Ein Min­der­jäh­ri­ger als Zeu­ge gegen den Vater

Wenn ein allein sor­ge­be­rech­tig­tes Eltern­teil nicht Beschul­dig­ter, son­dern Geschä­dig­ter der Straf­tat ist, ist das Eltern­teil nicht nach § 52 Abs. 2 Satz 3 StPO an der Ent­schei­dung über die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts sei­nes min­der­jäh­ri­gen Kin­des gehin­dert. Ist trotz eines kon­kret fest­ge­stell­ten oder erkenn­ba­ren Inter­es­sen­wi­der­streits zu erwar­ten, dass der Sor­ge­rechts­in­ha­ber den­noch im Inter­es­se sei­nes Kin­des han­deln wird, so ist von einer Ent­zie­hung der Ver­tre­tungs­macht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs.2 BGB abzu­se­hen.

Ein Min­der­jäh­ri­ger als Zeu­ge gegen den Vater

So die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he in dem hier vor­lie­gen­den Fall einer Mut­ter, die sich gegen die ange­ord­ne­te Ergän­zungs­pfleg­schaft für ihr Kind J. gewehrt hat. Die Mut­ter ist Inha­be­rin der allei­ni­gen elter­li­chen Sor­ge über das min­der­jäh­ri­ge Kind J. . Leib­li­cher Vater des Kin­des ist deren frü­he­rer Freund, D. B., mit dem die Kin­des­mut­ter drei wei­te­re jün­ge­re Kin­der hat. Sei­ne Vater­schaft hat D. B. bis­lang nicht förm­lich aner­kannt. Die Staats­an­walt­schaft Mann­heim führt nach einer Straf­an­zei­ge der Mut­ter ein Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen D. B. (im Fol­gen­den: Beschul­dig­ter) wegen gefähr­li­cher Kör­per­ver­let­zung, Ver­ge­wal­ti­gung, Ent­zie­hung Min­der­jäh­ri­ger und Bedro­hung. Unter ande­rem wird ihm vor­ge­wor­fen, er habe die Kin­des­mut­ter im Bei­sein der Kin­der gewürgt, so dass die­se Todes­angst gehabt habe, nicht mehr habe atmen kön­nen und für eine nicht näher bestimm­te Zeit­span­ne das Bewusst­sein ver­lo­ren habe; von der Mut­ter habe der Beschul­dig­te erst abge­las­sen, nach­dem J. ihn ange­fleht habe, sei­ne Mut­ter am Leben zu las­sen. Es ist vom Amts­ge­richt Mann­heim Haft­be­fehl erlas­sen wor­den. Die Staats­an­walt­schaft beab­sich­tigt, das Kind J. in dem Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen den Beschul­dig­ten als Zeu­gen zu den The­men­be­rei­chen „Bedrohung/​Körperverletzung von März/​April 2011“, „Ent­zie­hung der Kin­der vom 05.11.2012“, „gefähr­li­che Kör­per­ver­let­zung vom 02.01.2012“ und „Besitz­ver­hält­nis­se am Elek­tro­scho­cker“ rich­ter­lich ver­neh­men zu las­sen. Die Mut­ter hat einer Ver­neh­mung ihres Soh­nes J. zuge­stimmt.

Nach einem Ver­merk der Staats­an­walt­schaft bestand auf­grund des per Video über­tra­ge­nen Vor­ge­sprächs der Ermitt­lungs­rich­te­rin mit J. bei den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten über­ein­stim­mend der Ein­druck, dass mit Blick auf die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rech­tes nicht mit Sicher­heit von der not­wen­di­gen Ver­stan­des­rei­fe von J. aus­ge­gan­gen wer­den kön­ne. Auf Antrag der Staats­an­walt­schaft ist gemäß §§ 1909, 1911 BGB eine Ergän­zungs­pfleg­schaft mit dem Wir­kungs­kreis „Ver­tre­tung des Pfle­ge­be­foh­le­nen im Ver­fah­ren …/​12 der Staats­an­walt­schaft Mann­heim, ins­be­son­de­re für die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts“ ange­ord­net wor­den 1; das Jugend­amt des Rhein-Neckar-Krei­ses wur­de als Pfle­ger bestellt. Der Ergän­zungs­pfle­ger, Herr A., hat in der Fol­ge ange­kün­digt, das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht aus­zu­üben. gegen die­sen Beschluss hat die Mut­ter Beschwer­de ein­ge­legt. Der Beschwer­de der Mut­ter hat das Amts­ge­richt nicht abge­hol­fen (Ent­schei­dung des Rechts­pfle­gers vom 06.03.2012).

Nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he ist für Per­so­nen, die unter elter­li­cher Sor­ge oder unter Vor­mund­schaft ste­hen, gemäß § 1909 Abs. 1 BGB ein Ergän­zungs­pfle­ger zu bestel­len, soweit die Eltern oder der Vor­mund an der recht­li­chen Ver­tre­tung ver­hin­dert sind. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor. Die Mut­ter ist als allei­ni­ge Inha­be­rin des Sor­ge­rechts (§ 1626a Abs. 2 BGB) an der ihr nach § 1629 Abs. 1 Satz 3 BGB allei­ne zuste­hen­den Ver­tre­tung ihres Kin­des J. im Bereich der Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts im Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen den leib­li­chen Vater des Kin­des nicht gehin­dert.

Gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO steht einem min­der­jäh­ri­gen Zeu­gen in Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen Ver­wand­te gera­der Linie ein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht zu. Hat der Min­der­jäh­ri­ge wegen man­geln­der Ver­stan­des­rei­fe von der Bedeu­tung sei­nes Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts kei­ne genü­gen­de Vor­stel­lung, so darf er nur ver­nom­men wer­den, wenn er zur Aus­sa­ge bereit ist und auch sein gesetz­li­cher Ver­tre­ter der Ver­neh­mung zustimmt (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StPO). Hin­sicht­lich des Vor­lie­gens oder Feh­lens der erfor­der­li­chen Ver­stan­des­rei­fe des min­der­jäh­ri­gen Zeu­gen ist das Ober­lan­des­ge­richt an die Ein­schät­zung der ver­neh­men­den Stel­le gebun­den 2. Von der erfor­der­li­chen Ver­stan­des­rei­fe kann hier­nach bei J. nicht aus­ge­gan­gen wer­den, nach­dem die Staats­an­walt­schaft und die Ermitt­lungs­rich­te­rin letz­te Zwei­fel an der nöti­gen Ver­stan­des­rei­fe des Kin­des nicht aus­ge­räumt sahen; auf die Ein­schät­zung der Mut­ter des Kin­des und des von ihr zu Rate gezo­ge­nen Fach­arz­tes für Kin­der- und Jugend­psych­ia­trie sowie -psy­cho­the­ra­pie kommt es inso­weit nicht an.

Für eine Ver­neh­mung von J., der aus­weis­lich des rich­ter­li­chen Ver­neh­mungs­pro­to­kolls vom 14.02.2012 aus­sa­ge­be­reit ist, bedarf es daher der Zustim­mung sei­ner Mut­ter als gesetz­li­cher Ver­tre­te­rin. Die Mut­ter ist vor­lie­gend nicht nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO an der Ent­schei­dung über die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts gehin­dert. Über die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts kann der gesetz­li­che Ver­tre­ter eines min­der­jäh­ri­gen Zeu­gen gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO nur dann nicht ent­schei­den, wenn er selbst – oder im Fal­le der gemein­sa­men Ver­tre­tung durch bei­de Eltern der ande­re Eltern­teil – Beschul­dig­ter des Ermitt­lungs- oder Straf­ver­fah­rens ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor. Die Mut­ter ist gemäß § 1626a Abs. 2 BGB Inha­be­rin der allei­ni­gen elter­li­chen Sor­ge für J. und damit gemäß § 1629 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB sei­ne allei­ni­ge gesetz­li­che Ver­tre­te­rin. Da sie nicht Beschul­dig­te des Ermitt­lungs­ver­fah­rens ist, ist sie an der Ver­tre­tung von J. bei der Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts gemäß § 52 Abs. 1 StPO nicht nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO gehin­dert.

Die Rege­lung in § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO ist auch nicht ana­log auf den vor­lie­gen­den Fall anzu­wen­den. Umstrit­ten ist bereits, ob die Vor­schrift des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO auf den Fall ent­spre­chend ange­wen­det wer­den kann, dass der gesetz­li­che Ver­tre­ter mit dem Beschul­dig­ten ver­hei­ra­tet ist 3. Die über­wie­gen­de Auf­fas­sung geht dabei unter Hin­weis auf den Geset­zes­wort­laut und das Feh­len einer Rege­lungs­lü­cke davon aus, dass eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO auf die vor­ste­hend genann­te Fall­ge­stal­tung aus­schei­det 4.

Erst Recht schei­det jedoch eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO auf Fäl­le der vor­lie­gen­den Art aus, in denen der gesetz­li­che Ver­tre­ter nicht Beschul­dig­ter in einem straf­recht­li­chen Ermitt­lungs­ver­fah­ren ist, son­dern Geschä­dig­ter der frag­li­chen Straf­tat. Eine Aus­wei­tung des Rege­lungs­be­reichs des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO im Wege rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung ver­bie­tet sich mit Blick auf die Grund­rechts­re­le­vanz des damit ver­bun­de­nen Ein­griffs in das elter­li­che Ver­tre­tungs- und Sor­ge­recht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) schon des­halb, weil § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO hier­für kei­ne Grund­la­ge bie­tet. Der kla­re und unzwei­deu­ti­ge Wort­laut des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO erlaubt eine erwei­tern­de oder ana­lo­ge Aus­le­gung, für die ein ent­spre­chen­der Wil­le des Gesetz­ge­bers auch nicht erkenn­bar ist, nicht. § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO ent­hält gera­de kei­ne zu ver­all­ge­mei­nern­de Rege­lung in dem Sin­ne, dass die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts durch den gesetz­li­chen Ver­tre­ter aus­schei­det, wenn bei die­sem ein Inter­es­sen­kon­flikt besteht oder zu befürch­ten ist. Die Vor­schrift regelt aus­schließ­lich den spe­zi­el­len Fall, dass der gesetz­li­che Ver­tre­ter oder (min­des­tens) einer der bei­den gemein­sam zur gesetz­li­chen Ver­tre­tung berech­tig­ten und ver­pflich­te­ten Eltern­tei­le des Zeu­gen Beschul­dig­ter eines Ermitt­lungs- oder Straf­ver­fah­rens ist und damit nicht nur einem, son­dern dem denk­bar größ­ten Inter­es­sen­kon­flikt unter­liegt.

Anhalts­punk­te dafür, dass es sich bei der engen Fas­sung des Wort­lauts des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO um ein Redak­ti­ons­ver­se­hen han­deln und damit eine unbe­ab­sich­tig­te Rege­lungs­lü­cke vor­lie­gen könn­te, sind nicht erkenn­bar. Zu berück­sich­ti­gen ist inso­weit, dass die Viel­zahl mög­li­cher Inter­es­sen­kon­flik­te des gesetz­li­chen Ver­tre­ters eines min­der­jäh­ri­gen Zeu­gen in einem Ermitt­lungs- oder Straf­ver­fah­ren auf der Hand liegt und gera­de der Fall, dass der gesetz­li­che Ver­tre­ter Opfer der dem Beschul­dig­ten vor­ge­wor­fe­nen Straf­tat ist, in der Rechts­wirk­lich­keit nicht sel­ten auf­tritt; eine dies­be­züg­li­che Rege­lung hät­te sich mit­hin auf­ge­drängt, wenn dies dem Wil­len des Gesetz­ge­bers ent­spro­chen hät­te. Der engen Fas­sung des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO ist daher im Gegen­teil zu ent­neh­men, dass im Regel­fall – auch bei bestehen­dem Inter­es­sen­kon­flikt – dem gesetz­li­chen Ver­tre­ter die Ent­schei­dung über die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts des Min­der­jäh­ri­gen anver­traut ist und über­las­sen blei­ben soll. Dies ergibt sich letzt­lich auch dar­aus, dass eine Ent­zie­hung der Ver­tre­tungs­macht des sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern­teils gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB nur dann in Betracht kommt, wenn ein erheb­li­cher Inter­es­sen­ge­gen­satz vor­liegt und Anhalts­punk­te dafür bestehen, dass der sor­ge- und ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Eltern­teil des­halb nicht mehr im Inter­es­se des Kin­des ent­schei­den kann 5.

Die Mut­ter ist an der Ver­tre­tung ihres Kin­des bei der Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts nach § 52 Abs. 1 StPO auch nicht des­halb ver­hin­dert, weil ihr inso­weit die gesetz­li­che Ver­tre­tung gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB zu ent­zie­hen ist.

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung ist nicht im Sin­ne einer Ent­zie­hung der elter­li­chen Ver­tre­tungs­macht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB für den Teil­be­reich der Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts zu ver­ste­hen, sie ord­net ledig­lich eine Ergän­zungs­pfleg­schaft an. Der Rechts­pfle­ger wäre zwar gemäß § 3 Nr. 2a RPflG für eine Ent­zie­hung der elter­li­chen Ver­tre­tungs­macht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB funk­tio­nal zustän­dig gewe­sen, weil eine Aus­nah­me von der Zustän­dig­keit des Rechts­pfle­gers für Kind­schafts­sa­chen nach § 14 RPflG nicht vor­liegt 6. Eine sol­che Ent­schei­dung wur­de jedoch nicht getrof­fen. Durch den Beschluss vom 15.02.2012 wur­de eine Ent­zie­hung der elter­li­chen Ver­tre­tungs­macht weder aus­drück­lich noch kon­klu­dent ange­ord­net. Eine Ent­zie­hung des elter­li­chen Ver­tre­tungs­rechts nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB wur­de von der Staats­an­walt­schaft auch nicht bean­tragt.

Die mate­ri­ell-recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine Ent­zie­hung der Ver­tre­tungs­macht für den Bereich der Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts nach § 52 Abs. 1 StPO lie­gen auch nicht vor. Gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 1 und 2 BGB kann das Fami­li­en­ge­richt den sor­ge- und ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Eltern die Ver­tre­tung des Kin­des für ein­zel­ne Ange­le­gen­hei­ten oder für einen bestimm­ten Kreis von Ange­le­gen­hei­ten nur dann ent­zie­hen, wenn das Inter­es­se des Kin­des zu dem Inter­es­se der Eltern oder einer der in § 1795 Nr. 1 BGB bezeich­ne­ten Per­so­nen in erheb­li­chem Gegen­satz steht. Zweck des § 1796 Abs. 1 und 2 BGB ist es, Loya­li­täts­kon­flik­te, wie sie typi­scher­wei­se bei Inter­es­sen­ge­gen­sät­zen ent­ste­hen kön­nen, zu ver­mei­den. Ein erheb­li­cher Inter­es­sen­ge­gen­satz ist dabei gege­ben, wenn das eine Inter­es­se nur auf Kos­ten des ande­ren Inter­es­ses durch­ge­setzt wer­den kann und die Gefahr besteht, dass die sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern das Kin­des­in­ter­es­se nicht genü­gend berück­sich­ti­gen kön­nen 7. Erfor­der­lich ist hier­bei, dass im kon­kre­ten Ein­zel­fall beson­de­re Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass die sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern auf­grund eines erheb­li­chen Inter­es­sen­ge­gen­sat­zes nicht in der Lage sind, das Kin­des­in­ter­es­se in der gebo­te­nen Wei­se zu berück­sich­ti­gen.

Ob ein erheb­li­cher Inter­es­sen­kon­flikt im Sin­ne des § 1796 Abs. 2 BGB vor­liegt, kann jedoch vor­lie­gend dahin gestellt blei­ben. Von einer Ent­zie­hung der Ver­tre­tungs­macht ist näm­lich schon dann mit Blick auf den immer strikt zu wah­ren­den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit abzu­se­hen, wenn trotz eines kon­kret fest­ge­stell­ten oder erkenn­ba­ren Inter­es­sen­wi­der­streits zu erwar­ten ist, dass der Sor­ge­rechts­in­ha­ber den­noch im Inter­es­se sei­nes Kin­des han­deln wird 8.

Dies ist vor­lie­gend der Fall. Das Ober­lan­des­ge­richt erwar­tet eine am Kin­des­wohl ori­en­tier­te Ent­schei­dung der Mut­ter über die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts des Kin­des. Kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür, dass die Mut­ter trotz einer mög­li­chen Inter­es­sen­kol­li­si­on nicht zu einer Ent­schei­dungs­fin­dung in der Lage wäre, die sich am Kin­des­in­ter­es­se ori­en­tiert, sind nicht erkenn­bar. Zu berück­sich­ti­gen ist dabei mit Blick auf die von der Mut­ter im Inter­es­se des Kin­des zu tref­fen­de Ent­schei­dung über die Aus­übung des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts, dass nicht von vorn­her­ein davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass eine Aus­sa­ge des Kin­des in dem Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen sei­nen leib­li­chen Vater die Inter­es­sen des Kin­des ver­letzt. Neben dem Inter­es­se des Kin­des, eine erneu­te Kon­fron­ta­ti­on mit den belas­ten­den Situa­tio­nen, die es bezeu­gen soll, zu ver­mei­den, und einem mög­li­chen Inter­es­se des Kin­des, sei­nen bio­lo­gi­schen Vater nicht belas­ten zu müs­sen, kann auch ein erheb­li­ches Inter­es­se des Kin­des anzu­er­ken­nen sein, durch sei­ne Aus­sa­ge eine Ver­ur­tei­lung des leib­li­chen Vaters zu ermög­li­chen und hier­durch wei­te­re Straf­ta­ten gegen sich, sei­ne Geschwis­ter und sei­ne Mut­ter zu ver­hin­dern. Dies gilt vor­lie­gend ins­be­son­de­re in Anbe­tracht des Umstands, dass aus­weis­lich der bis­he­ri­gen Ermitt­lungs­er­geb­nis­se kei­ne enge­re sozi­al-fami­liä­re Bezie­hung zwi­schen J. und dem Beschul­dig­ten besteht, son­dern sich die Bezie­hung des Kin­des zu sei­nem leib­li­chen Vater bis­lang auf unre­gel­mä­ßi­ge Besuchs­kon­tak­te beschränkt hat, die nicht sel­ten von Gewalt gegen die Mut­ter und Bedro­hun­gen – auch gegen das Kind – geprägt waren.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Beschluss vom 26. März 2012 – 2 WF 42/​12

  1. AG Schwet­zin­gen, Beschluss vom 15.02.2012 – 30 F 9/​12[]
  2. vgl. OLG Nürn­berg, Fam­RZ 2010, 1996, m.w.N.[]
  3. vgl. OLG Nürn­berg, a.a.O., 1996 f., m.w.N.[]
  4. LG Ber­lin, Fam­RZ 2004, 905, m.w.N.; OLG Nürn­berg, a.a.O.; Mey­er-Goß­ner, StPO, 52. Aufl., § 52 Rn. 20[]
  5. vgl. MünchKommBGB/​Huber, 6. Aufl., § 1629 Rn. 56[]
  6. vgl. BGH NJW 2009, 1496 ff.[]
  7. MünchKommBGB/​Huber, a.a.O.[]
  8. OLG Stutt­gart, Fam­RZ 1983, 831; OLG Karls­ru­he, Fam­RZ 2004, 51 f. Stau­din­ger/Pe­schel-Gut­zeit, BGB, Neu­bearb. 2007, § 1629 Rn. 284 f.[]