Fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer in einem abhän­gi­gen Unter­neh­men

Zu den Anfor­de­run­gen an die Annah­me einer fak­ti­schen Geschäfts­füh­rer­stel­lung gegen­über einem abhän­gi­gen Unter­neh­men muss­te jetzt der Bun­des­ge­richts­hof in einem bei ihm anhän­gi­gen Straf­ver­fah­ren wegen Untreue Stel­lung neh­men. Kon­kret ging es dabei um die Fra­ge, ob der Ange­klag­te gegen­über der A. GmbH ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflich­tig nach § 266 Abs. 1 StGB war:

Fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer in einem abhän­gi­gen Unter­neh­men

Grund­la­ge einer Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 StGB kann neben Gesetz, behörd­li­chem Auf­trag oder Rechts­ge­schäft auch ein soge­nann­tes "tat­säch­li­ches Treue­ver­hält­nis" sein. Ein sol­ches "tat­säch­li­ches Treue­ver­hält­nis" kann dadurch begrün­det sein, dass der Betref­fen­de die organ­schaft­li­chen Auf­ga­ben eines Geschäfts­füh­rers über­nom­men und die­se aus­ge­führt hat 1. Dane­ben kann aus einer tat­säch­li­chen Über­nah­me eines nicht ganz unbe­deu­ten­den Pflich­ten­krei­ses – ohne dass eine fak­ti­sche Organ­stel­lung vor­lie­gen muss – eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht auch dadurch begrün­det wer­den, dass der Betref­fen­de die­se Inter­es­sen wahr­nimmt und der Ver­mö­gens­in­ha­ber auf die pflicht­ge­mä­ße Wahr­neh­mung ver­trau­en darf 2.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist als Geschäfts­füh­rer auch der­je­ni­ge anzu­er­ken­nen, der die Geschäfts­füh­rung mit Ein­ver­ständ­nis der Gesell­schaf­ter ohne förm­li­che Bestel­lung fak­tisch über­nom­men hat, tat­säch­lich aus­übt und gegen­über dem for­mel­len Geschäfts­füh­rer eine über­ra­gen­de Stel­lung ein­nimmt oder zumin­dest das deut­li­che Über­ge­wicht hat 3.

Im hier ent­schie­de­nen Fall sah der Bun­des­ge­richts­hof dies nicht als gege­ben an: Den land­ge­richt­li­chen Urteils­grün­den lässt sich zwar ent­neh­men, dass der Ange­klag­te tat­säch­lich einen erheb­li­chen Ein­fluss gegen­über der bestell­ten Geschäfts­füh­re­rin der A. GmbH hat­te, die nahe­zu kei­ne eigen­stän­di­gen Ent­schei­dun­gen getrof­fen hat. Dies reicht aber für sich genom­men nicht aus, um eine fak­ti­sche Organ­stel­lung zu begrün­den. Im vor­lie­gen­den Fall fehl­ten dem Ange­klag­ten näm­lich die für eine organ­schaft­li­che Stel­lung typi­schen Befug­nis­se. Die Fest­stel­lun­gen erge­ben nicht, dass er etwa eine Bank­voll­macht hat­te, oder im Außen­ver­hält­nis Pflich­ten über­nahm, die typi­scher­wei­se mit der Stel­lung eines Organs ver­bun­den sind (wie etwa gegen­über Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­gern oder Finanz­be­hör­den). Sind dem Betref­fen­den sol­che Kom­pe­ten­zen nicht über­tra­gen, spricht dies indi­zi­ell gegen die Annah­me einer fak­ti­schen Geschäfts­füh­rung, weil sie zu den Essen­tia­li­en einer Organ­stel­lung zäh­len 4.

Die Urteils­grün­de legen nicht dar, dass dem Ange­klag­ten ent­spre­chen­de auf das Außen­ver­hält­nis bezo­ge­ne Befug­nis­se jeden­falls fak­tisch über­tra­gen wur­den. Die inso­weit pau­scha­le Fest­stel­lung, der Ange­klag­te habe "im Ein­ver­neh­men mit der Gesell­schaf­ter-GmbH von Anfang an die Stel­lung des Geschäfts­füh­rers" ein­ge­nom­men, wird nicht näher begrün­det. Die Urteils­grün­de erge­ben zwar, dass der Ange­klag­te die Geschäfts­füh­re­rin der A. GmbH ein­ge­stellt hat und die Gesell­schaf­te­rin kei­nen Ein­fluss auf die Geschäfts­füh­rung der A. GmbH genom­men, son­dern die Mit­an­ge­klag­te Ne. zu Fra­gen der Geschäfts­füh­rung auf den Ange­klag­ten ver­wie­sen hat. Die Fest­stel­lun­gen ver­hal­ten sich indes nicht dazu, in wel­chem Ver­hält­nis der Ange­klag­te zu der Gesell­schaf­te­rin der A. GmbH stand und aus wel­chen Grün­den und in wel­chem Umfang ihm eine der­ar­ti­ge Macht­po­si­ti­on – mög­li­cher­wei­se auch gegen­über der Gesell­schaf­te­rin – ein­ge­räumt wor­den sein soll. Dies wäre auch des­halb erör­te­rungs­be­dürf­tig gewe­sen, weil das Land­ge­richt die Anwei­sun­gen des Ange­klag­ten zu den recht­grund­lo­sen Stor­nie­run­gen als pflicht­wid­rig gewer­tet hat, für die kein Ein­ver­ständ­nis der Gesell­schaf­ter­sei­te bestan­den hat.

Aller­dings hat die Recht­spre­chung es im Ein­zel­fall auch aus­rei­chen las­sen, wenn der fak­ti­sche Geschäfts­füh­rer den förm­lich bestell­ten Geschäfts­füh­rer anwei­sen kann und er durch ihn die Geschäfts­po­li­tik des Unter­neh­mens tat­säch­lich bestimmt 5. Beruht die Macht des Drit­ten allein dar­auf, dass er sich gegen­über dem for­mel­len Geschäfts­füh­rer in den wesent­li­chen unter­neh­me­ri­schen Fra­gen durch­set­zen kann, bedarf das Ver­hält­nis zur Gesell­schaf­ter­ebe­ne ver­tief­ter Betrach­tung. Die­sem Erfor­der­nis wer­den die Urteils­grün­de gleich­falls nicht gerecht. Dass ein außen­ste­hen­der Drit­ter, der weder Mit­ge­sell­schaf­ter noch Ange­stell­ter ist, son­dern viel­mehr auf der Sei­te des – wenn­gleich wirt­schaft­lich ein­fluss­rei­chen – Auf­trag­ge­bers steht, über sei­ne wirt­schaft­li­che Macht als Auf­trag­ge­ber hin­aus ermäch­tigt ist, die Geschäf­te sei­nes Ver­trags­part­ners zu füh­ren und damit auch ver­pflich­tet ist, des­sen Ver­mö­gens­in­ter­es­sen zu schüt­zen, erklärt sich auf­grund der bloß fak­ti­schen Ein­fluss­nah­me nicht selbst. Viel­mehr wird in sol­chen Fäl­len der Abhän­gig­keit des Geschäfts­part­ners die über­mäch­ti­ge Ver­trags­ge­gen­sei­te häu­fig die Geschäfts­tä­tig­keit des abhän­gi­gen Geschäfts­part­ners bestim­men kön­nen. Dies genügt aber nicht für die Annah­me einer "fak­ti­schen Geschäfts­füh­rung", auch weil ansons­ten der Ange­klag­te gegen­läu­fi­gen Ver­mö­gens­pflich­ten, näm­lich für den Ver­trags­part­ner und das eige­ne Unter­neh­men, aus­ge­setzt wäre. Der­je­ni­ge, der im Rah­men von schuld­recht­li­chen Bezie­hun­gen jedoch eige­ne Inter­es­sen im Wirt­schafts­le­ben ver­folgt, kann nicht die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen der ande­ren Ver­trags­par­tei wahr­neh­men. Des­halb sol­len grund­sätz­lich auch nur fremd­nüt­zig typi­sier­te Schuld­ver­hält­nis­se mit Geschäfts­be­sor­gungs­cha­rak­ter Treue­pflich­ten begrün­den kön­nen 6.

Um vor­lie­gend bewer­ten zu kön­nen, dass der Ange­klag­te im "Ein­ver­neh­men" mit der Gesell­schaf­te­rin die Geschäf­te für die A. GmbH fak­tisch geführt hat, hät­te es einer ein­ge­hen­den Dar­le­gung der Hin­ter­grün­de sowie der Art und des Umfan­ges die­ses "Ein­ver­neh­mens" bedurft. Maß­geb­lich ist, dass der Ange­klag­te in die Gesell­schaf­ter­ebe­ne hin­ein über ein sol­ches Macht­po­ten­ti­al ver­fügt, das ihn in die Lage ver­setzt, die Unter­neh­mens­ent­schei­dun­gen zu deter­mi­nie­ren. Eine sol­che weit­ge­hen­de Beherr­schung wird regel­mä­ßig gege­ben sein, wenn die Gesell­schaf­te­rin der A. GmbH für ihn han­delt. Dies setzt grund­sätz­lich ent­we­der eine per­sön­li­che Abhän­gig­keit oder aber ein aus ande­ren Grün­den ein­ver­ständ­li­ches Zusam­men­wir­ken mit ihr vor­aus, die es recht­fer­ti­gen, die A. GmbH als gleich­sam abhän­gi­ge und unselb­stän­di­ge Stroh­mann­fir­ma für das Unter­neh­men des Ange­klag­ten zu sehen. Nur dann kann dem Ange­klag­ten auch eine wei­te­re Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht auf­er­legt wer­den 7. Ob eine ent­spre­chen­de Abhän­gig­keit der Gesell­schaf­te­rin der A. GmbH oder ein Zusam­men­wir­ken mit ihr vor­lag, bleibt indes uner­ör­tert und kann ohne nähe­re Kennt­nis der Bezie­hun­gen des Ange­klag­ten zur Gesell­schaf­ter­ebe­ne der A. GmbH nicht beur­teilt wer­den.

Unab­hän­gig davon, ob dem Ange­klag­ten auf­grund der Reich­wei­te sei­ner Ein­fluss­nah­me tat­säch­lich eine fak­ti­sche Organ­stel­lung inner­halb der A. GmbH zukam, genü­gen die bis­her getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen auch im Übri­gen nicht zur Annah­me einer Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht. Zwar knüpft der Treu­bruch­tat­be­stand des § 266 Abs. 1 StGB nicht an die for­ma­le Posi­ti­on als Geschäfts­füh­rer, son­dern an die tat­säch­li­che Ver­fü­gungs­macht über ein bestimm­tes Ver­mö­gen an, wenn damit ein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en in die pflicht­ge­mä­ße Wahr­neh­mung der Ver­mö­gens­in­ter­es­sen ver­bun­den ist 8. Fest­stel­lun­gen dazu, ob und inwie­weit dem Ange­klag­ten das Ver­mö­gen der A. GmbH von Sei­ten ihrer Gesell­schaf­te­rin unter­halb der Geschäfts­füh­re­r­ebe­ne "anver­traut" wor­den ist und eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht besteht, hat das Land­ge­richt indes nicht getrof­fen. Es kann aus den bereits ange­führ­ten Grün­den nicht beur­teilt wer­den, ob dem Ange­klag­ten von Gesell­schaf­ter­ebe­ne fak­tisch eine weit­ge­hen­de Betriebs­füh­rung ein­ge­räumt wor­den ist oder ob ledig­lich in einer Viel­zahl von Ein­zel­ent­schei­dun­gen sei­ner wirt­schaft­li­chen Macht­stel­lung als Organ des prak­tisch ein­zi­gen Geschäfts­part­ners jeweils nach­ge­ge­ben wur­de.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 13. Dezem­ber 2012

  1. vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 40, 42; LK/​Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 61, 65[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 14.07.1999 – 3 StR 188/​99, NStZ 1999, 558[]
  3. vgl. BGH, Urtei­le vom 24.06.1952 – 1 StR 153/​52, BGHSt 3, 32, 37 f., vom 22.09.1982 – 3 StR 287/​82, BGHSt 31, 118, 122, und vom 10.05.2000 – 3 StR 101/​00, BGHSt 46, 62, 64 f.[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2005 – II ZR 113/​03, ZIP 2005, 1414[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 11.12.1997 – 4 StR 323/​97, StV 1998, 416; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.02.2002 – II ZR 196/​00, BGHZ 150, 61[]
  6. vgl. LK/​Schünemann, aaO Rn. 75 f.; Fischer, aaO Rn. 38 und vgl. auch BGH, Urteil vom 13.05.2004 – 5 StR 73/​03; BGHSt 49, 147, 155, und Beschluss vom 02.04.2008 – 5 StR 354/​07, BGHSt 52, 182, 186 f.[]
  7. vgl. zu den Pflich­ten­stel­lun­gen im fak­ti­schen GmbH-Kon­zern: BGH, Urteil vom 10.07.1996 – 3 StR 50/​96, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht 25[]
  8. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.07.1996 – 3 StR 50/​96 aaO, und vom 14.07.1999 – 3 StR 188/​99, NStZ 1999, 558, Fischer aaO Rn. 33[]