Ein­ge­hungs­be­trug durch den Abschluss von Lebens­ver­si­che­run­gen

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in zwei mit­ein­an­der ver­bun­de­nen Ver­fah­ren dar­über ent­schie­den, ob die Annah­me einer Betrugs­straf­bar­keit durch den Abschluss von Lebens­ver­si­che­run­gen mit dem Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 103 Abs. 2 GG ver­ein­bar ist.

Ein­ge­hungs­be­trug durch den Abschluss von Lebens­ver­si­che­run­gen

Die drei Beschwer­de­füh­rer sind im Jah­re 2007 erst­in­stanz­lich wegen Mit­glied­schaft in einer aus­län­di­schen ter­ro­ris­ti­schen Ver­ei­ni­gung bzw. deren Unter­stüt­zung in Tat­ein­heit mit ver­such­tem ban­den­mä­ßi­gen Betrug in 28 tat­ein­heit­lich began­ge­nen Fäl­len jeweils zu mehr­jäh­ri­gen Frei­heits­stra­fen ver­ur­teilt wor­den. Nach den straf­ge­richt­li­chen Fest­stel­lun­gen plan­ten die Beschwer­de­füh­rer zur Beschaf­fung von Geld­mit­teln für die Orga­ni­sa­ti­on Al Qai­da, Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­ge abzu­schlie­ßen, um sodann durch Vor­la­ge noch in Ägyp­ten zu beschaf­fen­der unrich­ti­ger amt­li­cher Doku­men­te den töd­li­chen Unfall eines der Beschwer­de­füh­rer vor­zu­täu­schen und das jewei­li­ge Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men zur Aus­zah­lung der Ver­si­che­rungs­sum­me zu ver­an­las­sen. In 28 Fäl­len bean­trag­ten die Beschwer­de­füh­rer den Abschluss einer Lebens­ver­si­che­rung; letzt­lich wur­den neun Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge abge­schlos­sen. Bevor die Beschwer­de­füh­rer ihren Tat­plan wei­ter in die Tat umset­zen konn­ten, wur­den sie fest­ge­nom­men.

Der Bun­des­ge­richts­hof bejah­te in den Fäl­len, in denen es zum Abschluss der Lebens­ver­si­che­run­gen gekom­men sei, eine Straf­bar­keht wegen voll­ende­ten Betru­ges und in den übri­gen Fäl­len wegen ver­such­ten Betru­ges.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs auf­ge­ho­ben und die Sache an ihn zurück­ver­wie­sen, weil der Schuld­spruch wegen voll­ende­ten bzw. ver­such­ten Betru­ges gegen das Bestimmt­heits­ge­bot aus Art. 103 Abs. 2 GG ver­stößt:

Die Annah­me des Bun­des­ge­richts­hofs, dass sich die Beschwer­de­füh­rer mit dem Abschluss von Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­gen wegen voll­ende­ten Betrugs und mit der Bean­tra­gung von Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­gen wegen ver­such­ten Betrugs straf­bar gemacht haben, ist dage­gen mit dem Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu ver­ein­ba­ren, weil es an der von Ver­fas­sungs wegen erfor­der­li­chen wirt­schaft­lich nach­voll­zieh­ba­ren Fest­stel­lung und Dar­le­gung eines Ver­mö­gens­scha­dens fehlt.

Ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den ist zwar der recht­li­che Aus­gangs­punkt des Bun­des­ge­richts­hofs, dass bereits der Abschluss eines Ver­trags zu einem Ver­mö­gens­scha­den füh­ren kann, wenn der vom Ver­trags­part­ner erlang­te Anspruch weni­ger wert ist als die über­nom­me­ne Ver­pflich­tung (sog. Ein­ge­hungs­be­trug). Es ist auch jeden­falls grund­sätz­lich mit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestimmt­heits­grund­satz ver­ein­bar, bereits bei der kon­kre­ten Gefahr eines zukünf­ti­gen Ver­lusts einen gegen­wär­ti­gen Ver­mö­gens­scha­den anzu­neh­men. Zur Ver­hin­de­rung einer Über­deh­nung des Betrug­s­tat­be­stan­des muss jedoch – von ein­fach gela­ger­ten und ein­deu­ti­gen Fäl­len abge­se­hen – der Ver­mö­gens­scha­den der Höhe nach bezif­fert und dies in wirt­schaft­lich nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se in den Urteils­grün­den dar­ge­legt wer­den. Bestehen Unsi­cher­hei­ten, so kann ein Min­dest­scha­den im Wege einer nor­ma­tiv-wirt­schaft­lich trag­fä­hi­gen Schät­zung ermit­telt wer­den.

Die­sen ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen wird das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs nicht gerecht, weil es nicht die Fest­stel­lung eines kon­kre­ten Scha­dens in den Blick genom­men hat, son­dern für die Fest­stel­lung eines Ver­mö­gens­scha­dens (abs­trak­te) Risi­ken genü­gen lässt, die jeder Ver­trags­schluss mit einem unred­li­chen Ver­trags­part­ner mit sich bringt. Es fehlt an der aus­rei­chen­den Beschrei­bung und der Bezif­fe­rung der Ver­mö­gens­schä­den, die durch den Abschluss der Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­ge ver­ur­sacht wur­den oder – in den Ver­suchs­fäl­len – ver­ur­sacht wor­den wären. Zudem man­gelt es an Erwä­gun­gen dazu, inwie­fern trag­fä­hig geschätzt wer­den kann, wie hoch zum Zeit­punkt der (beab­sich­tig­ten) Ver­trags­ab­schlüs­se die Wahr­schein­lich­keit war, dass die Beschwer­de­füh­rer ihren Tat­plan erfolg­reich aus­füh­ren, die Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen also spä­ter tat­säch­lich an sie aus­ge­zahlt wer­den wür­den.

Der Schuld­spruch wegen tat­ein­heit­li­chen voll­ende­ten und ver­such­ten Betrugs ver­stößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Es bedarf daher für das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt kei­ner Ent­schei­dung, ob inso­weit auch ein Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG oder Art. 103 Abs. 1 GG vor­liegt.

Die Annah­me des Bun­des­ge­richts­hofs, dass sich die Beschwer­de­füh­rer mit Abschluss von Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­gen wegen voll­ende­ten Betrugs und mit der Bean­tra­gung von Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­gen wegen ver­such­ten Betrugs straf­bar gemacht haben, ist mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu ver­ein­ba­ren.

Art. 103 Abs. 2 GG gewähr­leis­tet, dass eine Tat nur bestraft wer­den kann, wenn die Straf­bar­keit gesetz­lich bestimmt war, bevor die Tat began­gen wur­de. Die Bedeu­tung die­ser Ver­fas­sungs­norm erschöpft sich nicht im Ver­bot der gewohn­heits­recht­li­chen oder rück­wir­ken­den Straf­be­grün­dung. Art. 103 Abs. 2 GG ent­hält ein strik­tes Bestimmt­heits­ge­bot für die Gesetz­ge­bung sowie ein damit kor­re­spon­die­ren­des, an die Recht­spre­chung gerich­te­tes Ver­bot straf­be­grün­den­der Ana­lo­gie 1.

Aus Art. 103 Abs. 2 GG erge­ben sich für die Straf­ge­rich­te Ver­pflich­tun­gen in mehr­fa­cher Hin­sicht. Der Gesetz­ge­ber und nicht der Rich­ter ist zur Ent­schei­dung über die Straf­bar­keit beru­fen 2. Der Gesetz­ge­ber hat zu ent­schei­den, ob und in wel­chem Umfang ein bestimm­tes Rechts­gut mit den Mit­teln des Straf­rechts ver­tei­digt wer­den muss. Den Straf­ge­rich­ten ist es ver­wehrt, sei­ne Ent­schei­dun­gen zu kor­ri­gie­ren 3. Sie müs­sen in Fäl­len, die vom Wort­laut einer Straf­norm nicht mehr gedeckt sind, daher zum Frei­spruch gelan­gen und dür­fen nicht kor­ri­gie­rend ein­grei­fen 4. Aus dem Erfor­der­nis gesetz­li­cher Bestimmt­heit folgt ein Ver­bot ana­lo­ger oder gewohn­heits­recht­li­cher Straf­be­grün­dung. Dabei ist „Ana­lo­gie“ nicht im enge­ren tech­ni­schen Sinn zu ver­ste­hen; aus­ge­schlos­sen ist viel­mehr jede Rechts­an­wen­dung, die – tat­be­stands­aus­wei­tend – über den Inhalt einer gesetz­li­chen Sank­ti­ons­norm hin­aus­geht, wobei der Wort­laut als äußers­te Gren­ze zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Inter­pre­ta­ti­on aus der Sicht des Normadres­sa­ten zu bestim­men ist 5. Dem­entspre­chend darf die Aus­le­gung und Anwen­dung der Tat­be­stands­merk­ma­le, mit denen der Gesetz­ge­ber das unter Stra­fe gestell­te Ver­hal­ten bezeich­net hat, nicht dazu füh­ren, dass die dadurch bewirk­te Ein­gren­zung der Straf­bar­keit im Ergeb­nis wie­der auf­ge­ho­ben wird.

Bei der ver­fas­sungs­recht­li­chen Über­prü­fung, ob die Straf­ge­rich­te die­sen aus Art. 103 Abs. 2 GG fol­gen­den Vor­ga­ben gerecht gewor­den sind, ist das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht auf eine Ver­tret­bar­keits­kon­trol­le beschränkt. Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Aus­druck kom­men­de stren­ge Geset­zes­vor­be­halt erhöht näm­lich die ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Kon­troll­dich­te. Die Bestim­mung der äußers­ten Gren­zen des Straf­ge­set­zes betrifft die Ent­schei­dung über die Straf­bar­keit und damit die Abgren­zung der Kom­pe­ten­zen von Judi­ka­ti­ve und Legis­la­ti­ve. Für die Klä­rung der inso­weit auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen ist das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zustän­dig 6.

Gemes­sen hier­an ist die Annah­me von Täu­schun­gen in den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich. Dage­gen lässt sich die Annah­me des Bun­des­ge­richts­hofs, dass bereits der Abschluss der Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­ge einen Scha­den ver­ur­sacht habe (voll­ende­ter Betrug) oder nach Vor­stel­lung der Beschwer­de­füh­rer ver­ur­sa­chen wür­de, mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht mehr ver­ein­ba­ren.

Der mög­li­che Wort­sinn des § 263 Abs. 1 StGB ("durch Vor­spie­ge­lung fal­scher oder durch Ent­stel­lung oder Unter­drü­ckung wah­rer Tat­sa­chen") ist nicht über­schrit­ten, wenn eine Täu­schung durch schlüs­si­ges Ver­hal­ten ange­nom­men wird. Auch die Erfas­sung kon­klu­den­ter Täu­schun­gen dar­über, zukünf­tig den eige­nen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen nach­kom­men zu wol­len und kei­ne Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten zu beab­sich­ti­gen, bewirkt kei­ne Ent­gren­zung des § 263 Abs. 1 StGB oder Aus­ufe­rung der Straf­bar­keit. Ins­be­son­de­re führt dies nicht dazu, dass schon allein „all­ge­mei­ne Unred­lich­keit“ oder „böse Absich­ten“ straf­bar wären. Aus der grund­sätz­li­chen Anwend­bar­keit des § 263 Abs. 1 StGB auf der­ar­ti­ge Täu­schun­gen folgt nicht, dass ein schlüs­si­ges Ver­hal­ten mit ent­spre­chen­dem Erklä­rungs­wert auch im kon­kre­ten Ein­zel­fall vor­liegt. Außer­dem begren­zen wei­te­re Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen die Straf­bar­keit. Die Täu­schung muss zunächst einen kor­re­spon­die­ren­den Irr­tum ver­ur­sa­chen. Schließ­lich setzt der Straf­tat­be­stand vor­aus, dass ein Scha­den ver­ur­sacht wird. Schon dies ver­hin­dert, dass allein die Ver­let­zung oder beab­sich­tig­te Ver­let­zung von Ver­trags­pflich­ten ohne Ver­mö­gens­be­zug zur Straf­bar­keit führt.

Die fach­ge­richt­li­che Bewer­tung, dass das Ver­hal­ten der Beschwer­de­füh­rer eine kon­klu­den­te Täu­schung dar­stellt, gibt kei­nen Anlass für ein Ein­grei­fen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 7.

Dage­gen ist die Annah­me des Bun­des­ge­richts­hofs, dass bereits der Abschluss der Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­ge einen Scha­den ver­ur­sacht habe (voll­ende­ter Betrug) oder nach Vor­stel­lung der Beschwer­de­füh­rer ver­ur­sa­chen wür­de (ver­such­ter Betrug), mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu ver­ein­ba­ren. Gegen die Aus­le­gung des § 263 Abs. 1 StGB im recht­li­chen Aus­gangs­punkt bestehen zwar kei­ne Beden­ken. Die Dar­le­gung ver­ur­sach­ter oder beab­sich­tig­ter Ver­mö­gens­schä­den und die Bewer­tung des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts ent­spre­chen jedoch nicht den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen.

Der recht­li­che Aus­gangs­punkt des Bun­des­ge­richts­hofs, bereits mit Abschluss eines Ver­trags kön­ne ein Betrug voll­endet sein ("Ein­ge­hungs­be­trug"), ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Als Ein­ge­hungs­be­trug wer­den Fall­ge­stal­tun­gen bezeich­net, in denen bereits der Abschluss eines gegen­sei­ti­gen Ver­trags und nicht erst die auf Grund­la­ge des Ver­trags erfol­gen­de Leis­tungs­er­brin­gung zu einem Ver­mö­gens­scha­den führt 8. Dies ist nach herr­schen­der Auf­fas­sung durch den Ver­gleich der Wer­te der gegen­läu­fi­gen Ansprü­che fest­zu­stel­len. Ein Ver­mö­gens­scha­den und damit ein voll­ende­ter Betrug bereits zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses lie­ge vor, wenn der erlang­te Anspruch weni­ger wert sei als die über­nom­me­ne Ver­pflich­tung 9. Dabei wird der Ver­mö­gens­scha­den teil­wei­se als scha­dens­glei­che kon­kre­te Ver­mö­gens­ge­fähr­dung beschrie­ben 10.

Als Erfül­lungs­be­trug wer­den dem­ge­gen­über Fall­ge­stal­tun­gen bezeich­net, in denen erst die Abwick­lung des Ver­trags zu einem Ver­mö­gens­scha­den führt 11. Wenn bereits der Abschluss des gegen­sei­ti­gen Ver­trags zu einem Ver­mö­gens­scha­den füh­re, kön­ne die­ser durch die spä­te­re Ver­trags­ab­wick­lung ver­tieft wer­den; es liegt dann nur ein Fall des Betrugs vor 12.

Der Ver­mö­gens­scha­den im Sin­ne des Betrug­s­tat­be­stands soll bereits dann vor­lie­gen, wenn das Ver­mö­gen kon­kret gefähr­det ist 13. Die­ser Scha­dens­ty­pus wird ganz über­wie­gend als scha­dens­glei­che Ver­mö­gens­ge­fähr­dung oder Gefähr­dungs­scha­den beschrie­ben 14. Nach einer teil­wei­se ver­tre­te­nen Ansicht sind die scha­dens­glei­che Ver­mö­gens­ge­fähr­dung oder der Gefähr­dungs­scha­den als eigen­stän­di­ge Kate­go­rie jedoch ent­behr­lich oder sogar irre­füh­rend, da ohne­hin stets eine Bewer­tung und Bezif­fe­rung des Scha­dens erfor­der­lich sei 15. Die ursprüng­lich im Rah­men des Betrug­s­tat­be­stands (§ 263 Abs. 1 StGB) ent­wi­ckel­te Rechts­fi­gur der scha­dens­glei­chen Ver­mö­gens­ge­fähr­dung wur­de auf das Nach­teils­merk­mal des Untreu­e­tat­be­stands (§ 266 Abs. 1 StGB) über­tra­gen und fin­det auch dort Anwen­dung 16. In der Recht­spre­chung und ganz über­wie­gend auch in der Lite­ra­tur wer­den die mit der scha­dens­glei­chen Ver­mö­gens­ge­fähr­dung zusam­men­hän­gen­den Fra­ge­stel­lun­gen unab­hän­gig von der Zuord­nung zu § 263 Abs. 1 oder § 266 Abs. 1 StGB ein­heit­lich behan­delt 17.

Es ist jeden­falls grund­sätz­lich mit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestimmt­heits­grund­satz ver­ein­bar, bereits bei der kon­kre­ten Gefahr eines zukünf­ti­gen Ver­lusts einen gegen­wär­ti­gen Ver­mö­gens­scha­den anzu­neh­men. Die für den Straf­tat­be­stand der Untreue (§ 266 StGB) maß­geb­li­chen Erwä­gun­gen 18 gel­ten auch für Fall­ge­stal­tun­gen des Ein­ge­hungs­be­trugs.

Aller­dings darf auf die­se Wei­se der Tat­be­stand des § 263 StGB nicht ver­fas­sungs­wid­rig über­dehnt wer­den 19. Das Tat­be­stands­merk­mal des Ver­mö­gens­scha­dens begrenzt die Betrugs­straf­bar­keit und kenn­zeich­net § 263 Abs. 1 StGB als Ver­mö­gens- und Erfolgs­de­likt. Ver­lust­wahr­schein­lich­kei­ten dür­fen daher nicht so dif­fus sein oder sich in so nied­ri­gen Berei­chen bewe­gen, dass der Ein­tritt eines rea­len Scha­dens unge­wiss bleibt 20. Die blo­ße Mög­lich­keit eines sol­chen Scha­dens genügt daher nicht. Zur Ver­hin­de­rung der Tat­be­stands­über­deh­nung muss, von ein­fach gela­ger­ten und ein­deu­ti­gen Fäl­len – etwa bei einem ohne wei­te­res greif­ba­ren Min­dest­scha­den – abge­se­hen, der Ver­mö­gens­scha­den der Höhe nach bezif­fert und dies in wirt­schaft­lich nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se in den Urteils­grün­den dar­ge­legt wer­den 21. Bestehen Unsi­cher­hei­ten, so kann ein Min­dest­scha­den im Wege einer trag­fä­hi­gen Schät­zung ermit­telt wer­den 22. Nor­ma­ti­ve Gesichts­punk­te kön­nen bei der Bewer­tung von Schä­den eine Rol­le spie­len; sie dür­fen die wirt­schaft­li­che Betrach­tung aller­dings nicht über­la­gern oder ver­drän­gen 23.

Gemes­sen hier­an ent­spricht die Dar­le­gung der ver­ur­sach­ten oder erwar­te­ten Ver­mö­gens­schä­den und infol­ge­des­sen die Bewer­tung des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts nicht den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen.

Es fehlt an der aus­rei­chen­den Beschrei­bung und der Bezif­fe­rung der Ver­mö­gens­schä­den, die durch den Abschluss der Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­ge ver­ur­sacht wur­den oder – in den Ver­suchs­fäl­len – ver­ur­sacht wor­den wären. Ein Schuld­spruch wegen Betrugs durch das Revi­si­ons­ge­richt setzt vor­aus, dass eine den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ent­spre­chen­de Bezif­fe­rung und Dar­le­gung eines Min­dest­scha­dens ent­we­der bereits erfolgt oder – in den Evi­denz­fäl­len, in denen eine nähe­re Dar­le­gung sich erüb­rigt – sicher mög­lich ist. Ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen las­sen sich dem ange­grif­fe­nen Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 14.08.2009 nicht ent­neh­men. Dort ist aus­ge­führt, dass sich die Bestim­mung der Scha­dens­hö­he als schwie­rig erwei­sen kön­ne und sich eine Berech­nung nach bilan­zi­el­len Maß­stä­ben als schwie­rig dar­stel­le, weil es für die Bewer­tung kei­ne aner­kann­ten Richt­grö­ßen gebe. Die­se Schwie­rig­kei­ten lie­ßen indes den Scha­den nicht ent­fal­len. Sie führ­ten ledig­lich dazu, dass der Tatrich­ter grund­sätz­lich unter Beach­tung des Zwei­fel­sat­zes im Wege der Schät­zung Min­dest­fest­stel­lun­gen zu tref­fen habe. Anhand wel­cher Kri­te­ri­en die Schät­zung kon­kret zu erfol­gen habe, wird nicht erläu­tert. Danach ist ein Min­dest­scha­den weder ohne wei­te­res greif­bar, noch wur­de dar­ge­legt oder ist sonst ersicht­lich, dass und wie er bestimmt wer­den kann. Da die Scha­dens­hö­he ent­schei­dend von der Wahr­schein­lich­keit und vom Risi­ko eines zukünf­ti­gen Ver­lusts abhängt 24, setzt die Bestim­mung eines Min­dest­scha­dens vor­aus, dass die Ver­lust­wahr­schein­lich­keit trag­fä­hig ein­ge­schätzt wer­den kann. Der Hin­weis des Bun­des­ge­richts­hofs auf die „Hil­fe von Sach­ver­stän­di­gen aus den Gebie­ten der Ver­si­che­rungs­ma­the­ma­tik bzw. Ver­si­che­rungs­öko­no­mie und/​oder des Bilanz­we­sens“ ersetzt die für einen Schuld­spruch not­wen­di­gen Dar­le­gun­gen nicht. Wel­che Art sta­tis­ti­scher Grund­la­gen oder pro­ba­lis­ti­scher Annah­men hier­für in einer Fall­kon­stel­la­ti­on wie der abge­ur­teil­ten in Betracht kom­men könn­te, haben das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf und der Bun­des­ge­richts­hof nicht ein­mal nähe­rungs­wei­se beschrie­ben.

Zugleich über­dehnt der Bun­des­ge­richts­hof mit der Annah­me, mit Abschluss der Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trä­ge sei­en die Ver­lust­wahr­schein­lich­kei­ten so groß gewe­sen, dass bereits gegen­wär­ti­ge Ver­mö­gens­schä­den vor­ge­le­gen hät­ten, den Tat­be­stand in ent­gren­zen­der und damit ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se. Aus den teils vagen, teils in sich wider­sprüch­li­chen Aus­füh­run­gen zur Scha­dens­fest­stel­lung ist zu ent­neh­men, dass dem Merk­mal des Ver­mö­gens­scha­dens in sei­ner tat­be­stands­be­gren­zen­den Funk­ti­on nicht die ihm von Geset­zes wegen zukom­men­de Bedeu­tung bei­gemes­sen wor­den ist. Es fehlt bereits an Erwä­gun­gen dazu, inwie­fern trag­fä­hig geschätzt wer­den kann, wie hoch zum Zeit­punkt der (beab­sich­tig­ten) Ver­trags­ab­schlüs­se die Wahr­schein­lich­keit war, dass die Beschwer­de­füh­rer ihren Tat­plan erfolg­reich aus­füh­ren, die Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen also spä­ter tat­säch­lich an sie aus­ge­zahlt wer­den wür­den. Die Ein­schät­zung des Bun­des­ge­richts­hofs, die Inan­spruch­nah­me der Ver­si­che­run­gen sei „sicher zu erwar­ten“ gewe­sen, lässt sich mit dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt nicht ver­ein­ba­ren. Sie steht zudem im Wider­spruch zu nach­fol­gen­den Aus­füh­run­gen, die ledig­lich dif­fu­se Ver­lust­wahr­schein­lich­kei­ten zum Aus­druck brin­gen. Danach soll die „Leis­tungs­wahr­schein­lich­keit gegen­über dem ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ein­stands­ri­si­ko signi­fi­kant erhöht“ gewe­sen sein. Im Zusam­men­hang mit der Erör­te­rung des ver­such­ten Erfül­lungs­be­trugs betont der Bun­des­ge­richts­hof als rele­van­te Kri­te­ri­en „die Dich­te des Tat­plans“ sowie den „Grad der Rechts­guts­ge­fähr­dung“ und stellt für das feh­len­de unmit­tel­ba­re Anset­zen zum Ver­such ent­schei­dend dar­auf ab, dass „zunächst noch wesent­li­che Zwi­schen­schrit­te erfolg­reich hät­ten zurück­ge­legt wer­den müs­sen, bevor es mög­lich gewe­sen wäre, die Ver­si­che­run­gen zur Leis­tung auf den Todes­fall in Anspruch zu neh­men“. Zum Straf­aus­spruch ist aus­ge­führt, dass „die (poten­ti­el­len) Ver­mö­gens­schä­den der Ver­si­che­rer durch die (ver­such­ten) Ein­ge­hungs­be­trug­s­ta­ten … wesent­lich hin­ter den Beträ­gen zurück­blei­ben, die nach gelun­ge­ner Vor­täu­schung des Ver­si­che­rungs­fal­les“ erlangt wer­den soll­ten. Der Gesichts­punkt, dass die Beschwer­de­füh­rer bereits zum Zeit­punkt der Ver­trags­ab­schlüs­se inten­siv über­wacht wur­den, fand kei­ne erkenn­ba­re Berück­sich­ti­gung 25. Alles dies deu­tet dar­auf hin, dass der Bun­des­ge­richts­hof nicht die Fest­stel­lung eines kon­kre­ten Scha­dens in den Blick genom­men hat, son­dern für die Fest­stel­lung eines Ver­mö­gens­scha­dens (abs­trak­te) Risi­ken genü­gen lässt, die jeder Ver­trags­schluss mit einem unred­li­chen Ver­trags­part­ner mit sich bringt. Damit wird der Cha­rak­ter des Betrugs als Ver­mö­gens­de­likt unter Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG hint­an­ge­stellt.

Weil schon Art. 103 Abs. 2 GG ver­letzt ist, bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob der Bun­des­ge­richts­hof durch das Unter­las­sen einer Vor­la­ge gemäß § 132 Abs. 2 oder Abs. 4 GVG an den Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ver­sto­ßen hat 26. Eben­so bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob der Bun­des­ge­richts­hof von einer Zurück­ver­wei­sung in die Tat­sa­chen­in­stanz abse­hen durf­te.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 7. Dezem­ber 2011 – 2 BvR 2500/​09 und 2 BvR 1857/​10

  1. vgl. BVerfGE 14, 174, 185; 73, 206, 234; 75, 329, 340; 126, 170, 194[]
  2. vgl. BVerfGE 71, 108, 116; 92, 1, 19; 126, 170, 197[]
  3. vgl. BVerfGE 92, 1, 13; 126, 170, 197[]
  4. vgl. BVerfGE 64, 389, 393; 126, 170, 197[]
  5. vgl. BVerfGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; 92, 1, 12; 126, 170, 197 f.[]
  6. vgl. BVerfGE 126, 170, 199[]
  7. zu mög­li­chen Prü­fungs­an­sät­zen vgl. BVerfGE 57, 250, 272; 95, 96, 127 f.; BVerfGK 1, 145, 149 ff.; 4, 72, 73 f.; 10, 125, 127; 14, 12, 18[]
  8. vgl. BGHSt 16, 220, 221; 23, 300, 302; 30, 388, 389 f.; 32, 211, 212 f.; 45, 1, 4; Fischer, StGB, 58. Aufl.2011, § 263 Rn. 176[]
  9. vgl. BGHSt 16, 220, 221; 30, 388, 389 f.; 45, 1, 4; 51, 165, 174; Cramer/​Perron, in: Schönke/​Schröder, StGB, 28. Aufl.2010, § 263 Rn. 128 ff.[]
  10. vgl. BGHSt 23, 300, 303; 32, 211, 212 f.; Dan­ne­cker, in: Graf/​Jäger/​Wittig, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, 2011, § 263 StGB Rn. 99, 101; Fischer, StGB, 58. Aufl.2011, § 263 Rn. 164, 176; Cramer/​Perron, in: Schönke/​Schröder, StGB, 28. Aufl.2010, § 263 Rn. 127, 131 f.[]
  11. vgl. BGHSt 32, 211, 213; BGH, Urteil vom 08.01.1992 – 2 StR 102/​91, NJW 1992, S. 921, 923; Fischer, StGB, 58. Aufl.2011, § 263 Rn. 175, 177[]
  12. vgl. BGHSt 47, 160, 170 f.; Dan­ne­cker, in: Graf/​Jäger/​Wittig, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, 2011, § 263 StGB Rn. 97, 104; Fischer, StGB, 58. Aufl.2011, § 263 Rn. 159[]
  13. vgl. BGHSt 33, 244, 246; 34, 394, 395; 47, 160, 167; 48, 331, 347 f.; Fischer, StGB, 58. Aufl.2011, § 263 Rn. 156[]
  14. vgl. BVerfGE 126, 170, 221 ff.; Sali­ger, in: Fest­schrift Sam­son, 2010, S. 455, 469 f., 471 f. m.w.N.[]
  15. vgl. dazu BGHSt 53, 199, 201 ff.; Sali­ger, in: Fest­schrift Sam­son, 2010, S. 455, 469 ff.; Fischer, StGB, 58. Aufl.2011, § 263 Rn. 157 f.; Dan­ne­cker, in: Graf/​Jäger/​Wittig, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, 2011, § 263 StGB Rn. 94 f.[]
  16. vgl. BVerfGE 126, 170, 221 ff., 229; BVerfGK 15, 193, 200[]
  17. vgl. BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BVerfGK 15, 193, 200; Fischer, StGB, 58. Aufl.2011, § 263 Rn. 156, § 266 Rn. 115, 150; Sali­ger, in: Fest­schrift Sam­son, 2010, S. 455 ff.; gegen eine par­al­le­le Betrach­tung Saf­fer­ling, NStZ 2011, S. 376, 378[]
  18. vgl. BVerfGE 126, 170, 223 ff., 226, 229[]
  19. vgl. BVerfGE 126, 170, 226 ff.[]
  20. vgl. BVerfGE 126, 170, 229[]
  21. vgl. BVerfGE 126, 170, 211, 228 ff.[]
  22. vgl. BVerfGE 126, 170, 212, 229 f.[]
  23. vgl. BVerfGE 126, 170, 212, 228[]
  24. vgl. BVerfGE 126, 170, 224; Dan­ne­cker, in: Graf/​Jäger/​Wittig, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, 2011, § 263 StGB Rn. 95; Sali­ger, in: Fest­schrift Sam­son, 2010, S. 455, 470 f.[]
  25. vgl. wei­ter Joecks, wis­tra 2010, S. 179, 180 f.; Sali­ger, in: Fest­schrift Sam­son, 2010, S. 455, 478 f.[]
  26. vgl. BVerfGE 101, 331, 359 f.; BVerfG, Beschluss vom 16.08.1994 – 2 BvR 647/​93, NStZ 1995, S. 76; BVerfG, Beschluss vom 26.10.2006 – 2 BvR 1178/​06; BVerfG, Beschluss vom 10.03.2009 – 2 BvR 49/​09, wis­tra 2009, S. 307, 309[]
  27. BVerfGE 130, 1[]