Gefahr im Ver­zug – nach abge­lehn­tem Durch­su­chungs­be­schluss

Ist beim Ermitt­lungs­rich­ter ein Durch­su­chungs­be­schluss bean­tragt, ist auch dann, wenn die­ser sich außer­stan­de sieht, die Anord­nung ohne Vor­la­ge der Akte zu erlas­sen, für eine staats­an­walt­schaft­li­che Prü­fung des Vor­lie­gens von Gefahr im Ver­zug regel­mä­ßig kein Raum mehr, es sei denn, es lie­gen neue Umstän­de vor, die sich nicht aus dem vor­an­ge­gan­ge­nen Pro­zess der Prü­fung und Ent­schei­dung über den ursprüng­li­chen Antrag auf Durch­su­chung erge­ben.

Gefahr im Ver­zug – nach abge­lehn­tem Durch­su­chungs­be­schluss

Eine in einem sol­chen Fall gleich­wohl durch­ge­führ­te Durch­su­chung ist wegen Miss­ach­tung des Rich­ter­vor­be­halts rechts­wid­rig. Eine gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grund­sätz­lich erfor­der­li­che rich­ter­li­che Durch­su­chungs­an­ord­nung liegt nicht vor. Die Gestat­tung der Durch­su­chung durch die ermit­teln­de Staats­an­wäl­tin beruht nicht auf einer recht­mä­ßi­gen Inan­spruch­nah­me der sich aus § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO erge­ben­den Eil­kom­pe­tenz. Gefahr im Ver­zug liegt nicht vor. Der des­halb vor­lie­gen­de Kom­pe­tenz­man­gel bei der Anord­nung der Durch­su­chung führt hier zur Unver­wert­bar­keit der auf die­sem Wege sicher­ge­stell­ten Sach­be­wei­se.

Gefahr im Ver­zug ist gege­ben, wenn die vor­he­ri­ge Ein­ho­lung der rich­ter­li­chen Anord­nung den Erfolg der Durch­su­chung gefähr­det hät­te 1. Ob ein ange­mes­se­ner Zeit­raum zur Ver­fü­gung steht, inner­halb des­sen eine Ent­schei­dung des zustän­di­gen Rich­ters erwar­tet wer­den kann, oder ob bereits eine zeit­li­che Ver­zö­ge­rung wegen des Ver­suchs der Her­bei­füh­rung einer rich­ter­li­chen Ent­schei­dung den Erfolg der Durch­su­chung gefähr­den wür­de und daher eine nicht­rich­ter­li­che Durch­su­chungs­an­ord­nung erge­hen darf, haben die Ermitt­lungs­be­hör­den zunächst selbst zu prü­fen. Dabei darf Gefahr im Ver­zug nicht vor­schnell ange­nom­men wer­den, damit die bei Woh­nungs­durch­su­chun­gen auch aus Art. 13 Abs. 2 GG flie­ßen­de Regel­zu­stän­dig­keit des Rich­ters nicht unter­lau­fen wird. Aus die­sem Grund rei­chen auf rei­ne Spe­ku­la­tio­nen, hypo­the­ti­sche Erwä­gun­gen oder auf kri­mi­na­lis­ti­sche All­tags­er­fah­run­gen gestütz­te, fall­un­ab­hän­gi­ge Ver­mu­tun­gen nicht aus, Gefahr im Ver­zug zu begrün­den 2. Regel­mä­ßig ist daher auch der Ver­such zu unter­neh­men, eine rich­ter­li­che Ent­schei­dung her­bei­zu­füh­ren. Haben die Ermitt­lungs­be­hör­den den zustän­di­gen Ermitt­lungs- oder Eil­rich­ter mit der Sache befasst, ist für ihre Eil­kom­pe­tenz kein Raum mehr. Sie kann (nur) durch nach­träg­lich ein­tre­ten­de oder neu bekannt wer­den­de tat­säch­li­che Umstän­de, die sich nicht aus dem Pro­zess der Prü­fung des Durch­su­chungs­an­trags und der Ent­schei­dung dar­über erge­ben, neu begrün­det wer­den 3.

Gemes­sen dar­an ist die Annah­me von Gefahr im Ver­zug nicht trag­fä­hig begrün­det. Die ermit­teln­de Staats­an­wäl­tin hat den Eil­rich­ter erreicht und bei ihm den Erlass einer Durch­su­chungs­an­ord­nung bean­tragt. Damit hat sie zu erken­nen gege­ben, dass zu die­sem Zeit­punkt die Vor­aus­set­zun­gen einer staats­an­walt­schaft­li­chen Eil­an­ord­nung nicht gege­ben waren. Mit der Befas­sung des Eil­rich­ters aber endet grund­sätz­lich die Eil­zu­stän­dig­keit der Ermitt­lungs­be­hör­den; es ist nun­mehr Sache des Ermitt­lungs­rich­ters, über den bean­trag­ten Ein­griff zu ent­schei­den 4. Auch soweit wäh­rend des durch den Rich­ter in Anspruch genom­me­nen Ent­schei­dungs­zeit­raums nach des­sen Befas­sung die Gefahr eines Beweis­mit­tel­ver­lusts ein­tritt, etwa weil die­ser auf ein münd­lich gestell­tes Durch­su­chungs­be­geh­ren hin die Vor­la­ge schrift­li­cher Antrags­un­ter­la­gen oder einer Ermitt­lungs­ak­te for­dert, Nach­er­mitt­lun­gen anord­net oder schlicht bis zum Ein­tritt der Gefahr eines Beweis­mit­tel­ver­lusts noch nicht ent­schie­den hat, lebt die Eil­kom­pe­tenz der Ermitt­lungs­be­hör­den nicht wie­der auf. Dies gilt unab­hän­gig davon, aus wel­chen Grün­den die rich­ter­li­che Ent­schei­dung über den Durch­su­chungs­an­trag unter­bleibt 5. Der ermit­teln­den Staats­an­wäl­tin war es des­halb ver­wehrt, erneut in eine eige­ne Sach­prü­fung ein­zu­tre­ten, nach­dem der Eil­rich­ter eine Ent­schei­dung ohne Vor­la­ge der Akte abge­lehnt hat­te. Es hät­te ihr viel­mehr oble­gen, dem Eil­rich­ter die Akte zur Ver­fü­gung zu stel­len, damit die­ser in Kennt­nis des Ermitt­lungs­stan­des sach­ge­recht über den Antrag ent­schei­den kann. Dass dies nach ihrer Ansicht nicht mög­lich gewe­sen sei, weil die­se beim Amts­ge­richt mit dem Antrag auf Erlass eines Beschlag­nah­me­be­schlus­ses lie­ge, ändert dar­an nichts. Es erschließt sich nicht ohne Wei­te­res, dass es nicht mög­lich sein soll, eine beim Amts­ge­richt befind­li­che Akte einem Eil­rich­ter bei dem­sel­ben Gericht zugäng­lich zu machen; selbst wenn damit orga­ni­sa­to­ri­sche Schwie­rig­kei­ten ver­bun­den wären, wäre es zur Gewähr­leis­tung des prä­ven­ti­ven Rechts­schut­zes durch den Rich­ter gebo­ten, die­se aus dem Weg zu räu­men. Wenn die ermit­teln­de Staats­an­wäl­tin bei die­ser Sach­la­ge nicht ein­mal den Ver­such unter­nimmt, die Akten bei­zu­brin­gen, belegt dies eine grund­sätz­li­che Ver­ken­nung der Bedeu­tung des Rich­ter­vor­be­halts.

Auch die sich an die unzu­tref­fen­de Annah­me der eige­nen Eil­kom­pe­tenz anschlie­ßen­de Prü­fung der Staats­an­wäl­tin, ob wei­te­res Zuwar­ten die Gefahr eines Beweis­mit­tel­ver­lusts mit sich brin­ge, erweist sich als rechts­feh­ler­haft. Die Annah­me einer kon­kre­ten Gefahr, dass Beweis­mit­tel durch die (Ex)Lebensgefährtin des Beschul­dig­ten bei­sei­te geschafft wür­den, ist nicht durch Tat­sa­chen belegt, erweist sich viel­mehr als blo­ße, fern­lie­gen­de Spe­ku­la­ti­on. Auf ande­re Mög­lich­kei­ten eines Beweis­mit­tel­ver­lusts etwa durch den Ange­klag­ten oder Drit­te, hat die Staats­an­wäl­tin weder abge­stellt noch sind Umstän­de ersicht­lich, die kon­kret dar­auf hin­deu­ten könn­ten. Die ehe­ma­li­ge Lebens­ge­fähr­tin des zu die­ser Zeit bereits inhaf­tier­ten Beschul­dig­ten, die sich schon zu die­sem Zeit­punkt auch gegen­über den Ermitt­lungs­be­hör­den von ihm distan­ziert hat­te, hat­te die Ermitt­lungs­be­hör­den auf die Exis­tenz des Kof­fers, den sie auf Ver­an­las­sung der Ver­tei­di­ger des Beschul­dig­ten aus der Woh­nung ver­brin­gen soll­te, hin­ge­wie­sen und inso­weit das Gespräch mit der ermit­teln­den Poli­zei gesucht; die zuvor bestehen­de Mög­lich­keit, den von ihr in einem Ver­steck in der Woh­nung auf­ge­fun­de­nen Kof­fer bei­sei­te zu schaf­fen, hat­te sie nicht genutzt. Anhalts­punk­te dafür, dass sie ande­ren Sin­nes gewor­den sein und nun­mehr den Kof­fer aus der Woh­nung schaf­fen könn­te, sind nicht ersicht­lich und auch von der Staats­an­wäl­tin nicht doku­men­tiert wor­den. Ange­sichts ihrer von dem ermit­teln­den Poli­zei­be­am­ten wie­der­ge­ge­be­nen Erklä­rung, sie habe "kein Inter­es­se, mit oder für den Beschul­dig­ten etwas zu tun", und mit Blick auf ihre wei­te­ren Unter­stüt­zungs­leis­tun­gen zur Auf­fin­dung von den Ange­klag­ten belas­ten­den Beweis­mit­teln wird deut­lich, dass die von der ermit­teln­den Staats­an­wäl­tin ange­ge­be­nen Grün­de vor­ge­scho­ben sind und die dar­auf gestütz­te Annah­me von Gefahr im Ver­zug objek­tiv nicht ver­tret­bar war. Dies gilt in beson­de­rem Maße mit Blick dar­auf, dass das Vor­ge­hen der Ermitt­lungs­be­hör­den hier nicht allein auf eine Beweis­si­che­rung durch eine Sicher­stel­lung des Kof­fers beschränkt war, son­dern die Anord­nung des Ein­schrei­tens durch die Staats­an­walt­schaft ohne Wei­te­res auch zur Öff­nung des Kof­fers und des­sen inhalt­li­cher Sich­tung führ­te.

Das Feh­len einer rich­ter­li­chen Durch­su­chungs­an­ord­nung führt hier zu einem Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot hin­sicht­lich der bei der Durch­su­chung gewon­ne­nen Beweis­mit­tel.

Die Annah­me eines Beweis­ver­wer­tungs­ver­bots ist zumin­dest bei schwer­wie­gen­den, bewuss­ten oder will­kür­li­chen Ver­fah­rens­ver­stö­ßen, bei denen die grund­recht­li­chen Siche­run­gen plan­mä­ßig oder sys­te­ma­tisch außer Acht gelas­sen wor­den sind, gebo­ten 6. Ein schwer­wie­gen­der Ver­stoß liegt auf­grund der oben geschil­der­ten Umstän­de vor. Die ermit­teln­de Staats­an­wäl­tin hat die Bedeu­tung des Rich­ter­vor­be­halts grund­le­gend ver­kannt, als sie nach der Befas­sung des Eil­rich­ters in der Sache – ohne dass sich gegen­über der Sach­la­ge zuvor etwas Neu­es erge­ben hät­te – ihre eige­ne Eil­kom­pe­tenz allein des­halb wie­der auf­le­ben ließ, weil der Eil­rich­ter sich zu einer Ent­schei­dung ohne Akten nicht in der Lage gese­hen hat. Dass sie kei­ne Anstren­gun­gen unter­nom­men hat, dem Ermitt­lungs­rich­ter die Akten bei­zu­brin­gen, ent­behrt eines nach­voll­zieh­ba­ren Grun­des. Schon dies stellt ange­sichts der dar­ge­leg­ten Beson­der­hei­ten des Fal­les für sich gese­hen – unge­ach­tet des Umstands, dass die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, die den Vor­rang der rich­ter­li­chen Ent­schei­dung vor einer Eil­kom­pe­tenz der Ermitt­lungs­be­hör­den nach des­sen Befas­sung fest­ge­stellt hat, zum Zeit­punkt der Eil­an­ord­nung der Staats­an­wäl­tin noch nicht ergan­gen war – eine grund­le­gen­de Ver­ken­nung der Bedeu­tung des Rich­ter­vor­be­halts dar.

Hin­zu kommt die objek­tiv unver­tret­ba­re Annah­me eines durch die Ex-Lebens­ge­fähr­tin des Beschul­dig­ten dro­hen­den Beweis­mit­tel­ver­lusts, der ange­sichts ihrer koope­ra­ti­ven Mit­ar­beit kei­ner­lei tat­säch­li­che Grund­la­ge hat und auch nicht durch all­ge­mei­ne kri­mi­na­lis­ti­sche Erwä­gun­gen gestützt wird. Dies gilt trotz des Umstands, dass bereits am 7.05.2013 in der Sache ein Durch­su­chungs­be­schluss erlas­sen wor­den war und die die Ermitt­lung füh­ren­de Staats­an­wäl­tin davon aus­ging, das Amts­ge­richt wür­de im Hin­blick auf die Anga­ben der Zeu­gin G. und die bei der Durch­su­chung am 7.05.2013 auf­ge­fun­de- nen Beweis­mit­tel erneut einen Durch­su­chungs­be­schluss erlas­sen.

Dem Aspekt eines mög­li­chen hypo­the­tisch recht­mä­ßi­gen Ermitt­lungs­ver­laufs 7 kommt bei gro­ber Ver­ken­nung des Rich­ter­vor­be­halts ohne­hin kei­ne Bedeu­tung zu 8. Hier kommt hin­zu, dass es eine ver­bind­li­che und abschlie­ßen­de rich­ter­li­che Ent­schei­dung gibt, ohne Akten­vor­la­ge die bean­trag­te Maß­nah­me abzu­leh­nen. Die ist von der Staats­an­walt­schaft zu respek­tie­ren und ver­bie­tet den Rück­griff auf einen "hypo­the­ti­schen" ande­ren Ermitt­lungs­rich­ter, der dem Antrag statt­ge­ge­ben hät­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 6. Okto­ber 2016 – 2 StR 46/​15

  1. vgl. BVerfGE 103, 142, 154; BGHSt 51, 285, 288[]
  2. vgl. BVerfGE 103, 142, 155; 139, 245, 270[]
  3. BVerfG, Beschluss vom 16.06.2015 – 2 BvR 2718/​10, 1849, 2808/​11, BVerfGE 139, 245, 269 ff.[]
  4. BVerfGE 139, 245, 273 ff.[]
  5. vgl. BVerfGE 139, 245, 273[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 12.04.2005 – 2 BvR 1027/​02, BVerfGE 113, 29, 61; Beschluss vom 16.03.2006 – 2 BvR 954/​02, NJW 2006, 2684, 2686; Beschluss vom 20.05.2011 – 2 BvR 2017/​10, NJW 2011, 2783, 2784[]
  7. vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18.11.2003 – 1 StR 455/​03, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durch­su­chung 4[]
  8. vgl. auch BGH, Urteil vom 18.04.2007 – 5 StR 546/​06, BGHSt 51, 285, 295 f.; Beschluss vom 30.08.2011 – 3 StR 210/​11, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durch­su­chung 8; Beschluss vom 21.04.2016 – 2 StR 394/​15, Stra­Fo 2010, 338[]