Ein­zie­hung von Tat­erträ­gen im Jugend­straf­ver­fah­ren – und der Streit um das Ermes­sen des Gerichts

Der 1. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat den Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen zur Klä­rung der Rechts­fra­ge ange­ru­fen, ob die Ent­schei­dung über die Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen nach § 73c Satz 1 StGB im Jugend­straf­ver­fah­ren im Ermes­sen des Tat­ge­richts steht (§ 8 Abs. 3 Satz 1 JGG).

Ein­zie­hung von Tat­erträ­gen im Jugend­straf­ver­fah­ren – und der Streit um das Ermes­sen des Gerichts

Im zugrun­de­lie­gen­den Fall beab­sich­tigt der 1. Straf­se­nat, die Revi­si­on ins­ge­samt zu ver­wer­fen. Dem steht jedoch die Recht­spre­chung des 2., 4. und 5. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs ent­ge­gen, nach der – wie im Erwach­se­nen­straf­recht – die §§ 73 ff. StGB im Jugend­straf­ver­fah­ren zwin­gend und unein­ge­schränkt anzu­wen­den sei­en.

In ihren Ant­wor­ten auf den dar­auf vom 1. Straf­se­nat an die ande­ren Straf­se­na­te gestell­ten Anfra­ge­be­schluss vom 11.07.2019 haben der 2., 4. und 5. Straf­se­nat erklärt, an ihrer Recht­spre­chung zur zwin­gen­den Anwen­dung von § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB im Jugend­straf­recht fest­zu­hal­ten. Der 3. Straf­se­nat hat dage­gen mit­ge­teilt, dass der beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung des 1. Straf­se­nats Recht­spre­chung des 3. Straf­se­nats nicht ent­ge­gen­ste­he.

Der 1. Straf­se­nat bleibt bei sei­ner Rechts­auf­fas­sung, dass im Jugend­straf­ver­fah­ren die Ent­schei­dung über die Ein­zie­hung von Tat­erträ­gen nach § 73 Abs. 1 StGB und des Wer­tes von Tat­erträ­gen nach § 73c Satz 1 StGB im Ermes­sen des Tat­ge­richts (§ 8 Abs. 3 Satz 1 JGG) steht. Da ledig­lich die Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen nach § 73c Satz 1 StGB ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, schränkt der 1. Straf­se­nat die Vor­la­ge­fra­ge gegen­über dem Anfra­ge­be­schluss vom 11.07.2019 aller­dings dahin­ge­hend ein, dass ledig­lich über die Fra­ge zu ent­schei­den ist, ob die Ent­schei­dung über die Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen nach § 73c Satz 1 StGB im Jugend­straf­ver­fah­ren im Ermes­sen des Tat­ge­richts (§ 8 Abs. 3 Satz 1 JGG) steht.

Die­se Beschrän­kung der Vor­la­ge­fra­ge trägt über­dies dem Umstand Rech­nung, dass auch nach Auf­fas­sung des 1. Sraf­se­nats die Ein­zie­hung von im Ver­mö­gen des Jugend­li­chen oder Her­an­wach­sen­den (noch) vor­han­de­nen Tat­erträ­gen nach § 73 Abs. 1 StGB erzie­he­risch gebo­ten sein dürf­te. Eine Kol­li­si­on mit dem Erzie­hungs­ge­dan­ken ergibt sich in der Regel ledig­lich in der hier vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on der Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen, wenn der Täter nicht mehr berei­chert und ver­mö­gens­los ist.

Die Vor­aus­set­zun­gen einer Diver­genz­vor­la­ge nach § 132 Abs. 2 GVG sind gege­ben, da die beab­sich­tig­te Ent­schei­dung von der Recht­spre­chung des 2., 4. und 5. Straf­se­nats abwi­che. Der 1. Sraf­se­nat hält die Rechts­fra­ge dar­über hin­aus auch für eine sol­che von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung nach § 132 Abs. 4 GVG [1].

Die in den Ant­wor­ten des 2., 4. und 5. Straf­se­nats [2] auf­ge­führ­ten Argu­men­te ver­mö­gen den 1. Sraf­se­nat nicht zu über­zeu­gen. Zur Begrün­dung wird zunächst auf die Aus­füh­run­gen des 1. Sraf­se­nats in dem Anfra­ge­be­schluss vom 11.07.2019 Bezug genom­men. Ergän­zend ist Fol­gen­des anzu­mer­ken:

Die maß­geb­li­che Argu­men­ta­ti­on des 2., 4. und 5. Straf­se­nats besteht dar­in, auf einen ver­meint­li­chen Wil­len des Gesetz­ge­bers zur zwin­gen­den Anwen­dung der §§ 73 ff. StGB auch im Jugend­straf­recht zu ver­wei­sen [3]. Ein ent­spre­chen­der gesetz­ge­be­ri­scher Wil­le wird aller­dings ledig­lich behaup­tet, jedoch nicht belegt.

In den Geset­zes­ma­te­ria­len zum neu­en Recht der straf­recht­li­chen Ver­mö­gens­ab­schöp­fung fin­det sich außer der redak­tio­nel­len Anpas­sung in § 76 Satz 1 JGG [4] kein Anhalts­punkt für eine Befas­sung mit der Ein­zie­hung im Jugend­straf­ver­fah­ren oder gar eine Aus­ein­an­der­set­zung mit den Aus­wir­kun­gen der Neu­re­ge­lung des Rechts der Ver­mö­gens­ab­schöp­fung auf das Jugend­straf­recht. § 76 Satz 1 JGG sieht vor, dass eine Ent­schei­dung im ver­ein­fach­ten Jugend­ver­fah­ren erge­hen kann, wenn davon aus­zu­ge­hen ist, dass das Jugend­ge­richt ledig­lich bestimm­te Rechts­fol­gen, unter ande­rem die Ein­zie­hung (vor­mals: den Ver­fall oder die Ein­zie­hung), aus­spricht. Die Rege­lung beinhal­tet ledig­lich, dass die Ein­zie­hungs­vor­schrif­ten im ver­ein­fach­ten Jugend­ver­fah­ren Anwen­dung fin­den kön­nen; eine wei­ter­ge­hen­de Aus­sa­ge ist die­ser Norm auch in deren geän­der­ten Fas­sung nicht zu ent­neh­men.

Die mit der Neu­re­ge­lung ver­bun­de­nen Frik­tio­nen zu dem abge­stuf­ten und dif­fe­ren­zier­ten Gesamt­ge­fü­ge der Rechts­fol­gen und Son­der­re­ge­lun­gen im Jugend­straf­ver­fah­ren – ins­be­son­de­re dem Erzie­hungs­ge­dan­ken aus § 2 Abs. 1 JGG und den Rege­lun­gen in § 15 JGG und § 81 JGG – spre­chen viel­mehr dafür, dass der Gesetz­ge­ber die Pro­ble­ma­tik über­se­hen und kei­ne bewuss­te Ent­schei­dung über die Gel­tung der zwin­gen­den Ein­zie­hung im Jugend­straf­ver­fah­ren getrof­fen hat [5]. Das Span­nungs­ver­hält­nis zu den jugend­straf­recht­li­chen Rege­lun­gen hät­te es – wenn es sich um eine bewuss­te Ent­schei­dung auch für das Jugend­straf­recht han­del­te – jedoch erwar­ten las­sen, dass sich der Gesetz­ge­ber im Rah­men des inhalt­lich dif­fe­ren­zier­ten und detail­lier­ten Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens zur Ver­mö­gens­ab­schöp­fung zu hier­durch aus­ge­lös­ten offe­nen Kon­flikt­punk­ten aus­drück­lich ver­hält.

Ziel des Jugend­straf­rechts ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 JGG die Spe­zi­al­prä­ven­ti­on. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 JGG sind dem­ge­mäß alle Rechts­fol­gen, die an eine Straf­tat des Jugend­li­chen oder Her­an­wach­sen­den anknüp­fen, vor­ran­gig am Erzie­hungs­ge­dan­ken aus­zu­rich­ten. Dem Erzie­hungs­ge­dan­ken des Jugend­straf­rechts wohnt das Ver­fas­sungs­rang bean­spru­chen­de Ziel mög­lichst weit­ge­hen­der sozia­ler Inte­gra­ti­on inne [6]. Dabei geht der Gesetz­ge­ber davon aus, dass der Erzie­hungs­ge­dan­ke, neben einer gegen­über voll ver­ant­wort­li­chen Erwach­se­nen gene­rell her­ab­ge­setz­ten Schuld, das wesent­li­che Stand­bein für ein eigen­stän­di­ges Jugend­straf­recht über­haupt dar­stellt [7].

Die zwin­gen­de Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen nach § 73c Satz 1 StGB steht im Kon­flikt mit dem das Jugend­straf­ver­fah­ren beherr­schen­den Erzie­hungs­ge­dan­ken. Der Gesetz­ge­ber hät­te sich, hät­te er die Neu­re­ge­lun­gen der Ver­mö­gens­ab­schöp­fung unge­schmä­lert auf das Jugend­straf­recht über­tra­gen wol­len, zwangs­läu­fig mit den Unver­ein­bar­kei­ten befasst.

Die grund­sätz­li­che Unver­ein­bar­keit folgt bereits dar­aus, dass der Gesetz­ge­ber mit der Neu­re­ge­lung der Ver­mö­gens­ab­schöp­fung – wie der 5. Straf­se­nat zutref­fend her­vor­ge­ho­ben hat – im Ansatz das Ziel ver­folgt, „mög­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen des Ver­trau­ens der Rechts­ge­mein­schaft in die Unver­brüch­lich­keit der Rechts­ord­nung zu begeg­nen, die sich erge­ben kön­nen, wenn Straf­tä­ter delik­tisch erlang­te Ver­mö­gens­wer­te dau­er­haft behal­ten dürf­ten“ [8]. Damit ori­en­tiert sich die Neu­re­ge­lung an einem gene­ral­prä­ven­ti­ven Leit­mo­tiv, so dass sich ein Kon­flikt mit dem – hin­sicht­lich Rechts­fol­gen und Ver­fah­ren (§ 2 Abs. 1 Satz 2 JGG) – spe­zi­al­prä­ven­tiv aus­ge­rich­te­ten Jugend­straf­recht gera­de­zu auf­drängt [9]. Soweit hin­sicht­lich der aus dem Erzie­hungs­ge­dan­ken resul­tie­ren­den Beden­ken ein­ge­wandt wird, der Erzie­hungs­ge­dan­ke gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 JGG sei bei der Bestim­mung der Rechts­fol­gen ledig­lich „vor­ran­gig“ zu berück­sich­ti­gen [10], sodass ande­re Belan­ge auch Bedeu­tung erlan­gen könn­ten, ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die­se For­mu­lie­rung nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers auf eine zusätz­lich mög­li­che Berück­sich­ti­gung von Belan­gen des Schuld­aus­gleichs abzielt [11]. Die nega­ti­ve Gene­ral­prä­ven­ti­on ist hin­ge­gen im Jugend­straf­recht kein zuläs­si­ges Ziel; die posi­ti­ve Gene­ral­prä­ven­ti­on ist als blo­ßer Neben­ef­fekt zwar nicht aus­ge­schlos­sen, aber jeden­falls kein aus­drück­li­ches Ziel des Jugend­straf­rechts [12].

Zudem bedeu­tet das neue Recht der Ver­mö­gens­ab­schöp­fung mit der zwin­gen­den Anord­nung der Ein­zie­hung nach §§ 73 ff. StGB einen Para­dig­men­wech­sel für das Jugend­straf­recht.

Das Jugend­ge­richts­ge­setz sieht als Fol­ge der Jugend­straf­tat ein abge­stuf­tes Reak­ti­ons- und Sank­tio­nen­sys­tem vor (vgl. §§ 5, 9 ff. JGG). Nach der Grund­kon­zep­ti­on des Jugend­ge­richts­ge­set­zes trifft das Jugend­ge­richt im Erkennt­nis­ver­fah­ren eine Fest­le­gung der Rechts­fol­gen der Jugend­straf­tat und berück­sich­tigt dabei alle Umstän­de und Erfor­der­nis­se des Ein­zel­fal­les, vor allem Art, Bedeu­tung und Schwe­re der Tat und die Per­sön­lich­keits­ent­wick­lung des Betrof­fe­nen, in einer der beson­de­ren Ziel­set­zung des Jugend­straf­ver­fah­rens ent­spre­chen­den Wei­se. Es ergreift dabei jeweils die jugend­rich­ter­li­chen Maß­nah­men, die am bes­ten der durch die Tat erkenn­bar gewor­de­nen Erzie­hungs­be­dürf­tig­keit und der fest­ge­stell­ten Erzie­hungs­fä­hig­keit Rech­nung tra­gen [13].

Maß­geb­lich für die gesam­te Rechts­fol­gen­be­mes­sung im Jugend­straf­recht ist danach allein eine indi­vi­dua­li­sie­ren­de Betrach­tung und Abwä­gung der erzie­he­ri­schen Belan­ge und Erfor­der­nis­se im Ein­zel­fall [14]. Dies beinhal­tet, dass alle Rechts­fol­gen auf­ein­an­der abge­stimmt durch den Rich­ter auf der Grund­la­ge des Erkennt­nis­stan­des im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Urteils­ver­kün­dung getrof­fen wer­den. Die­se Grund­kon­zep­ti­on wird bereits inhalt­lich modi­fi­ziert, wenn dem Jugend­ge­richt eine Rechts­fol­ge, auch wenn sie grund­sätz­lich kei­nen Straf­cha­rak­ter hat, als zwin­gend vor­ge­ge­ben wird. Denn sche­ma­ti­sche Betrach­tungs­wei­sen sind dem Grund­ge­dan­ken der Rechts­fol­gen­be­mes­sung im Jugend­straf­recht fremd. Eine Modi­fi­ka­ti­on ist aber auch inso­weit gege­ben, als im Jugend­straf­ver­fah­ren für die Fest­le­gung der Rechts­fol­gen grund­sätz­lich der Zeit­punkt der Urteils­ver­kün­dung maß­geb­lich ist. Mit der Neu­re­ge­lung der straf­recht­li­chen Ver­mö­gens­ab­schöp­fung wird die­ser Zeit­punkt für die Ein­zie­hung hin­sicht­lich der Berück­sich­ti­gung der finan­zi­el­len Situa­ti­on des Täters oder sons­ti­ger unbil­li­ger Här­ten – sys­tem­wid­rig – in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert.

Nach bis­he­ri­gem Recht sind Aus­nah­men ledig­lich in § 27 JGG und § 61 JGG vor­ge­se­hen. § 27 JGG erfasst den Fall der Aus­set­zung der Ver­hän­gung der Jugend­stra­fe, wenn noch nicht mit Sicher­heit beur­teilt wer­den kann, ob schäd­li­che Nei­gun­gen in einem Umfang vor­lie­gen, dass eine Jugend­stra­fe erfor­der­lich ist. § 61 JGG ent­hält mit der soge­nann­ten Vor­be­wäh­rung eine Rege­lung für den Fall, dass im Zeit­punkt des Urteils eine Ent­schei­dung über die Aus­set­zung zur Bewäh­rung noch nicht getrof­fen wer­den kann, und sieht vor, dass die­se Ent­schei­dung aus­drück­lich einem nach­träg­li­chen Beschluss vor­be­hal­ten wird. Eine die­sen Kon­stel­la­tio­nen ver­gleich­ba­re Sach­ver­halts­ge­stal­tung, in der die Ver­hän­gung der Jugend­stra­fe oder Ent­schei­dung über die Aus­set­zung zur Bewäh­rung von der wei­te­ren Ent­wick­lung des Jugend­li­chen oder Her­an­wach­sen­den abhän­gig wäre, ist bezo­gen auf die Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen aber gera­de nicht gege­ben. Denn die tat­säch­li­chen Umstän­de, die für ein Abse­hen von der Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen von Bedeu­tung sind, sind im Zeit­punkt der Ver­kün­dung des Urteils alle­samt bekannt bzw. kön­nen ermit­telt wer­den.

Die Ver­la­ge­rung der Ent­schei­dung über ein Abse­hen von der Wert­er­satz­ein­zie­hung auf einen spä­te­ren Zeit­punkt erschwert damit die gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Gesamt­ab­wä­gung und erzie­he­ri­sche Gesamt­kon­zep­ti­on zum Urteils­zeit­punkt. Sie wider­spricht über­dies dem Beschleu­ni­gungs­grund­satz, dem im Jugend­straf­ver­fah­ren beson­de­re Bedeu­tung zukommt [15].

Die­se Abkehr von dem im Jugend­straf­recht fun­da­men­ta­len Grund­prin­zip der Rechts­fol­gen­be­stim­mung im Ein­zel­fall durch das Gericht bei einer zwin­gen­den Anwen­dung von § 73c Satz 1 StGB fin­det auch in den Beschlüs­sen des 2., 4. und 5. Straf­se­nats kei­ne aus­rei­chen­de Beach­tung, soweit dort dar­auf abge­stellt bzw. als aus­rei­chend erach­tet wird, dass „erzie­he­ri­schen Belan­gen … im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren Rech­nung getra­gen wer­den“ kön­ne [16] bzw. die­se gewahrt wer­den kön­nen [17]. Abge­se­hen davon, dass dies nicht die vor­ge­la­ger­te Fra­ge löst, ob der Gesetz­ge­ber die Rege­lun­gen über die Ein­zie­hung abwei­chend von den jugend­straf­recht­li­chen Grund­prin­zi­pi­en des § 2 Abs. 1 JGG ein­füh­ren woll­te, ent­spricht dies auch nicht zen­tra­len jugend­straf­recht­li­chen Grund­sät­zen. Denn im Jugend­straf­ver­fah­ren geht es nicht dar­um, dass erzie­he­ri­schen Belan­gen (ledig­lich) Rech­nung getra­gen wer­den kann; sie bestim­men viel­mehr – neben Aspek­ten des Schuld­aus­gleichs – die vom Gericht zu ver­hän­gen­den Rechts­fol­gen.

Es ist auch nicht ersicht­lich, dass die­se Abkehr von den Grund­sät­zen für die Bestim­mung der Rechts­fol­gen im Jugend­straf­recht – wie vor dem Hin­ter­grund des Geset­zes­vor­be­halts erfor­der­lich [18] – auf einer trans­pa­ren­ten Grund­la­ge par­la­men­ta­risch dis­ku­tiert wor­den wäre.

Schließ­lich ist die mit der Ver­mö­gens­ab­schöp­fung nach dem Brut­to­prin­zip ver­bun­de­ne Ver­mö­gens­ein­bu­ße für Jugend­li­che oder Her­an­wach­sen­de unter dem Gesichts­punkt der Reso­zia­li­sie­rung nicht immer ange­mes­sen. So fin­det bei der Straf­tat zugrun­de lie­gen­den ver­bo­te­nen Geschäf­ten (wie etwa Betäu­bungs­mit­tel­de­lik­ten) bei der Berech­nung des Erlang­ten nach dem Brut­to­prin­zip ein Abzug von Auf­wen­dun­gen nicht statt, § 73d Abs. 1 Satz 2, 1. Halb­satz StGB. Abge­schöpft wer­den kann in die­sen Kon­stel­la­tio­nen – eben­so wie auch in den Fäl­len der nur vor­über­ge­hen­den Ver­fü­gungs­ge­walt über die Tat­beu­te – aber der gesam­te Erlös, der als rea­ler Gewinn nicht im Ver­mö­gen des jugend­li­chen oder her­an­wach­sen­den Täters vor­han­den ist. In die­sen Fall­ge­stal­tun­gen, in denen der Wert­er­satz­ein­zie­hung – ent­ge­gen den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts [19] – sank­ti­ons­ähn­li­che Wir­kung zukommt, gerät die Neu­re­ge­lung in einen mas­si­ven Wider­spruch zu den Zie­len des Jugend­straf­rechts [20]. Letzt­lich stellt sich die Abschöp­fung in die­sen Fäl­len für den Jugend­li­chen oder Her­an­wach­sen­den in der Sache als geld­stra­fen­ähn­lich dar, auch wenn im Fall der Unein­bring­lich­keit des Wert­er­sat­zes kei­ne Ersatz­frei­heits­stra­fe droht. Eine Geld­stra­fe ist im Jugend­straf­recht aber nicht zuläs­sig [21]. Ähn­li­ches gilt für die hier vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on der Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen, wenn der Täter nicht mehr berei­chert und ver­mö­gens­los ist.

Hät­te der Gesetz­ge­ber eine unbe­ding­te und unmit­tel­ba­re Gel­tung des Ein­zie­hungs­rechts tat­säch­lich ein­füh­ren wol­len, hät­te er sich des Wei­te­ren auch zu den durch die Neu­re­ge­lung ent­ste­hen­den Frik­tio­nen zu den Rege­lun­gen des § 15 JGG ver­hal­ten.

Denn die zwin­gen­de Anwen­dung der Ein­zie­hungs­vor­schrif­ten nach §§ 73 ff. StGB unter­läuft das dif­fe­ren­zier­te und abge­stuf­te Gesamt­ge­fü­ge mög­li­cher Rechts­fol­gen im Jugend­straf­recht im Hin­blick auf die Ver­mö­gens­ab­schöp­fung, Scha­dens­wie­der­gut­ma­chung sowie Auf­er­le­gung einer Geld­auf­la­ge in § 15 JGG. § 15 Abs. 1 Satz 1 JGG sieht bestimm­te Auf­la­gen – wie z.B. die Scha­dens­wie­der­gut­ma­chung in Nr. 1 und die Zah­lung eines Geld­be­tra­ges zuguns­ten einer gemein­nüt­zi­gen Ein­rich­tung in Nr. 4 – vor, die der Rich­ter anord­nen „kann“. Gemäß § 15 Abs. 2 JGG soll die Zah­lung eines Geld­be­tra­ges nur ange­ord­net wer­den, wenn der Jugend­li­che eine leich­te Ver­feh­lung began­gen hat und selbst über aus­rei­chen­de Mit­tel ver­fügt, um den Geld­be­trag zu zah­len (Nr. 1), oder dem Jugend­li­chen der Gewinn, den er aus der Tat erlangt hat, oder das Ent­gelt, das er für die Tat erhal­ten hat, ent­zo­gen wer­den soll (Nr. 2). § 15 Abs. 2 Nr. 2 JGG ent­hält damit eine beson­de­re Rege­lung für die Ver­mö­gens­ab­schöp­fung im Jugend­straf­recht, deren Anord­nung im Ermes­sen des Rich­ters steht. Vor­aus­set­zung für die Ent­zie­hung der Tat­vor­tei­le ist nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung, dass der Täter noch berei­chert ist [22]. Dem ent­spricht, dass die Anord­nung einer Geld­auf­la­ge gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 JGG all­ge­mein unter dem Vor­be­halt steht, dass an den Jugend­li­chen kei­ne unzu­mut­ba­ren Anfor­de­run­gen gestellt wer­den dür­fen. Zur Durch­set­zung sieht das Gesetz nach § 15 Abs. 3 Satz 2, § 11 Abs. 3 JGG die Ver­hän­gung von Beu­ge­ar­rest vor, wobei die­se Ent­schei­dung wie­der­um im Ermes­sen des Rich­ters steht. Die­se dif­fe­ren­zier­te Rege­lung zur Gewinn­ab­schöp­fung im Jugend­straf­recht wür­de voll­stän­dig kon­ter­ka­riert und ihr Anwen­dungs­be­reich gänz­lich aus­ge­höhlt, wenn zwin­gend – auch bei Ent­rei­che­rung – die Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen anzu­ord­nen wäre. Im Übri­gen wür­de mit der obli­ga­to­ri­schen Anord­nung der Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen – auch im Fal­le der Ent­rei­che­rung des Betrof­fe­nen – der Jugend­li­che oder Her­an­wach­sen­de zu einer ihn über­for­dern­den Leis­tung ver­ur­teilt, was § 15 Abs. 1 Satz 2 JGG und damit auch dem Erzie­hungs­ge­dan­ken wider­sprä­che.

Soweit der 4. und der 5. Straf­se­nat unter Hin­weis auf die Gesetz­ge­bungs­his­to­rie gel­tend machen, dass die Ein­zie­hung und die Anwen­dungs­fäl­le des § 15 JGG – als zwei Rechts­in­sti­tu­te – neben­ein­an­der stün­den [23], trifft dies nicht zu. Sie über­se­hen, dass im Gegen­satz zu der frü­he­ren, unter dem Vor­be­halt der Här­te­vor­schrift des § 73c StGB aF ste­hen­den Ver­mö­gens­ab­schöp­fung die Ein­zie­hung nach der von die­sen Straf­se­na­ten befür­wor­te­ten Aus­le­gung nun­mehr zwin­gend sein soll und damit gera­de kein Anwen­dungs­be­reich für § 15 Abs. 2 Nr. 2 JGG mehr ver­bleibt. Schon dies ver­deut­licht, dass der Gesetz­ge­ber den Kon­flikt zwi­schen all­ge­mei­nem Ein­zie­hungs­recht und Jugend­straf­recht nicht gere­gelt hat.

Soweit der 5. Straf­se­nat aus dem Schwei­gen des Gesetz­ge­bers zu dem Ver­hält­nis der Neu­re­ge­lung der §§ 73 ff. StGB zu § 15 JGG sowohl eine bewuss­te Ent­schei­dung für ein Neben­ein­an­der der bei­den Rechts­in­sti­tu­te als auch gar einen Vor­rang der Ein­zie­hungs­re­ge­lun­gen ablei­ten will [24], fehlt dafür jeg­li­cher Beleg in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en. Er „über­spannt“ damit „den Bedeu­tungs­ge­halt die­ses gesetz­ge­be­ri­schen Schwei­gens“ [25].

Schließ­lich wäre auch vor dem Hin­ter­grund der – kon­f­li­gie­ren­den – ver­fah­rens­recht­li­chen Rege­lung des § 81 JGG eine Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers zu erwar­ten gewe­sen. Gemäß § 81 JGG ist ein Adhä­si­ons­ver­fah­ren in Ver­fah­ren gegen einen Jugend­li­chen nicht statt­haft [26]. Hin­ter­grund ist, dass das Straf­ver­fah­ren gegen einen Jugend­li­chen sich allein auf die­sen und die ihm vor­ge­wor­fe­ne Straf­tat kon­zen­trie­ren soll [27]. In Fall­kon­stel­la­tio­nen, in denen das ein­zu­zie­hen­de Erlang­te bzw. des­sen Wert an einen indi­vi­du­ell Ver­letz­ten aus­zu­keh­ren wäre, die Ein­zie­hung somit allein der Befrie­di­gung von des­sen Rück­ge­währ- oder Ent­schä­di­gungs­an­sprü­chen dient, ent­steht ein unauf­lös­ba­rer Wer­tungs­wi­der­spruch zu der Rege­lung in § 81 JGG. Dem Ver­letz­ten selbst bleibt es näm­lich ver­wehrt, sei­nen Anspruch in dem Straf­ver­fah­ren gel­tend zu machen. Dage­gen müss­te das Jugend­ge­richt die Ein­zie­hung nach der gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung zwin­gend aus­spre­chen, um dann im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren den bei­ge­trie­be­nen Wert­er­satz an den Geschä­dig­ten aus­zu­keh­ren. Jeden­falls wird durch die zwin­gen­de Anwen­dung der Ein­zie­hungs­re­ge­lun­gen der Grund­satz des § 81 JGG kon­ter­ka­riert, das Jugend­ge­richt bei einem Straf­ver­fah­ren gegen einen Jugend­li­chen nicht mit Ent­schä­di­gungs­fra­gen zu befas­sen [28].

Das auf­ge­zeig­te Span­nungs­ver­hält­nis zwi­schen einer zwin­gen­den Ein­zie­hung des Wer­tes von Tat­erträ­gen und den Grund­sät­zen und Son­der­re­ge­lun­gen des Jugend­straf­rechts ver­deut­licht, dass der Gesetz­ge­ber das Rege­lungs­werk der Ver­mö­gens­ab­schöp­fung ersicht­lich allein auf das Erwach­se­nen­straf­recht zuge­schnit­ten und aus­schließ­lich aus des­sen Per­spek­ti­ve ver­fasst hat [25]. Aus die­sem gesetz­ge­be­ri­schen Schwei­gen zu fun­da­men­ta­len Fra­gen des Jugend­straf­ver­fah­rens eine bewuss­te Ent­schei­dung und einen Wil­len des Gesetz­ge­bers zu einer zwin­gen­den Anwen­dung der §§ 73 ff. StGB auch im Jugend­straf­recht abzu­lei­ten, über­zeugt nicht [29]. Man­gels gesetz­ge­be­ri­scher Ent­schei­dung kann daher auch von einer unzu­läs­si­gen Kor­rek­tur einer sol­chen durch den 1. Sraf­se­nat kei­ne Rede sein.

Der 4. und der 5. Straf­se­nat haben zudem gel­tend gemacht, der Wort­laut des § 8 Abs. 3 Satz 1 JGG las­se eine Aus­le­gung dahin­ge­hend, dass die Anord­nung der Ein­zie­hung von Tat­erträ­gen oder des Wer­tes von Tat­erträ­gen im Ermes­sen des Jugend­ge­richts ste­he, nicht zu [30]. Sie ver­wei­sen zur Begrün­dung inso­weit erneut auf die Gesetz­ge­bungs­his­to­rie und das bis­he­ri­ge Ver­ständ­nis der Norm. Die­se Argu­men­ta­ti­on über­zeugt – wie der 1. Sraf­se­nat in dem Anfra­ge­be­schluss im Ein­zel­nen dar­ge­legt hat [31] – nicht. In § 8 Abs. 3 Satz 1 JGG heißt es ohne jede Ein­schrän­kung, dass neben Erzie­hungs­maß­re­geln, Zucht­mit­teln und Jugend­stra­fe auf die nach die­sem Gesetz zuläs­si­gen Neben­stra­fen und Neben­fol­gen – und damit auch auf die Ein­zie­hung nach §§ 73 ff. StGB – erkannt wer­den „kann“. Eine Stüt­ze fin­det die Auf­fas­sung des 1. Sraf­se­nats in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, wonach der Wort­laut des § 8 Abs. 3 Satz 1 JGG der Aus­le­gung durch den 1. Sraf­se­nat „jeden­falls nicht ent­ge­gen­steht“ [32].

Etwas ande­res folgt nicht dar­aus, dass in der jugend­straf­recht­li­chen Lite­ra­tur der Rege­lungs­ge­gen­stand des § 8 JGG in der Ver­bin­dung ver­schie­de­ner Reak­ti­ons­mit­tel des Jugend­straf­rechts gese­hen wird [33]. Denn aner­kannt ist auch, dass Kom­bi­na­tio­nen – unab­hän­gig von den zuläs­si­gen Kom­bi­na­ti­ons­op­tio­nen – immer dann unzu­läs­sig sind, wenn sie (z.B. wegen kon­f­li­gie­ren­der Zie­le hin­sicht­lich des Erzie­hungs- und Ahn­dungs­be­darfs) nicht geeig­net oder (z.B. wegen der Kumu­la­ti­ons­wir­kung) ins­ge­samt unver­hält­nis­mä­ßig sind [34]. Gera­de für die­se Kom­bi­na­ti­ons­ent­schei­dung sieht § 8 JGG ein Ermes­sen des Jugend­ge­richts vor [35]. Dass die Vor­schrift des § 8 Abs. 3 Satz 1 JGG vor der Neu­re­ge­lung in einem ande­ren Sinn ver­stan­den wur­de [36], steht der – vom Wort­laut der Norm gedeck­ten – Aus­le­gung durch den 1. Sraf­se­nat nicht ent­ge­gen. Denn – wie aus­ge­führt – hat erst die Neu­re­ge­lung der Ver­mö­gens­ab­schöp­fung mit der Abschaf­fung der Här­te­fall­klau­sel die Frik­tio­nen mit den jugend­straf­recht­li­chen Rege­lun­gen geschaf­fen und gibt Anlass für eine Neu­be­wer­tung der Rechts­la­ge.

Es fehlt schließ­lich auch eine aus­drück­li­che Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers dar­über, ob und in wel­chem Umfang § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO im Jugend­straf­ver­fah­ren Anwen­dung fin­det. Für das Jugend­ge­richt bleibt unklar, in wel­chem Umfang und zu wel­chem Zeit­punkt eine (spä­te­re) Voll­stre­ckung erfol­gen kann. Die Vor­schrift des § 459g Abs. 5 StPO lässt daher eine umfas­sen­de pro­gnos­ti­sche Beur­tei­lung der Aus­wir­kun­gen einer Voll­stre­ckung auf die Ent­wick­lung des jugend­li­chen oder her­an­wach­sen­den Straf­tä­ters bei der Urteils­ver­kün­dung, die den wesent­li­chen Zeit­punkt für die Bemes­sung der Rechts­fol­gen im Jugend­straf­recht dar­stellt, nicht zu. Die Ent­schei­dung nach § 459g Abs. 5 StPO wird erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt nach Urteils­er­lass getrof­fen. Soweit der jugend­li­che oder her­an­wach­sen­de Straf­tä­ter sich bis dahin wäh­rend des Voll­zugs einer mehr­jäh­ri­gen Jugend­stra­fe mit der Ein­zie­hungs­an­ord­nung kon­fron­tiert sieht, sind – was das Land­ge­richt auch für den Ange­klag­ten in sei­ner kon­kre­ten Situa­ti­on nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt hat – nega­ti­ve Ein­flüs­se auf die mit der Voll­stre­ckung der Stra­fe bezweck­te erzie­he­ri­sche Ein­wir­kung zu befürch­ten.

Es kommt hin­zu, dass die mit dem Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 459g Abs. 5 StPO ver­bun­de­ne jeder­zei­ti­ge Wie­der­auf­nah­me­mög­lich­keit (§ 459g Abs. 5 Satz 2 StPO) und die sich dar­aus erge­ben­de Unsi­cher­heit im Wider­spruch zu der durch das Jugend­straf­recht bezweck­ten Reso­zia­li­sie­rung des jugend­li­chen oder her­an­wach­sen­den Straf­tä­ters ste­hen. Dies gilt beson­ders vor dem Hin­ter­grund, dass eine Wie­der­auf­nah­me der Voll­stre­ckung bis zum Ablauf der – für Jugend­li­che maxi­mal 20-jäh­ri­gen (§ 79 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1, Abs. 3 Nrn. 2 bis 4 StGB, § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 JGG) und für Her­an­wach­sen­de maxi­mal 25-jäh­ri­gen (§ 79 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1, Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 StGB, § 18 Abs. 1, § 105 Abs. 3 JGG) – Voll­stre­ckungs­ver­jäh­rung jeder­zeit mög­lich ist, wenn nach­träg­lich Umstän­de bekannt wer­den oder ein­tre­ten, die einer Anord­nung nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO ent­ge­gen­ste­hen, und dass zudem wäh­rend die­ser Zeit die in § 459g Abs. 3 StPO genann­ten Maß­nah­men zuläs­sig sind, um fest­zu­stel­len, ob bei dem Ver­ur­teil­ten Ver­mö­gen vor­han­den ist.

Soweit der 5. Straf­se­nat hin­sicht­lich die­ser Beden­ken dar­auf ver­weist, dass bei allen Ent­schei­dun­gen im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren oder bei einer spä­te­ren Wie­der­auf­nah­me der Voll­stre­ckung durch den Jugend­rich­ter als Voll­stre­ckungs­lei­ter (§ 82 JGG) erzie­he­ri­sche Belan­ge zu berück­sich­ti­gen sei­en [37], ist dies nicht aus­sa­ge­kräf­tig, zumal nicht näher aus­ge­führt wird, in wel­cher Wei­se dies gesche­hen soll. Die­se Sicht­wei­se ver­kennt zudem wie­der­um, dass die erzie­he­ri­schen Belan­ge der Leit­ge­dan­ke des Jugend­straf­rechts sind, den das Jugend­ge­richt im Erkennt­nis­ver­fah­ren bei der Rechts­fol­gen­be­stim­mung umzu­set­zen hat.

Der 1. Stra­fe­nat legt daher die strei­ti­ge Rechts­fra­ge gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG dem Gro­ßen Senat für Straf­sa­chen zur Ent­schei­dung vor.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Juli 2020 – 1 StR 467/​18

  1. vgl. dazu BGH, Beschlüs­se vom 19.05.1993 – GSSt 1/​93 Rn. 15, BGHSt 39, 221, 225; vom 15.07.2016 – GSSt 1/​16, BGHSt 61, 221 Rn. 24; vom 08.05.2017 – GSSt 1/​17, BGHSt 62, 164 Rn. 12; und vom 24.07.2017 – GSSt 3/​17, BGHSt 62, 247 Rn.19[]
  2. BGH, Beschlüs­se vom 06.05.2020 – 2 ARs 203/​19; vom 10.03.2020 – 4 ARs 10/​19; und vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19[]
  3. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 06.05.2020 – 2 ARs 203/​19 Rn. 1; vom 10.03.2020 – 4 ARs 10/​19 Rn. 6; und vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19 Rn. 7 ff.; eben­so BGH, Beschluss vom 17.06.2019 – 4 StR 62/​19 Rn. 13, 17; Urteil vom 08.05.2019 ? 5 StR 95/​19 Rn. 7[]
  4. vgl. BT-Drs. 18/​9525, S. 104[]
  5. so auch Eisen­berg, JR 2019, 598, 599 f.; Ders., ZJJ 2020, 203, 204; Eisenberg/​Kölbel, JGG, 21. Aufl., § 6 Rn. 11; Schady/​Sommerfeld, ZJJ 2019, 235, 236, 239; Berberich/​Singelnstein StV 2019, 505, 507 f.; Kut­sche­lis, NZWiSt 2019, 471, 472; a.A. Köh­ler, NStZ 2018, 730, 731 f.; Kor­te, NZWiSt 2018, 231, 232 f.; Münch­Komm-StGB/Laue, 3. Aufl., § 6 JGG Rn. 8; Schu­mann, Stra­Fo 2019, 431[]
  6. BVerfG, NStZ-RR 2008, 215, 217; NJW 2006, 2093, 2095[]
  7. BT-Drs. 16/​6293, S. 10[]
  8. BGH, Beschluss vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19 Rn. 13 unter Hin­weis auf BT-Drs. 18/​9525, S. 45, 65 und BVerfGE 110, 1, 29[]
  9. vgl. Schady/​Sommerfeld, ZJJ 2019, 235, 236[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19 Rn. 12[]
  11. vgl. BT-Drs. 16/​6239, S. 9 f.; Osten­dorf, JGG, 10. Aufl., § 2 Rn. 3[]
  12. vgl. BT-Drs. 16/​6239, S. 10; Osten­dorf, JGG, 10. Aufl., § 2 Rn. 4[]
  13. so ins­ge­samt BVerfGE 74, 102, 124; vgl. auch BVerfG, NStZ-RR 2008, 215, 216 f.[]
  14. vgl. Anfra­ge­be­schluss vom 11.07.2019, Rn.20; BVerfG, NStZ-RR 2008, 215, 216 f.; Eisen­berg, ZJJ 2020, 203, 204; Schady/​Sommerfeld, ZJJ 2019, 235, 236[]
  15. vgl. dazu BT-Drs. 16/​6293, S. 10; Beck­OK JGG/​Putzke, 17. Ed., § 2 Rn. 2; Brunner/​Dölling, JGG, 13. Aufl., § 2 Rn. 4; Münch­Komm-StGB/Laue, 3. Aufl., § 2 JGG Rn. 8[]
  16. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 06.05.2020 – 2 ARs 203/​19 Rn. 1; und vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19 Rn. 7[]
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 17.06.2019 – 4 StR 62/​19 Rn. 17[]
  18. vgl. BVerfGE 95, 267, 307 f.; 85, 386, 403 f.; Beck­OK GG, Huster/​Rux, 43. Ed., Art.20 Rn. 107[]
  19. vgl. zum frü­he­ren Ver­falls­recht BVerfGE 110, 1, 20 ff.[]
  20. vgl. Berberich/​Singelnstein StV 2019, 505, 507 f.; Schady/​Sommerfeld, ZJJ 2019, 235, 239 f.[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1954 – 1 StR 465/​53 Rn. 6, BGHSt 6, 258, 259[]
  22. vgl. Diemer/​Schatz/​Sonnen/​Diemer, JGG, 7. Aufl., § 15 Rn.19; Eisenberg/​Kölbel, JGG, 21. Aufl., § 15 Rn. 27; Beck­OK JGG/​Putzke, 17. Ed., § 15 Rn. 76; sie­he auch Brunner/​Dölling, JGG, 13. Aufl., § 15 Rn. 16[]
  23. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19 Rn. 18 ff. und 10.03.2020 – 4 ARs 10/​19 Rn. 6[]
  24. vgl. BGH, Beschluss vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19 Rn.20[]
  25. Kut­sche­lis, NZWiSt 2019, 471, 472 f.[][]
  26. vgl. dazu ein­ge­hend Zapf, Opfer­schutz und Erzie­hungs­ge­dan­ke im Jugend­straf­ver­fah­ren, 2012, S.205 ff.[]
  27. vgl. Zapf aaO, S.206[]
  28. vgl. Schady/​Sommerfeld, ZJJ 2019, 235, 237[]
  29. so auch Eisen­berg, JR 2019, 598, 599 f.; Ders., ZJJ 2020, 203, 204; Eisenberg/​Kölbel, JGG, 21. Aufl., § 6 Rn. 11; Schady/​Sommerfeld, ZJJ 2019, 235, 236 und 239; Berberich/​Singelnstein StV 2019, 505, 507 f.; Kut­sche­lis NZWiSt 2019, 471, 472 f.[]
  30. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 10.03.2020 – 4 ARs 10/​19 Rn. 4; vom 17.06.2019 – 4 StR 62/​19 Rn. 11 f.; und vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19 Rn. 16; so auch Schu­mann, Stra­Fo 2019, 431; Eisenberg/​Kölbel, JGG, 21. Aufl., § 8 Rn. 4, die jedoch eine Ein­schrän­kung über § 2 Abs. 1 JGG gene­rell bei der Wert­er­satz­ein­zie­hung befür­wor­ten, vgl. aaO § 6 Rn. 11 ff.; dem 1. Sraf­se­nat in sei­ner Aus­le­gung des § 8 Abs. 3 Satz 1 JGG als mög­li­chem Lösungs­weg zustim­mend aller­dings Eisen­berg ZJJ 2020, 203, 204[]
  31. Anfra­ge­be­schluss vom 11.07.2019, Rn. 16 ff.[]
  32. BVerfG, NStZ-RR 2020, 156, 158[]
  33. vgl. Brunner/​Dölling, JGG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1 f., 8; Eisenberg/​Kölbel, JGG, 21. Aufl., § 8 Rn. 4, 13; Münch­Komm-StGB/Laue, 3. Aufl., § 8 JGG Rn. 1[]
  34. vgl. Beck­OK JGG/​Putzke, 17. Ed., § 8 Rn. 9; HK-JGG/Röss­ner, 2. Aufl., § 8 Rn. 8; Osten­dorf, JGG, 10. Aufl., § 8 Rn. 8[]
  35. vgl. Beck­OK JGG/​Putzke, 17. Ed., § 8 Rn. 12[]
  36. so der 4. und 5. Straf­se­nat, vgl. BGH, Beschlüs­se vom 10.03.2020 – 4 ARs 10/​19 Rn. 4; vom 17.06.2019 – 4 StR 62/​19 Rn. 11 ff.; und vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19 Rn. 16[]
  37. vgl. BGH, Beschluss vom 06.02.2020 – 5 ARs 20/​19 Rn. 24 f.[]