Einziehung von Wertersatz – oder Einziehung beim Drittbegünstigten?

Die Einziehung von Wertersatz gegenüber dem Tatbeteiligten ist auch dann zulässig, wenn bei dem Drittbegünstigten die Einziehung des aus der Tat erlangten Gegenstands in Betracht kommt.

Einziehung von Wertersatz – oder Einziehung beim Drittbegünstigten?

Die Frage, ob der Wert des Erlangten beim Tatbeteiligten eingezogen werden kann, wenn das aus der Tat Erlangte bei einem Dritten, bei dem die Voraussetzungen einer Einziehungsentscheidung gemäß § 73b Abs. 1 StGB vorliegen, (körperlich) noch vorhanden ist, ist – soweit ersichtlich – bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Lediglich in Fällen, in denen das Erlangte (körperlich) nicht mehr vorhanden war, mithin auch beim Drittbegünstigten ausschließlich die Voraussetzungen einer Einziehung von Wertersatz des Erlangten vorlagen, hat der Bundesgerichtshof eine gesamtschuldnerische Haftung von Tatbeteiligten und Drittbegünstigten angenommen1.

Im Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten:

Ein Teil der Literatur ist der Auffassung, dass die Einziehung des Wertersatzes beim Tatbeteiligten und die Einziehung des Originalgegenstandes beim Dritten nebeneinander anzuordnen seien; beide sollen als Gesamtschuldner haften2.

Nach einer anderen Auffassung haftet der Drittbegünstigte nur subsidiär; § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB finde solange keine Anwendung, wie eine vollständige Vermögensabschöpfung beim Tatbeteiligten möglich ist, sei es durch Einziehung des Wertersatzes oder durch Einziehung des Surrogats3.

Einem anderen Teil des Schrifttums zufolge kann die Wertersatzeinziehung bei dem Tatbeteiligten erst dann angeordnet werden, wenn er kein der Einziehung unterliegendes Surrogat erhält und eine Einziehung beim Drittbegünstigten nicht in Betracht kommt; denn nur dann sei Unmöglichkeit im Sinne des § 73c Satz 1 StGB gegeben4. Liegen die Voraussetzungen des § 73b Abs. 1 StGB vor, müsse eine Einziehungsanordnung ausschließlich gegen den Drittbegünstigten getroffen werden5.

Die Rechtsfrage hat der Bundesgerichtshof nun dahin entschieden, dass die Wertersatzeinziehung beim Tatbeteiligten gemäß § 73c Satz 1 StGB auch dann angeordnet werden kann, wenn die Einziehung des aus der Tat erlangten Gegenstandes beim Drittbegünstigten gemäß § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB möglich ist. Dies ergibt sich für den Bundesgerichtshof aus der Systematik und dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Der Wortlaut der Normen und der Wille des Gesetzgebers stehen dieser Auslegung nicht entgegen.

Dem Wortlaut der maßgeblichen Vorschriften (§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 73c Satz 1 StGB) lässt sich kein Rangverhältnis zwischen der Einziehung des Originalgegenstandes beim Dritten und der Wertersatzeinziehung beim Tatbeteiligten entnehmen.

Aus der Formulierung des § 73c Satz 1 StGB („Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich […]“) ergibt sich zwar, dass bei demjenigen, bei dem das Original vorhanden ist, kein Wertersatz eingezogen werden kann, sondern ausschließlich das ursprünglich aus der Tat Erlangte abzuschöpfen ist6. Ob die Einziehung des Originalgegenstandes nur bei dem jeweiligen Empfänger oder sowohl beim Tatbeteiligten als auch beim Drittbegünstigten, bei dem die Voraussetzungen des § 73b Abs. 1 StGB vorliegen, unmöglich sein muss, lässt der Wortlaut der Norm offen.

Aus dem Wortlaut des § 73b Abs. 1 StGB lassen sich ebenso wenig Rückschlüsse auf ein Stufenverhältnis zwischen diesen beiden Abschöpfungsmöglichkeiten ziehen. Liegen die Voraussetzungen der Einziehung gegen den Drittbegünstigten vor, so ist diese gegen ihn zwingend anzuordnen. Damit nicht in Einklang zu bringen ist die Auffassung, wonach der Drittbegünstigte nur subsidiär haften sol. Ob dadurch eine Vermögensabschöpfungsanordnung gegenüber dem Tatbeteiligten ausgeschlossen sein soll oder ob daneben die Einziehung des Wertersatzes beim Tatbeteiligten in Betracht kommt, lässt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift nicht ableiten.

Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes zur Reform der Vermögensabschöpfung vom 13.04.20177, durch das das Recht der Vermögensabschöpfung umfassend neu geregelt wurde, ergeben sich keine Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers zum Verhältnis zwischen Wertersatzeinziehung beim Tatbeteiligten und Einziehung des erlangten Gegenstandes beim Drittbegünstigten.

Aus der Richtlinie 2014/42/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 03.04.2014 über die Sicherstellung und Einziehung von Tatwerkzeugen und Erträgen aus Straftaten in der Europäischen Union8, die durch das Gesetz zur Reform der Vermögensabschöpfung in nationales Recht umgesetzt wurde9, kann kein Stufenverhältnis der verschiedenen Abschöpfungsmöglichkeiten hergeleitet werden. Sie überlässt vielmehr ausdrücklich den Mitgliedstaaten die Entscheidung darüber, ob die Dritteinziehung „der direkten Einziehung untergeordnet ist oder eine Alternative dazu darstellt“10.

Der nationale Gesetzgeber hat diese Problematik nicht aufgegriffen. Die Gesetzesmaterialien verhalten sich nicht zu dem Verhältnis zwischen der Abschöpfung beim Tatbeteiligten und einer solchen beim Drittbegünstigen. Soweit die Gesetzesbegründung darauf hinweist, dass die Vorschrift des § 73b StGB „die Parallele des Verschiebungsfalls zu § 822 BGB“ normiere11, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass die Einziehung beim Dritten der Wertersatzeinziehung beim Tatbeteiligten vorgehen soll. Denn § 822 BGB, der einen unmittelbaren Herausgabeanspruch gegen den Dritten im Fall der unentgeltlichen Zuwendung begründet, setzt für seine Anwendbarkeit voraus, dass ein Anspruch beim ursprünglichen Empfänger aus Rechtsgründen nicht mehr besteht. Dies ist aber gerade nicht der Fall, wenn der Erstempfänger auf Wertersatz haftet12. Die Bezugnahme des Gesetzgebers auf § 822 BGB scheint daher zwar die Annahme einer subsidiären Haftung des Dritten nahezulegen. Sie findet sich aber nicht in dem insoweit eindeutig entgegenstehenden Wortlaut des § 73b Abs. 1 StGB wieder.

Die Systematik des Normengefüges spricht dafür, dass die Wertersatzeinziehung beim Tatbeteiligten nicht ausgeschlossen ist, wenn der aus der Tat erlangte Gegenstand beim Drittbegünstigten eingezogen werden kann.

Aus dem systematischen Zusammenhang ist zu schließen, dass § 73c Satz 1 StGB auf die Unmöglichkeit der Einziehung des aus der Tat erlangten Gegenstandes bei dem jeweiligen Empfänger des Erlangten abstellt und nicht auf eine generelle Unmöglichkeit dieser Einziehungsform13. Denn die Entscheidung über die Einziehung des Wertersatzes stellt einen Annex zur Abschöpfung des ursprünglich vom jeweiligen Empfänger Erlangten dar. Dieser Gedanke kommt insbesondere in der Regelung des § 76 StGB zum Ausdruck. Hiernach kann das Tatgericht nachträglich durch Beschluss gemäß § 462 Abs. 1 Satz 2 StPO die Einziehung des Wertersatzes anordnen, wenn die Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes unzureichend oder nicht ausführbar ist, weil nach der ursprünglichen Anordnung eine der in § 73c StGB bezeichneten Voraussetzungen eingetreten oder bekannt geworden ist. § 76 StGB beruht auf der Vorstellung, dass der Wertersatz in der ursprünglichen Einziehungsanordnung bereits immanent als Ersatz des primär erfassten Vermögenswertes vorbehalten ist14. Auch die beiden Varianten der Wertersatzeinziehung gemäß § 73c Satz 1 StGB legen ein solches Verständnis nahe. Denn die Wertersatzeinziehung ist auch dann zwingend anzuordnen, wenn „von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Abs. 3 oder nach § 73b Abs. 3 StGB abgesehen“ wird (§ 73c Satz 1 Varianten 3 und 4 StGB; vgl. Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665). Die Einziehung eines Surrogats gemäß § 73 Abs. 3 StGB setzt aber gerade nicht voraus, dass die Einziehung des aus der Tat Erlangten unmöglich ist. Als Surrogat kann vielmehr eingezogen werden, was aufgrund der Veräußerung des erlangten Gegenstandes erworben wurde (§ 73 Abs. 3 Nr. 1 Alternative 1 StGB). Eine Einschränkung dahingehend, dass der Erwerber gutgläubig gewesen sein muss und dadurch kein Fall des § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b StGB vorliegt, ist der Vorschrift nicht zu entnehmen.

Allein aus der Abfolge der Regelungen im Gesetzestext lässt sich kein Vorrang des aus der Tat Erlangten gemäß § 73b StGB ableiten. Denn § 73c StGB regelt sowohl die Anordnung der Wertersatzeinziehung gegen den Tatbeteiligten als auch gegen den Drittbegünstigten, ohne dass insoweit ein Rangverhältnis statuiert wird.

Mit dem Sinn und Zweck der Vorschriften ist eine nachrangige Haftung weder des Drittbegünstigten noch des Tatbeteiligten zu vereinbaren. Der ratio legis wird vielmehr nur die Auffassung in vollem Umfang gerecht, derzufolge die Einziehung von Wertersatz beim Tatbeteiligten selbst dann angeordnet werden kann, wenn eine Einziehung des aus der Tat Erlangten gemäß § 73b Abs. 1 StGB möglich erscheint.

Mit der umfassenden Neuregelung der §§ 73 ff. StGB verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, das Recht der Vermögensabschöpfung als Voraussetzung für eine nachhaltige und effektive Kriminalitätsbekämpfung zu vereinfachen und nicht vertretbare Abschöpfungslücken, insbesondere im Bereich der Einziehung beim Drittbegünstigten in Verschiebungsfällen, zu schließen15. Taterträge sollen nunmehr auch dann, wenn der Verletzte seine Ansprüche nicht geltend macht, weder dem Tatbeteiligten noch dem Drittbegünstigten verbleiben. Es soll keine Anreize geben, gewinnorientierte Straftaten zu begehen und die so erzielten Gewinne in kriminelle Unternehmungen zu reinvestieren16. Die Einziehung ist nur dann nicht anzuordnen, wenn der Anspruch des Verletzten erfüllt ist (§ 73e Abs. 1 StGB). Darüber hinaus bezweckt die grundlegende Neuregelung der Opferentschädigung in Abkehr zu der vor der Reform geltenden „Rückgewinnungshilfe“, dass sich zeitraubende zivilrechtliche Fragen nicht mehr im strafrechtlichen Erkenntnisverfahren stellen. Denn Ansprüche des Verletzten werden grundsätzlich außerhalb des Strafverfahrens im Vollstreckungs- oder im Insolvenzverfahren geprüft und befriedigt17. Sonstige Einwendungen des Einziehungsadressaten, denen nach alter Rechtslage durch die Härteklausel des § 73c StGB aF Rechnung getragen wurde, kann der Einziehungsadressat ausschließlich im Vollstreckungsverfahren geltend machen (§ 459g Abs. 5 Satz 1 StPO).

Trotz der großen Schnittmenge des Anwendungsbereichs des § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b StGB mit § 73 Abs. 1 StGB hielt es der Gesetzgeber für erforderlich, die Verschiebungsfälle ausdrücklich zu regeln, um Abschöpfungslücken beim Dritten zu schließen und das inkriminierte Vermögen vollständig abzuschöpfen18. Die Annahme, dass eine Einziehungsentscheidung gegen den Drittbegünstigten nur getroffen werden kann, wenn eine solche gegen den Tatbeteiligten nicht möglich ist, steht dieser Intention des Gesetzes entgegen. Denn um dieses Ziel zu erreichen, sieht § 73b StGB eine umfassende Regelung zur Abschöpfung beim Drittbegünstigten vor, nach der nicht nur der erlangte Originalgegenstand, sondern auch das hierfür erhaltene Surrogat und Wertersatz im gleichen Umfang wie beim Tatbeteiligten abgeschöpft werden.

Auch die Auffassung, wonach der Tatbeteiligte nur nachrangig auf Wertersatz haftet, wenn die Einziehung des aus der Tat Erlangten nicht beim Drittbegünstigten angeordnet werden kann, läuft dem Sinn und Zweck der Neuregelung der Vermögensabschöpfung zuwider.

Müsste in der Hauptverhandlung stets abschließend aufgeklärt werden, ob die Voraussetzungen der Einziehung gemäß § 73b Abs. 1 StGB vorliegen, um die Wertersatzeinziehung beim Tatbeteiligten anordnen zu können, würde das Verfahren entgegen der gesetzgeberischen Intention nicht nur mit einer Vielzahl zivilrechtlicher Fragestellungen, sondern auch mit zusätzlichen, die Durchführung der Hauptverhandlung erheblich verzögernden Beweisfragen belastet werden. Beweiserleichterungen sind im Gesetz nicht vorgesehen. § 422 Satz 1 StPO eröffnet zwar die Möglichkeit, die Entscheidung über die Vermögensabschöpfung in der Hauptverhandlung abzutrennen, wenn deren weitere Aufklärung die Hauptsacheentscheidung über die Schuld- und Straffrage unangemessen erschweren oder verzögern würde19. Allerdings soll gemäß § 423 Abs. 2 StPO eine Entscheidung, die grundsätzlich im schriftlichen Verfahren getroffen werden soll (§ 423 Abs. 3 StPO), über die Einziehung binnen sechs Monaten nach der Rechtskraft des für die Einziehungsfrage relevanten Teils des Urteils in der Hauptsache ergehen. Dieses Verfahren ist daher offensichtlich nicht dafür vorgesehen, langwierige Beweiserhebungen zum Verbleib des erlangten Gegenstandes durchzuführen.

Die Annahme einer subsidiären Haftung des Tatbeteiligten begründet schließlich zudem die Gefahr, dass Abschöpfungslücken entstehen, die durch die Neuregelung der Vermögensabschöpfung geschlossen werden sollten. Verbleiben beim Tatgericht Zweifel, ob die Voraussetzungen der Einziehung gemäß § 73b Abs. 1 StGB vorliegen, müsste es die Wertersatzeinziehung gegen den Tatbeteiligten ablehnen. Eine Vermögensabschöpfung fände nicht statt, sodass dem Tatbeteiligten die aus der Tat erlangten Vorteile verblieben. Die (nachträgliche) selbständige Einziehung des Wertersatzes gemäß § 76a Abs. 1 StGB ist in dieser Konstellation ausgeschlossen. Denn eine nachträgliche Korrektur einer Einziehungsentscheidung gemäß § 76a StGB unterbleibt, wenn ein Gericht die Vermögensabschöpfung bereits früher unanfechtbar abgelehnt hat20.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28. Mai 2020 – 3 StR 364/19

  1. BGH, Urteil vom 30.05.2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227 Rn. 11; Beschlüsse vom 07.06.2018 – 4 StR 639/17; vom 29.02.2012 – 2 StR 639/11, NZWiSt 2012, 349, 350; vgl. auch BGH, Beschluss vom 09.12.2005 – 3 BGs 173/05[↩]
  2. Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 669; Baretto da Rosa, NJW 2009, 1702, 1704; Rhode, wistra 2012, 85, 86 f.; NK-StGB/Saliger, 5. Aufl., § 73 Rn. 36b; Korte, wistra 2018, 1, 6; Ullenboom, Praxisleitfaden Vermögensabschöpfung, 2019, Rn. 79; Podolsky/Brenner, Vermögensabschöpfung im Strafund Ordnungswidrigkeitenverfahren, 5. Aufl., S. 83; Lieckfeldt, Die Verfallsanordnung gegen den Drittbegünstigten, 2008, S. 408; Beckemper, ZJS 2020, 17, 21 f.[↩]
  3. Güntert, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 62; Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis, 1. Aufl., Rn. 286; Fleckenstein, Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten, 2017, S. 115; Matt/Renzikowski/Altenhain/Fleckenstein, StGB, 2. Aufl., § 73b Rn. 5; Gebauer, Die Bestimmung des erlangten Etwas bei der Einziehung von Taterträgen nach §§ 73 ff. StGB, 2019, S. 137 f.; Keusch, Probleme des Verfalls im Strafrecht, 2005, S. 113[↩]
  4. Wallschläger, Die strafrechtlichen Verfallsvorschriften, 2002, 113; MünchKomm-StGB/Joecks, 3. Aufl., § 73a Rn. 8; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 73c Rn. 5a; AnwK-StGB/Rübenstahl, 3. Aufl., § 73c Rn. 11; einschränkend GJW/Wiedner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 73a Rn. 9: Bei Schenkung soll Wertersatzverfall gegenüber dem schenkenden Tatbeteiligten angeordnet werden; Savini, Handbuch zur Vermögensabschöpfung nach altem und neuem Recht, 5. Aufl., S. 27, 31[↩]
  5. Savini, Handbuch zur Vermögensabschöpfung nach altem und neuem Recht, 5. Aufl., S. 25, 27[↩]
  6. zum Verhältnis § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB: BGH, Beschlüsse vom 25.09.2019 – 5 StR 242/19; vom 05.03.2020 – 1 StR 42/20 6; BT-Drs. 18/9525, S. 2; Bittmann, NStZ 2019, 383, 387; Bittmann/Köhler/Seeger/Tschakert, Handbuch der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, 2020, Rn. 1746; zum Verhältnis § 73b Abs. 1 StGB zu § 73c Satz 1 StGB: Bittmann, NZWiSt 2019, 445, 451[↩]
  7. BGBl. I, S. 872[↩]
  8. ABl. EU L 127 S. 39 ff.[↩]
  9. vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 2, 48[↩]
  10. Erwägungsgrund 25, ABl. EU L 127 S. 42[↩]
  11. BT-Drs. 18/9525, S. 56[↩]
  12. BGH, Urteil vom 24.02.2003 – II ZR 385/99, BGHZ 154, 88, 92; MünchKomm-BGB/Schwab, 7. Aufl., § 822 Rn. 16 ff.; Buck-Heeb in Erman, BGB, 15. Aufl., § 822 Rn. 4; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 822 Rn. 7[↩]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 21.08.2018 – 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20 Rn. 9; MünchKomm-StGB/Joecks, 3. Aufl., § 73a Rn. 8; LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73c Rn. 7[↩]
  14. LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 76 Rn. 7; Schönke/Schröder/Eser/Schuster, StGB, 30. Aufl., § 76 Rn. 3[↩]
  15. vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 1, 2, 48, 67[↩]
  16. BT-Drs. 18/9525, S. 45; vgl. auch Erwägungsgrund 1 der RL 2014/42/EU, ABl. EU L 127 S. 39[↩]
  17. BT-Drs. 18/9525, S. 49 f., 54[↩]
  18. BT-Drs. 18/9525, S. 54, 67[↩]
  19. vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 55[↩]
  20. BT-Drs. 18/9525, S. 72[↩]

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