Ein­schleu­sen von Aus­län­dern – und der befris­te­te Aufenthaltstitel

Bei der Prü­fung, ob eine uner­laub­te Ein­rei­se oder ein uner­laub­ter Auf­ent­halt nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 96 Abs. 1 Auf­en­thG vor­liegt, ist bei einem von einem ande­ren Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on aus­ge­stell­ten Auf­ent­halts­ti­tel im Sin­ne von Art. 21 Abs. 1 SDÜ vor­be­halt­lich der Rege­lung in § 95 Abs. 6 Auf­en­thG – allein auf das objek­ti­ve Kri­te­ri­um eines gül­ti­gen Auf­ent­halts­ti­tels abzu­stel­len; auf den indi­vi­du­ell ver­folg­ten Auf­ent­halts­zweck kommt es nicht an1.

Ein­schleu­sen von Aus­län­dern – und der befris­te­te Aufenthaltstitel

Art. 21 Abs. 1 SDÜ, der ein Recht auf frei­en Per­so­nen­ver­kehr in den Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on vor­sieht, gibt ledig­lich das Recht, nach Deutsch­land ein­zu­rei­sen und sich bis zu 90 Tage je Zeit­raum von 180 Tagen frei im Hoheits­ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land zu bewe­gen. Ver­bleibt die Per­son – wie hier – nach Ablauf der 90 Tage im Bun­des­ge­biet, wird sie voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­tig und macht sich auf­grund des Weg­falls der Vor­aus­set­zun­gen für einen Kurz­auf­ent­halt wegen uner­laub­ten Auf­ent­halts straf­bar2.

Einen Ver­stoß gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG vor Ablauf des 90-Tage-Zeit­raums in einem sol­chen Fall dage­gen nicht vor. In die­sem Zusam­men­hang kommt es nicht dar­auf an, ob der Aus­län­der bereits bei der Ein­rei­se das Ziel gehabt habe, hier einen Dau­er­auf­ent­halt zu begründen.

Die Fra­ge, ob sich ein Dritt­aus­län­der, der über einen von einem (ande­ren) Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on aus­ge­stell­ten natio­na­len Auf­ent­halts­ti­tel ver­fügt, nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 Auf­en­thG straf­bar macht, wenn er bereits bei der Ein­rei­se die Absicht hat, in Deutsch­land einen dau­er­haf­ten Auf­ent­halt zu begrün­den, ist – eben­so wie der par­al­lel zu beur­tei­len­de Fall eines natio­na­len Visums für den län­ger­fris­ti­gen Auf­ent­halt im Sin­ne des Art. 18 Abs. 1 SDÜ – bis­lang höchst­rich­ter­lich nicht entschieden.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in sei­ner Grund­satz­ent­schei­dung vom 27.04.2005 für ein für tou­ris­ti­sche Zwe­cke aus­ge­stell­tes Schen­gen-Visum im Sin­ne von Art.19 Abs. 1 SDÜ die – bis dahin ins­be­son­de­re zwi­schen ver­wal­tungs­recht­li­cher und straf­recht­li­cher Recht­spre­chung und Lite­ra­tur – umstrit­te­ne Fra­ge, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Aus­län­der nicht über den erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tel im Sin­ne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG ver­fügt, dahin­ge­hend ent­schie­den, dass nicht auf den für den kon­kre­ten Auf­ent­halts­zweck im Ein­zel­fall not­wen­di­gen Auf­ent­halts­ti­tel abzu­stel­len ist, son­dern es allein auf das Vor­lie­gen einer for­mell wirk­sa­men Ein­rei­se- und Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung ankommt3. Für die Beur­tei­lung straf­recht­lich rele­van­ter Ver­hal­tens­wei­sen ist der Begriff der Erfor­der­lich­keit nicht in einem mate­ri­ell-aus­län­der­recht­li­chen Sin­ne zu beur­tei­len; eine uner­laub­te Ein­rei­se und ein uner­laub­ter Auf­ent­halt lie­gen schon dann nicht vor, wenn der Aus­län­der über irgend­ei­nen den Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet erlau­ben­den Auf­ent­halts­ti­tel ver­fügt, ohne dass es auf den indi­vi­du­ell ver­folg­ten Auf­ent­halts­zweck ankommt4. Aus­schlag­ge­bend für die straf­recht­li­che Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Ein­rei­se und des Auf­ent­halts von Aus­län­dern nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en ist – so der Bun­des­ge­richts­hof in der dama­li­gen Ent­schei­dung – das Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 103 Abs. 2 GG, dem bei der Aus­le­gung von Straf­tat­be­stän­den Rech­nung getra­gen wer­den muss. Ver­wal­tungs­ak­zes­so­ri­sche Straf­tat­be­stän­de, die für ein uner­laub­tes und des­halb straf­ba­res Han­deln oder Unter­las­sen das Feh­len einer ver­wal­tungs­recht­li­chen Erlaub­nis vor­se­hen, bedür­fen eines ein­deu­ti­gen Aus­le­gungs­maß­stabs in Bezug auf ihre ver­wal­tungs­recht­li­chen Vor­ga­ben. Wür­den – ver­bor­ge­ne – mate­ri­ell-recht­li­che Män­gel, etwa infol­ge von Täu­schung oder sons­ti­ger miss­bräuch­li­cher Ver­hal­tens­wei­sen des Erlaub­nis­adres­sa­ten, zum Abgren­zungs­kri­te­ri­um des straf­ba­ren und nicht straf­ba­ren Ver­hal­tens gemacht, so wären deren Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen im All­ge­mei­nen unge­wiss, weil im Ein­zel­fall von zufäl­lig nach­weis­ba­ren und nicht nach­weis­ba­ren Tat­um­stän­den abhän­gig. Eine nach ver­wal­tungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten wirk­sam erteil­te Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung muss in den ver­wal­tungs­ak­zes­so­ri­schen Straf­tat­be­stän­den des Auf­ent­halts­ge­set­zes daher grund­sätz­lich Tat­be­stands­wir­kung ent­fal­ten. Etwas ande­res kann – so der Bun­des­ge­richts­hof in der dama­li­gen Ent­schei­dung – nur dort gel­ten, wo das Gesetz selbst durch Täu­schung erschli­che­nen oder durch Dro­hung oder Bestechung erlang­ten Erlaub­nis­sen die Wirk­sam­keit abspricht5. Eine ent­spre­chen­de Rege­lung hat der Gesetz­ge­ber nun­mehr in § 95 Abs. 6 Auf­en­thG vor­ge­se­hen6.

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Hin­sicht­lich eines von einem (ande­ren) Mit­glied­staat aus­ge­stell­ten natio­na­len Auf­ent­halts­ti­tels ver­tre­ten die ober­ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Recht­spre­chung sowie Tei­le der ver­wal­tungs­recht­li­chen Lite­ra­tur die Auf­fas­sung, dass ein Dritt­aus­län­der dann nicht auf­grund die­ser Auf­ent­halts­be­wil­li­gung berech­tigt sei, in das Bun­des­ge­biet ein­zu­rei­sen und sich in der Fol­ge hier auf­zu­hal­ten, wenn er bereits mit der Absicht der Begrün­dung eines Dau­er­auf­ent­halts ein­reist7.

Die durch Art. 21 SDÜ ver­mit­tel­te Bewe­gungs­frei­heit im Schen­gen-Gebiet set­ze tat­be­stand­lich vor­aus, dass bereits bei der Ein­rei­se und wäh­rend des gesam­ten Auf­ent­halts die in Art. 6 Abs. 1 Buchst. a)), c)) und e)) SKG auf­ge­führ­ten Ein­rei­se­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sein müss­ten; dar­aus, dass der Dritt­aus­län­der gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. c)) SGK bei sei­ner Ein­rei­se den Zweck und die Umstän­de des beab­sich­tig­ten Auf­ent­halts bele­gen, und er über aus­rei­chen­de Mit­tel zur Bestrei­tung des Lebens­un­ter­halts für die Dau­er des beab­sich­tig­ten Auf­ent­halts ver­fü­gen müs­se, fol­ge, dass die Absicht des Dritt­aus­län­ders, den zeit­lich zuläs­si­gen Auf­ent­halt von 90 Tagen je Zeit­raum von 180 Tagen zu über­schrei­ten und statt­des­sen unter Umge­hung des natio­na­len Visum­ver­fah­rens einen Dau­er­auf­ent­halt im Inland zu begrün­den, beacht­lich sei und die Pri­vi­le­gie­rung des Art. 21 Abs. 1 SDÜ ent­fal­len las­se8.

Auch Sinn und Zweck der durch Art. 21 Abs. 1 SDÜ gewähr­ten Pri­vi­le­gie­rung gebie­te ihre Beschrän­kung auf Fäl­le, in denen die Ein­rei­se von Dritt­aus­län­dern nicht von vorn­her­ein zum Zweck des Dau­er­auf­ent­halts erfol­ge. Beab­sich­ti­ge der Aus­län­der bereits bei der Ein­rei­se einen Dau­er­auf­ent­halt, so sei das Inter­es­se des Mit­glied­staa­tes, mit dem Instru­ment des Visum­ver­fah­rens die Zuwan­de­rung in sein Gebiet wirk­sam zu steu­ern und zu begren­zen, bereits zum Zeit­punkt der Ein­rei­se und nicht erst nach Ablauf eines Auf­ent­halts von 90 Tagen berührt9. Eine Gleich­be­hand­lung von Schen­gen-Visa, deren Inha­ber nicht uner­laubt im Sin­ne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG in das Bun­des­ge­biet ein­reis­ten, auch wenn sie schon im Zeit­punkt der Ein­rei­se einen län­ger­fris­ti­gen Auf­ent­halt anstreb­ten10, und natio­na­len Auf­ent­halts­ti­teln ande­rer EU-Mit­glied­staa­ten sei nicht gebo­ten, da bei letz­te­ren – im Gegen­satz zu Schen­gen-Visa – kei­ne wirk­sa­me ver­wal­tungs­be­hörd­li­che Erlaub­nis zur Ein­rei­se vor­lie­ge11.

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Dem­ge­gen­über sind ins­be­son­de­re die straf­recht­li­che Lite­ra­tur und Recht­spre­chung sowie ein­zel­ne Ver­wal­tungs­ge­rich­te – aus­ge­hend von der Grund­satz­ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs aus dem Jahr 2005 – der Auf­fas­sung, dass für die straf­recht­li­che Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Ein­rei­se und des Auf­ent­halts allein auf das objek­ti­ve Kri­te­ri­um des Vor­lie­gens eines gül­ti­gen natio­na­len Auf­ent­halts­ti­tels eines (ande­ren) Mit­glied­staats im Sin­ne von Art. 21 Abs. 1 SDÜ abzu­stel­len sei; ob die in Art. 6 SGK nor­mier­ten Ein­rei­se­vor­aus­set­zun­gen gege­ben sei­en, sei uner­heb­lich12.

Von einem erfor­der­li­chen ein­deu­ti­gen Aus­le­gungs­maß­stab im Sin­ne des ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Bestimmt­heits­grund­sat­zes von Straf­be­stim­mun­gen nach Art. 103 Abs. 2 GG kön­ne ande­ren­falls ange­sichts der unbe­stimm­ten und einen zu gro­ßen Inter­pre­ta­ti­ons­spiel­raum las­sen­den Rechts­be­grif­fe in Art. 6 Abs. 1 Buchst. a)), c)) und e)) SGK nicht gespro­chen wer­den13, c)) und e)) SDÜ aF; vgl. auch Fun­ke-Kai­ser in: GK-Auf­en­thG, Stand Sep­tem­ber 2019, § 14 Rn. 27)).

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schei­det die Fra­ge im Sin­ne der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung. Die for­mel­le Betrach­tung bean­sprucht auch für den Fall des von einem (ande­ren) Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on aus­ge­stell­ten natio­na­len Auf­ent­halts­ti­tels Gel­tung, für den nichts ande­res gel­ten kann als für das Schen­gen-Visum. Auch inso­weit ist ledig­lich auf das Vor­lie­gen eines gül­ti­gen Auf­ent­halts­ti­tels abzu­stel­len, wel­cher nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ das Recht auf frei­en Per­so­nen­ver­kehr im Hoheits­ge­biet der ande­ren Mit­glied­staa­ten beinhal­tet und damit auch zur Ein­rei­se und zum Kurz­auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet berechtigt.

Dafür strei­tet zunächst, dass der Gesetz­ge­ber im Zuge der Ein­fü­gung der Vor­schrif­ten des § 95 Abs. 1a und Abs. 6 Auf­en­thG durch das Gesetz zur Umset­zung auf­ent­halts- und asyl­recht­li­cher Richt­li­ni­en der Euro­päi­schen Uni­on vom 19.08.200714 die – unter (1) (a) dar­ge­stell­te Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs zugrun­de gelegt hat15. Damit ist klar­ge­stellt, dass die Erfor­der­lich­keit des Auf­ent­halts­ti­tels – vor­be­halt­lich der Rege­lung in § 95 Abs. 6 Auf­en­thG – nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en und nicht nach dem beab­sich­tig­ten Zweck des Auf­ent­halts zu bemes­sen ist16.

Für ein der­ar­ti­ges Ver­ständ­nis spricht – wor­auf der Bun­des­ge­richts­hof auch bei dem Schen­gen-Visum maß­geb­lich abge­stellt hat – ent­schei­dend das in Art. 103 Abs. 2 GG ver­fas­sungs­recht­lich ver­an­ker­te Bestimmt­heits­ge­bot. Dem Normadres­sa­ten ist es anhand des Wort­lauts der in Art. 6 Abs. 1 SGK nor­mier­ten Ein­rei­se­vor­aus­set­zun­gen nicht mög­lich vor­aus­zu­se­hen, ob sein Ver­hal­ten straf­bar ist. Gemes­sen an dem Bestimmt­heits­ge­bot bleibt unklar, wann er im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 Buchst. c)) SGK über „aus­rei­chen­de Mit­tel zur Bestrei­tung des Lebens­un­ter­halts sowohl für die Dau­er des beab­sich­tig­ten Auf­ent­halts als auch für die Rück­rei­se in den Her­kunfts­staat oder für sei­ne Durch­rei­se, in dem sei­ne Zulas­sung gewähr­leis­tet ist“ ver­fügt, zumal die­se nach Maß­ga­be des Art. 6 Abs. 4 SGK unter ande­rem nach „dem Zweck des Auf­ent­halts und unter Zugrun­de­le­gung der Aus­ga­ben für Unter­kunft und Ver­pfle­gung in dem/​den betref­fen­den Mitgliedstaat(en) nach Maß­ga­be eines mitt­le­ren Preis­ni­veaus für preis­güns­ti­ge Unter­künf­te“ bewer­tet wer­den. Im Ergeb­nis gilt Glei­ches für die Fra­ge, wann er eine „Gefahr für die öffent­li­che Ord­nung“ oder „die inter­na­tio­na­len Bezie­hun­gen eines Mit­glied­staats“ nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. e)) SGK darstellt.

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Es kommt hin­zu, dass sich die nor­mier­ten Ein­rei­se­vor­aus­set­zun­gen in ihrem Inhalt und ihrer Reich­wei­te wech­sel­sei­tig bedin­gen kön­nen. Die Fra­ge, ob der Dritt­aus­län­der im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 Buchst. c)) SGK in der Lage ist, aus­rei­chen­de Mit­tel zur Bestrei­tung sei­nes Lebens­un­ter­halts recht­mä­ßig zu erwer­ben, hängt maß­geb­lich davon ab, ob er eine Beschäf­ti­gung auf­neh­men kann, was wie­der­um, näm­lich für den Fall, dass die Beschäf­ti­gungs­auf­nah­me ille­gal erfolgt, eine Gefahr für die öffent­li­che Ord­nung dar­stel­len könn­te17. Erschwe­rend wirkt sich aus, dass sich die Norm (zumin­dest auch) an im Rechts­ver­kehr und ins­be­son­de­re im Aus­län­der­recht uner­fah­re­ne Dritt­aus­län­der rich­tet, so dass die­se durch­grei­fen­den Beden­ken auch vor die­sem Hin­ter­grund noch­mals an Gewicht gewin­nen18.

Auch nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs gilt, dass den hier tan­gier­ten Grund­sät­zen der Gesetz­mä­ßig­keit und der Bestimmt­heit des anzu­wen­den­den Rechts im Straf­recht beson­de­re Bedeu­tung zukommt, die jeder Aus­le­gung von Straf­nor­men Gren­zen set­zen19.

Zudem wird allein durch die­ses Ver­ständ­nis ein Gleich­lauf der die Bewe­gungs­frei­heit für Dritt­aus­län­der im Schen­gen-Raum regeln­den Vor­schrif­ten gewähr­leis­tet. Die ein­schlä­gi­gen Art.19 bis 21 SDÜ stel­len ein­heit­lich dar­auf ab, dass die Bewe­gungs­frei­heit von den nun­mehr in Art. 6 Abs. 1 SGK nor­mier­ten Ein­rei­se­vor­aus­set­zun­gen abhän­gig ist. Für Inha­ber von Schen­gen-Visa, deren Bewe­gungs­frei­heit im Schen­gen-Raum sich nach Art.19 SDÜ rich­tet, ist nach den dar­ge­stell­ten Grund­sät­zen aber aner­kannt, dass die Straf­bar­keit nicht von der sub­jek­ti­ven Ziel­set­zung bei der Ein­rei­se und von dem Vor­lie­gen der wei­te­ren – unbe­stimm­ten – Vor­aus­set­zun­gen des Art. 6 Abs. 1 SGK abhän­gen darf.

Auch für die Beur­tei­lung der Straf­bar­keit der sog. Posi­tiv­staa­ter, deren Bewe­gungs­frei­heit uni­ons­recht­lich in Art.20 SDÜ gere­gelt ist, kommt es nicht dar­auf an, dass die­se bei ihrer Ein­rei­se die beson­de­ren Ein­rei­se­vor­aus­set­zun­gen des Art. 6 SGK erfül­len20.

Dem ent­spricht es, auch bei der Anwen­dung des Art. 21 SDÜ – im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit und ‑klar­heit in dem durch eine inter­na­tio­na­le Ver­ein­heit­li­chung über­la­ger­ten Aus­län­der­recht21 – den for­mel­len Maß­stab beizubehalten.

Auch der in Art. 67 AEUV pri­mär­recht­lich ver­an­ker­te Grund­satz der gegen­sei­ti­gen Aner­ken­nung von staat­li­chen Rechts- und Ver­wal­tungs­ak­ten inner­halb der Euro­päi­schen Uni­on22 und das Prin­zip wech­sel­sei­ti­gen Ver­trau­ens in die Grund­rechts­kon­for­mi­tät des Ver­hal­tens sämt­li­cher Mit­glied­staa­ten, denen im Uni­ons­recht bei der Schaf­fung und Auf­recht­erhal­tung eines Raums der Frei­heit, der Sicher­heit und des Rechts ohne Bin­nen­gren­zen fun­da­men­ta­le Bedeu­tung zukommt23, gebie­ten ein for­mel­les Ver­ständ­nis. Nur so ist gewähr­leis­tet, dass (aus­län­der­recht­li­che) Ver­wal­tungs­ak­te ande­rer Mit­glied­staa­ten über ihren ter­ri­to­ri­al bestimm­ten Gel­tungs­be­reich hin­aus im EU-Raum Anwen­dung fin­den24.

Zwar liegt bei einem natio­na­len Auf­ent­halts­ti­tel eines ande­ren EU-Mit­glied­staats – im Gegen­satz zum Schen­gen-Visum (vgl. Art. 24 Visa­ko­dex25) kein trans­na­tio­na­ler Ver­wal­tungs­akt vor26, mit dem ver­wal­tungs­be­hörd­lich unmit­tel­bar über die Erlaub­nis zur Ein­rei­se und den Auf­ent­halt im (übri­gen) Schen­gen-Raum ent­schie­den wird. Die Erlaub­nis zur Ein­rei­se in die ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on und zum dor­ti­gen Auf­ent­halt ergibt sich viel­mehr unmit­tel­bar aus dem Uni­ons­recht (Art. 21 Abs. 1 SDÜ). Das­sel­be gilt für sicht­ver­merks­freie Dritt­aus­län­der (sog. Posi­tiv­staa­ter), deren Bewe­gungs­frei­heit im Schen­gen­Raum nicht aus einer ver­wal­tungs­be­hörd­li­chen Erlaub­nis im Ein­zel­fall folgt, son­dern (allein anknüp­fend an die Natio­na­li­tät) aus der uni­ons­recht­li­chen Rege­lung des Art.20 SDÜ. In allen drei Kon­stel­la­tio­nen wer­den die Ein­rei­se und der Kurz­auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet und im gesam­ten Schen­gen-Raum aber unab­hän­gig von natio­na­len Ver­fah­ren oder Fein­steue­rungs­mög­lich­kei­ten (z.B. Auf­la­gen oder Bedin­gun­gen) der ein­zel­nen Staa­ten aus­drück­lich erlaubt. Uni­ons­recht­lich kann die Gül­tig­keit des natio­na­len aus­län­di­schen Auf­ent­halts­ti­tels daher nicht los­ge­löst von der die Bewe­gungs­frei­heit auf den übri­gen Schen­gen-Raum erwei­tern­den uni­ons­recht­li­chen Rege­lun­gen des Art. 21 Abs. 1 SDÜ bewer­tet wer­den, über die bei Aus­stel­lung von dem Mit­glied­staat zumin­dest mit­tel­bar mit­ent­schie­den wor­den ist.

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Aus dem zuvor Aus­ge­führ­ten folgt auch, dass das Abstel­len auf die for­ma­le Wirk­sam­keit des natio­na­len aus­län­di­schen Auf­ent­halts­ti­tels im Sin­ne von Art. 21 Abs. 1 SDÜ den Anwen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts nicht in Fra­ge stellt, son­dern ihm – nicht zuletzt vor dem Hin­ter­grund der gegen­sei­ti­gen Aner­ken­nung von staat­li­chen Rechts- und Ver­wal­tungs­ak­ten inner­halb der Euro­päi­schen Uni­on und des Grund­sat­zes des gegen­sei­ti­gen Ver­trau­ens – umfäng­lich Rech­nung trägt.

Unge­woll­te Straf­bar­keits­lü­cken ent­ste­hen durch die­se Auf­fas­sung nicht. Der im Aus­län­der­straf­recht gel­ten­de Grund­satz der Ver­wal­tungs­ak­zess­orie­tät wird durch die uni­ons­recht­lich zuläs­si­ge27 Gleich­stel­lungs­klau­sel des § 95 Abs. 6 Auf­en­thG durch­bro­chen, der auch auf Aus­lands­sach­ver­hal­te anzu­wen­den ist28. Dem­nach macht sich der­je­ni­ge Dritt­aus­län­der nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 bzw. 3 Auf­en­thG straf­bar, der den natio­na­len aus­län­di­schen Auf­ent­halts­ti­tel im Sin­ne des § 95 Abs. 6 Auf­en­thG durch Dro­hung, Bestechung oder Kol­lu­si­on erwirkt oder durch unrich­ti­ge oder unvoll­stän­di­ge Anga­ben erschli­chen hat und in das Bun­des­ge­biet ein­reist bzw. sich in die­sem auf­hält. Das Zusam­men­spiel von § 95 Abs. 1a und Abs. 6 Auf­en­thG sowie § 17 Abs. 1 Auf­enthV ver­deut­licht zudem, dass der Gesetz­ge­ber eine bewuss­te Ent­schei­dung getrof­fen hat, die hier in Rede ste­hen­den Fäl­le nicht unter Stra­fe zu stel­len, sofern kei­ne Erwerbs­tä­tig­keit auf­ge­nom­men, die Gül­tig­keits­dau­er des aus­län­di­schen Auf­ent­halts­ti­tels nicht über­schrit­ten oder der Auf­ent­halt über die gestat­te­ten 90 Tage hin­aus aus­ge­dehnt wird.

Im vor­lie­gen­den Fall hat die erst­in­stanz­lich täti­ge Straf­kam­mer ange­nom­men, dass die des Schleu­sens Ange­klag­ten­bei ihren jewei­li­gen Unter­stüt­zungs­hand­lun­gen in der – irri­gen – Vor­stel­lung han­del­ten, die geschleus­ten Per­so­nen ver­füg­ten über eine noch gül­ti­ge pol­ni­sche Auf­ent­halts­be­wil­li­gung und hiel­ten sich noch nicht län­ger als 90 Tage in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land auf, so dass sie inso­weit ohne Vor­satz hin­sicht­lich der Haupt­tat han­del­ten. Aus den Urteils­grün­den ergibt sich aus, das die Ange­klag­ten die irri­ge Vor­stel­lung hat­ten, dass sich die Aus­län­de­rin zum Zeit­punkt der von ihm geleis­te­ten Unter­stüt­zungs­hand­lun­gen noch kei­ne 90 Tage im Bun­des­ge­biet auf­ge­hal­ten hat­te und des­halb davon aus­ging, dass sie zum Kurz­auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet berech­tigt war.

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Der von dem Land­ge­richt jeweils fest­ge­stell­te Irr­tum führt dazu, dass die­sen Ange­klag­ten die voll­stän­di­ge Tat­be­stands­kennt­nis fehl­te und sie inso­weit ohne Vor­satz han­del­ten. Der Gehil­fe, der irrig davon aus­geht, der Haupt­tä­ter dür­fe sich, wenn auch zeit­lich nur begrenzt, auf­grund einer natio­na­len aus­län­di­schen Auf­ent­halts­be­wil­li­gung in dem Bun­des­ge­biet auf­hal­ten, han­delt bezo­gen auf die Haupt­tat ohne Vor­satz, so dass ihm der erfor­der­li­che dop­pel­te Gehil­fen­vor­satz fehlt. Für den Gehil­fen kann inso­weit nichts ande­res gel­ten als für den Haupt­tä­ter. Des­sen Fehl­vor­stel­lung, die ihm vor­lie­gen­de Erlaub­nis gestat­te einen Auf­ent­halt, stellt einen Tat­be­standsirr­tum im Sin­ne des § 16 StGB dar29.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 26. Janu­ar 2021 – 1 StR 289/​20

  1. Wei­ter­füh­rung von BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/​04, BGHSt 50, 105[]
  2. vgl. Mos­ba­cher in: GK-Auf­en­thG, Stand Juli 2008, § 95 Rn. 58; Münch­Komm-StGB/­Ge­ri­cke, 3. Aufl., Auf­en­thG § 95 Rn. 26; Erbs/​Kohlhaas/​Senge, Stand Okto­ber 2020, Auf­en­thG § 95 Rn. 11; zum Ver­bleib nach Ablauf eines Schen­gen-Visums: Münch­Komm-StGB/­Ge­ri­cke, aaO Rn. 45[]
  3. BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/​04, BGHSt 50, 105, 110 ff. mwN auch zum dama­li­gen Streit­stand[]
  4. BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/​04, BGHSt 50, 105, 114 f.[]
  5. so ins­ge­samt BGH, aaO[]
  6. zu dem Grund­satz der Ver­wal­tungs­ak­zess­orie­tät und sei­nen Durch­bre­chun­gen in den Straf­tat­be­stän­den des Auf­ent­halts­ge­set­zes vgl. Beck­OK AuslR/​Hohoff, 28. Ed., Auf­en­thG § 95 Rn. 13 ff.; Mos­ba­cher in: GK-Auf­en­thG, Stand Juli 2008, vor § 95 Rn. 29 ff.[]
  7. vgl. OVG der Frei­en Han­se­stadt Bre­men, Urteil vom 09.03.2020 – 2 B 318/​19 Rn. 9; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 28.02.2019 – OVG 11 S 21.18 Rn. 8; BayVGH, Beschluss vom 28.02.2019 – 10 ZB 18.1626 Rn. 12; Ham­bur­gi­sches OVG, InfAuslR 2018, 400, 401 f.; OVG NRW, NVwZ-RR 2016, 354, 356; LG Hof, Urteil vom 20.04.2017 – 5 KLs 354 Js 1442/​16 Rn. 77; Beck­OK AuslR/​Dollinger, 28. Ed., Auf­en­thG § 14 Rn.19, Schott­Mehrings, Aus­län­der­recht für die Poli­zei, 2. Aufl. S. 151 f.; zu einem Visum für den län­ger­fris­ti­gen Auf­ent­halt nach Art. 18 SDÜ: Hes­si­scher VGH, InfAuslR 2014, 435, 436; OVG des Lan­des Sach­sen-Anhalt, Beschluss vom 07.07.2014 – 2 M 23/​14 Rn. 14 ff.[]
  8. OVG Bre­men, Urteil vom 09.03.2020 – 2 B 318/​19 Rn. 10[]
  9. Ham­bur­gi­sches OVG, InfAuslR 2018, 400, 402[]
  10. BVerwG, BVerw­GE 138, 353, 362[]
  11. vgl. Ham­bur­gi­sches OVG, InfAuslR 2018, 400, 403[]
  12. vgl. OLG Cel­le, Nds. Rpfl.2014, 257, 258; VG Aachen, Urteil vom 13.04.2016 – 8 K 669/​15 Rn. 48 ff.; Erbs/​Kohlhaas/​Senge, Stand Okto­ber 2020, Auf­en­thG § 14 Rn. 2; Mos­ba­cher in: Kluth u.a., Hand­buch Zuwan­de­rungs­recht, 3. Aufl., § 10 Rn. 13; so auch aus der ver­wal­tungs­recht­li­chen Lite­ra­tur: Fun­ke-Kai­ser in: GK-Auf­en­thG, Stand Sep­tem­ber 2019, § 14 Rn. 28, 31; Winkelmann/​Kolber und Winkelmann/​Stephan in: Bergmann/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 13. Aufl., § 14 Rn. 12; § 95 Rn. 43; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand Febru­ar 2016, § 95 Rn. 54; Marx, Auf­ent­halts, Asyl- und Flücht­lings­recht, 7. Aufl., § 7 Rn. 135; zu Art. 18 SDÜ: VG Karls­ru­he, Urteil vom 06.03.2018 – 1 K 2902/​16 Rn. 47 ff.[]
  13. vgl. OLG Cel­le, Nds. Rpfl.2014, 257, 258 noch zu Art. 5 Abs. 1 Buchst. a[]
  14. BGBl. I S.1970, 1988[]
  15. vgl. BT-Drs. 16/​5065 S.199[]
  16. Beck­OK AuslR/​Hohoff, 28. Ed., Auf­en­thG § 95 Rn. 16 mwN[]
  17. vgl. OLG Cel­le, Nds. Rpfl.2014, 257, 258[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – 1 StR 447/​14, BGHSt 63, 29 Rn. 62[]
  19. vgl. EuGH, NJW 2018, 217 Rn. 51 f., 59; BGH, Urteil vom 24.04.2019 – 1 StR 81/​18 Rn. 32[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/​04, BGHSt 50, 105, 119 f.; Bran­den­bur­gi­sches OLG, NStZ-RR 2004, 280; OLG Bre­men, Stra­Fo 2003, 27; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand Novem­ber 2015, § 14 Rn.19 ff.; Kret­schmer, Aus­län­der­straf­recht, § 4 Rn. 46; Erbs/​Kohlhaas/​Senge, Stand Okto­ber 2020, Auf­en­thG § 95 Rn. 6; Beck­OK AuslR/​Hohoff, 28. Ed., Auf­en­thG § 95 Rn. 16.1; a.A. Münch­Komm-StGB/­Ge­ri­cke, 3. Aufl., Auf­en­thG § 95 Rn. 40; Winkelmann/​Kolber in Bergmann/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 13. Aufl., Auf­en­thG § 14 Rn. 13; OLG Mün­chen, NStZ 2013, 109, 110[]
  21. vgl. schon BGH, Beschluss vom 27.04.2005 – 2 StR 457/​04, BGHSt 50, 105, 110[]
  22. grund­le­gend hier­zu Klo­s­ka, Das Prin­zip der gegen­sei­ti­gen Aner­ken­nung im Euro­päi­schen Straf­recht, S. 30 ff., 62 ff.; vgl. mit Bezug zum Umwelt­straf­recht etwa Heger, HRRS 2012, 211, 219; Heger/​Kloepfer, Umwelt­straf­recht, 3. Aufl., § 330d Rn. 114; Schönke/​Schröder/​Heine/​Schittenhelm, StGB, 30. Aufl., § 330d Rn. 40[]
  23. so bereits BGH, Beschluss vom 23.04.2020 – 1 StR 15/​20, BGHSt 65, 5 Rn. 28 mit Ver­weis auf EuGH, Urteil vom 12.12.2019 – C‑625/​19 PPU Rn. 33; sie­he auch EuGH, NVwZ 2012, 417 Rn. 83[]
  24. etwa zu den sog. E‑101-Beschei­ni­gun­gen BGH, Urteil vom 24.10.2006 – 1 StR 44/​06, BGHSt 51, 124 Rn. 22[]
  25. Ver­ord­nung (EG) Nr. 810/​2009 vom 13.07.2009, ABl. L 243 vom 15.09.2009, S. 1, zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung (EU) 2019/​1155 vom 20.06.2019, ABl. L 188 vom 12.07.2019, S. 25[]
  26. vgl. Kret­schmer, Aus­län­der­straf­recht, § 4 Rn. 73; Buch­holtz, NVwZ 2016, 1353, 1356; Klo­s­ka, aaO, S. 99 ff.[]
  27. EuGH, Urteil vom 10.04.2012 – C‑83/​12 PPU[]
  28. BGH, Beschlüs­se vom 24.05.2012 – 5 StR 567/​11, BGHSt 57, 239 Rn. 12; und vom 09.01.2018 – 3 StR 541/​17 Rn. 10[]
  29. vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2017 – 1 StR 426/​17 Rn. 21[]

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Die teilweise Aufhebung eines Strafurteils in der Revisionsinstanz