortenden Prüfungsvorgang der Ermittlungserfolg gegebenenfalls gefährdet wird. Wie er diesen Prozess ausgestaltet, ist Ausfluss seiner ihm durch Art. 97 GG garantierten Unabhängigkeit. Daraus sich ergebende nachteilige Konsequenzen für die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs sind sowohl zur Sicherung dieser Unabhängigkeit als auch im Interesse der Effektivität präventiven Grundrechtsschutzes hinzunehmen.

Jedoch kann die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden neu begründet werden, wenn nach der Befassung des Richters tatsächliche Umstände eintreten oder bekannt werden, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung und Entscheidung über diesen Antrag ergeben, und hierdurch die Gefahr eines Beweismittelverlusts in einer Weise begründet wird, die der Möglichkeit einer rechtzeitigen richterlichen Entscheidung entgegensteht (überholende Kausalität).

In solchen Fällen ist nach dem Konzept des Art. 13 Abs. 2 GG im Interesse effektiver Strafverfolgung die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden gegeben, weil ein Geschehensablauf vorliegt, der nicht Gegenstand der laufenden richterlichen Prüfung und daher geeignet ist, das Vorliegen von Gefahr im Verzug eigenständig (neu) zu begründen. Die bereits erfolgte Befassung des zuständigen Richters mit einem Durchsuchungsantrag steht der Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft schon deswegen nicht entgegen, da sie auf einer anderen tatsächlichen Grundlage beruht.

Die sich aus Art.19 Abs. 4 GG ergebenden Dokumentations- und Begründungspflichten erfordern allerdings, dass in einem solchen Fall die Umstände, die zur Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden geführt und das Abwarten der Entscheidung des befassten Richters ausgeschlossen haben, in einer Weise dokumentiert werden, die eine gerichtliche Überprüfung des Vorliegens eines Eilfalles ermöglichen.

Auf die Ausgestaltung der justizinternen Organisation kann die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden nicht gestützt werden. Der gleichzeitigen Befassung des zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichters mit einem Antrag der Ermittlungsbehörden auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung und anderweitigen Dienstgeschäften ist gegebenenfalls durch Geschäftsordnungs- und Vertretungsregelungen Rechnung zu tragen, die eine rechtzeitige Entscheidung über den Durchsuchungsantrag regelmäßig gewährleisten. Dies ergibt sich aus der Verpflichtung der staatlichen Organe, dafür Sorge zu tragen, dass ausreichende personelle und sachliche Ressourcen zur Verfügung gestellt werden, um die effektive Durchsetzung des präventiven Richtervorbehalts einerseits und die Wahrung des Verfassungsgebots einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege andererseits zu gewährleisten. Defizite insoweit rechtfertigen eine Einschränkung des durch Art. 13 Abs. 2 GG angestrebten präventiven richterlichen Grundrechtsschutzes nicht. Ansonsten würde die Praxis das Recht und nicht das Recht die Praxis bestimmen. Dies ist dem Rechtsstaat fremd⁶¹.

Beurteilung der Ausgangssachverhalte[↑]

• Im ersten Verfahren¹ hat eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft Hamburg für die Anordnung der Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume des Beschwerdeführers sowie eventuell vorhandener Kraftfahrzeuge, seiner Person und der ihm gehörenden Sachen gemäß § 102, § 105 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StPO nach der am 10.05.2010 gegen 17:25 Uhr erfolgten Befassung des zuständigen Ermittlungsrichters durch Antragstellung nicht mehr bestanden. Die Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft wurde auch nicht ausnahmsweise durch nachträglich eingetretene Umstände neu begründet.

  Die Staatsanwaltschaft Hamburg hatte am 10.05.2010 zunächst entschieden, dass Gefahr im Verzug und damit die Voraussetzungen ihrer Eilkompetenz gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StPO und Art. 13 Abs. 2, 2. Halbsatz GG für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung nicht vorlagen.

  Aus diesem Grund hatte sie versucht, telefonischen Kontakt mit dem zuständigen Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Hamburg aufzunehmen, was ihr am selben Tag um 17:25 Uhr auch gelungen war. Mit diesem mündlich gestellten Antrag war der zuständige Ermittlungsrichter in einer die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft verdrängenden Weise mit dem Erlass der Durchsuchungsanordnung befasst. Soweit der zuständige Richter den Erlass dieser Anordnung von der Vorlage einer Ermittlungsakte abhängig machte, kann dahinstehen, worauf dieses Begehren beruhte, da die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden aufgrund der weder von Seiten des Gerichts noch von Seiten der Ermittlungsbehörden disponiblen, einmal begründeten Zuständigkeit des Richters nicht „wiederaufleben“ konnte.

  Die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft nach der erfolgten Befassung des zuständigen Ermittlungsrichters besteht auch nicht aufgrund des Bekanntwerdens oder Eintretens neuer tatsächlicher Umstände. Anhaltspunkte für ein nachträgliches Bekanntwerden oder Eintreten derartiger Umstände sind nicht ersichtlich. Dabei ist ohne Belang, ob und inwieweit die Anordnung mit dem Ziel erfolgte, möglicherweise bestehende Gefahren für Leib oder Leben des Anzeigeerstatters abzuwenden. Allein der Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr vermag eine strafprozessuale Ermittlungsmaßnahme gemäß § 102, § 105 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StPO nicht zu rechtfertigen. Einer solchen Gefahr muss gegebenenfalls durch polizeirechtliche Maßnahmen begegnet werden.

• Auch die Beschlüsse des Amtsgerichts Hamburg und des Landgerichts Hamburg sowie die staatsanwaltschaftliche Durchsuchungsanordnung im zweiten Verfahren³ tragen den dargestellten verfassungsrechtlichen Maßstäben nicht Rechnung. Eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft Hamburg für die Anordnung der Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume der Beschwerdeführerin zu II. sowie eventuell vorhandener Kraftfahrzeuge, ihrer Person und der ihr gehörenden Sachen gemäß § 102, § 105 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StPO bestand nach der am 25.08.2009 um 16:42 Uhr erfolgten Befassung des Vertreters des zuständigen Ermittlungsrichters nicht mehr. Die Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft wurde auch nicht ausnahmsweise durch nachträglich eingetretene Umstände neu begründet.

  Die Staatsanwaltschaft Hamburg hatte am 25.08.2009 zunächst Gefahr im Verzug und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für ihre Eilkompetenz gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StPO und Art. 13 Abs. 2, 2. Halbsatz GG verneint.

  Aus diesem Grund hatte sie versucht, den zuständigen Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen, was nicht gelang. Allerdings war die Kontaktierung des Vertreters des Ermittlungsrichters am 25.08.2009 um 16:42 Uhr erfolgreich. Mit der mündlichen Beantragung der Durchsuchungsanordnung bei diesem kam eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft für die Anordnung der Ermittlungsmaßnahme nicht mehr in Betracht. Auch in diesem Fall kann es – aus den soeben benannten Gründen – dahinstehen, aus welchen Gründen der mit der Sache befasste Vertreter des Ermittlungsrichters in der Folge die Vorlage einer Ermittlungsakte gefordert hat.

  Die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen ist auch nicht nach der Befassung des zuständigen Vertreters des Ermittlungsrichters neu entstanden. Anhaltspunkte für ein nachträgliches Bekanntwerden oder Eintreten neuer tatsächlicher Umstände sind nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Staatsanwaltschaft Hamburg die Anordnung allein aufgrund der Weigerung des erreichten Vertreters des Ermittlungsrichters, über den seitens der Staatsanwaltschaft mündlich an ihn herangetragenen Durchsuchungsantrag ohne die Vorlage schriftlicher Antragsunterlagen zu entscheiden, getroffen.

• Schließlich bestand auch im dritten Verfahren⁵ eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft Hamburg für die Anordnung der Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume sowie der Geschäfts, Büro- und sonstigen Betriebsräume des Beschwerdeführers zu III. gemäß § 102, § 105 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StPO nach der am 21.07.2008 erfolgten Befassung des zuständigen Ermittlungsrichters durch Antragstellung nicht mehr. Die Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft wurde auch nicht ausnahmsweise durch nachträglich eingetretene Umstände neu begründet.

  Die Staatsanwaltschaft Hamburg hatte am 21.07.2008 das Vorliegen von Gefahr im Verzug und damit die Voraussetzungen für ihre Eilkompetenz gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz StPO und Art. 13 Abs. 2, 2. Halbsatz GG verneint.

  Aus diesem Grund hatte sie versucht, telefonischen Kontakt mit dem zuständigen Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Hamburg sowie – nachdem dieser nicht erreicht werden konnte – mit dessen Vertreter aufzunehmen. Nachdem auch der Vertreter des Ermittlungsrichters nicht erreicht werden konnte, rief der zuständige Ermittlungsrichter selbst zurück. Mit der in diesem Zeitpunkt eingetretenen mündlichen Befassung des zuständigen Ermittlungsrichters mit dem Durchsuchungsantrag entfiel die mögliche Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft für die Anordnung der Ermittlungsmaßnahme.

  Die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen ist auch nicht nach der Befassung des zuständigen Ermittlungsrichters neu entstanden. Anhaltspunkte für ein nachträgliches Bekanntwerden oder Eintreten neuer tatsächlicher Umstände sind nicht ersichtlich. Der Umstand, dass der Ermittlungsrichter durch eine aus seiner Sicht vorrangige Haftvorführung an einer nach Auffassung der Staatsanwaltschaft rechtzeitigen Entscheidung über den Durchsuchungsantrag gehindert war, führt jedenfalls nicht dazu, dass die Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft wiederauflebt.

Da somit in allen drei Verfahren eine Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden zur eigenständigen Anordnung der Durchsuchungsmaßnahmen bereits wegen der Befassung des zuständigen Richters nicht bestand, kommt es auf die Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme eines drohenden Beweismittelverlusts im jeweiligen Fall und die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass einer Durchsuchungsanordnung vorgelegen haben, nicht mehr an. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die durch die Staatsanwaltschaft Hamburg vorgenommenen Dokumentationen der Durchsuchungsvoraussetzungen den sich aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Art.19 Abs. 4 GG ergebenden Erfordernissen genügten.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16. Juni 2015 – 2 BvR 2718/10 – 2 BvR 2808/11 – 2 BvR 1849/11

1. BVerfG – 2 BvR 2718/10[↩][↩]
2. AG Hamburg, Beschluss vom 0.08.2010 – 245 Ds 3405 Js 257/10 (237/10); LG Hamburg, Beschluss vom 21.10.2010 – 622 Qs 30/10[↩]
3. BVerfG – 2 BvR 1849/11[↩][↩]
4. AG Hamburg, Beschluss vom 16.08.2010 – 161 Gs 570/10; LG Hamburg, Beschlüsse vom 16.03.2011 – 606 Qs 67/10 – 7101 Js 234/10; und vom 28.07.2011 – 606 Qs 67/10 – 7101 Js 234/10[↩]
5. BVerfG – 2 BvR 2808/11[↩][↩]
6. AG Hamburg, Beschluss vom 24.08.2011 – 246 Cs 6100 Js 74/08 (90/11); LG Hamburg, Beschlüsse vom 21.10.2011 – 618 Qs 34/11; und vom 29.11.2011 – 618 Qs 34/11[↩]
7. vgl. BVerfGE 81, 138, 140 f.; 96, 27, 40; 110, 77, 86; 117, 244, 268; stRspr[↩]
8. vgl. BVerfGE 96, 27, 40[↩]
9. vgl. BVerfGE 42, 212, 219[↩]
10. vgl. BVerfGE 27, 1, 6; 51, 97, 107[↩]
11. vgl. BVerfGE 51, 97, 107; 59, 95, 97; 96, 27, 40; 103, 142, 150 f.; BVerfGK 2, 310, 314[↩]
12. vgl. BVerfGE 103, 142, 151; BVerfGK 5, 74, 77[↩]
13. vgl. BVerfGE 57, 346, 355; 103, 142, 152[↩]
14. vgl. BVerfGE 20, 162, 223; 57, 346, 355 f.; 76, 83, 91; 103, 142, 151; BVerfGK 5, 74, 77[↩]
15. vgl. BVerfGE 3, 225, 247[↩]
16. vgl. BVerfGE 133, 168, 200, 219 f.[↩]
17. vgl. BVerfGE 77, 1, 51; 103, 142, 151; BVerfGK 7, 392, 395[↩]
18. vgl. BVerfGE 9, 89, 97; 103, 142, 151; BVerfGK 2, 310, 314; BVerfG, Beschluss vom 03.12 2002 – 2 BvR 1845/00, NJW 2003, S. 2303, 2304[↩]
19. vgl. BVerfGE 20, 162, 223[↩]
20. vgl. BVerfGE 9, 89, 97; 57, 346, 355 f.; BVerfGK 2, 310, 314[↩]
21. vgl. BVerfGE 103, 142, 152[↩]
22. vgl. BVerfGE 41, 246, 250; 47, 239, 250; 80, 367, 375; 122, 248, 272 f.; 130, 1, 27; 133, 1, 8; 133, 168, 200 f.; stRspr[↩]
23. vgl. BVerfGE 103, 142, 152 f.[↩]
24. vgl. BVerfGE 103, 142, 152, 156; 105, 239, 248; BVerfGK 2, 176, 178; 5, 74, 78; 7, 392, 395; 9, 287, 290[↩]
25. vgl. BVerfGK 2, 176, 178; 5, 74, 78[↩]
26. vgl. BVerfGK 2, 176, 178; 9, 287, 290[↩]
27. vgl. BVerfGK 9, 287, 290[↩]
28. vgl. BVerfGK 7, 392, 395[↩]
29. vgl. BVerfGE 77, 65, 76 f.; 103, 142, 154; 130, 1, 27; 133, 168, 200 f.[↩]
30. vgl. BVerfGE 103, 142, 154[↩]
31. vgl. BVerfGE 51, 97, 110[↩]
32. vgl. BVerfGE 51, 97, 111; 103, 142, 153 f.[↩]
33. vgl. BVerfGE 95, 1, 15; 103, 142, 155[↩]
34. vgl. BVerfGK 5, 74, 78; 7, 392, 395[↩]
35. vgl. BVerfGE 103, 142, 155; BVerfGK 2, 310, 315[↩]
36. vgl. BVerfGK 5, 74, 78[↩]
37. vgl. insoweit zur Anordnung einer Blutentnahme gemäß § 81a StPO: BVerfGK 17, 340, 346 f.[↩]
38. vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.01.2002 – 2 BvR 1473/01, StV 2002, S. 348; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl.2015, § 105 Rn. 16[↩]
39. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.12 2002 – 2 BvR 1845/00, NJW 2003, S. 2303, 2304; Schmitt, a.a.O., § 98 Rn. 31[↩]
40. vgl. BVerfGE 96, 27, 39; 104, 220, 231 f.[↩]
41. vgl. BVerfGE 104, 220, 233; BVerfG, Beschlüsse vom 22.01.2002 – 2 BvR 1473/01, StV 2002, S. 348; und vom 03.12 2002 – 2 BvR 1845/00, NJW 2003, S. 2303, 2304[↩]
42. vgl. BVerfGE 96, 44, 51; 103, 142, 156; BVerfG, Beschluss vom 03.12 2002 – 2 BvR 1845/00, NJW 2003, S. 2303, 2304[↩]
43. vgl. BVerfGE 64, 261, 279; 84, 34, 49 f.; 103, 142, 157[↩]
44. vgl. BVerfGE 103, 142, 158 f.[↩]
45. vgl. BVerfGE 103, 142, 159 f.[↩]
46. vgl. BVerfGK 2, 176, 177; 5, 74, 78; 7, 392, 395[↩]
47. vgl. insoweit BVerfGE 103, 142, 161[↩]
48. vgl. BVerfGE 103, 142, 156 ff.; BVerfGK 2, 310, 315 f.; 10, 270, 273 f.; 12, 374, 377 f.[↩]
49. vgl. BVerfGE 14, 56, 69; BVerfGK 8, 395, 399[↩]
50. vgl. BVerfGE 12, 81, 88; 26, 79, 93; 55, 372, 389; BVerfG, Beschluss vom 22.06.2006 – 2 BvR 957/05 7[↩]
51. BVerfGE 103, 142, 155[↩]
52. vgl. BGH, Beschluss vom 11.08.2005 – 5 StR 200/05, NStZ 2006, S. 114, 115; BGH, Urteil vom 28.06.2001 – 1 StR 198/01, NStZ 2001, S. 604, 605 f. im Zusammenhang mit der Prüfung eines Beschlagnahmeantrags; so auch: Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 13.03.2013 – 2 Ss 3/13 (5/13) 12 ff.; a.A. LG Berlin, Beschluss vom 30.11.2009 – 522a 2/09, NStZ 2010, S. 415; LG Cottbus, Beschluss vom 11.02.2005 – 22 Qs 3/04[↩]
53. vgl. Brocke/Herb, StraFo 2009, S. 46 ff.; dies., NStZ 2009, S. 671 ff., jeweils zu § 81a Abs. 2 StPO; Hofmann, NStZ 2003, S. 230 ff.; ders., NStZ 2010, S. 415 ff.; Schulz, NStZ 2003, S. 635 ff.; Trück, JZ 2010, S. 1106 ff.; Greven, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl.2013, § 98 Rn. 13; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl.2015, § 105 Rn. 2; siehe dazu aber auch: Beichel/Kieninger, NStZ 2003, S. 10 ff.; Jahn, NStZ 2007, S. 255 ff.; Mosbacher, JuS 2009, S. 124 f.; ders., JuS 2010, S. 127 ff.; Spaniol, in: Festschrift für Albin Eser, 2005, S. 473 ff.; Tsambikakis, in: Löwe-Rosenberg, StPO, Bd. 3, 26. Aufl.2014, § 105 Rn. 94 f.[↩]
54. vgl. BVerfGE 9, 89, 97; 57, 346, 355 f.[↩]
55. vgl. BVerfGE 77, 65, 76 f.; 103, 142, 154[↩]
56. a.A.: BGH, Beschluss vom 11.08.2005 – 5 StR 200/05, NStZ 2006, S. 114, 115 unter Bezugnahme auf BVerfGE 103, 142, 154[↩]
57. vgl. BVerfGE 29, 183, 194; 77, 65, 76; 80, 367, 375; 100, 313, 388 f.; 107, 299, 316; 122, 248, 272 f.; 130, 1, 27; 133, 168, 200 f.[↩]
58. vgl. BVerfGE 77, 65, 76[↩]
59. vgl. BVerfGE 129, 208, 260[↩]
60. vgl. BVerfGE 103, 142, 154 f.[↩]
61. vgl. BVerfGE 133, 168, 235[↩]