Geheimdienstliche Agententätigkeit – und die Informationen über hier lebende Ausländer

13. März 2018 | Strafrecht
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Der geheimdienstlichen Agententätigkeit macht sich schuldig, wer (hier: als Mitarbeiter einer deutschen Ausländerbehörde) dem Geheimdienst einer fremden Macht seine beruflich erworbenen Erkenntnisse zur Verfügung stellt und damit eine geheimdienstliche Tätigkeit ausübt, die auf die Mitteilung von Tatsachen und Erkenntnissen gerichtet ist. Diese Tätigkeit ist auch jeweils gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet.

Richten sich die Ausspähungsbemühungen gegen unbescholtene deutsche Staatsbürger, ausländische Amtsträger, die zu Gast in der Bundesrepublik waren, sowie gegen in Deutschland aufhältige ausländische Staatsangehörige, die sich unter dem Schutz des Grundgesetzes in Deutschland in legaler Weise betätigten, ist die Verwirklichung des Merkmals “gegen die Bundesrepublik Deutschland” unproblematisch, weil die Ausforschungsbemühungen eines fremden Dienstes in der Regel dazu geeignet sind, bei den Betroffenen Angst vor Repressionen auszulösen und so den ihnen zustehenden Freiraum für politisches und gesellschaftliches Engagement einzuengen, was den Interessen der Bundesrepublik Deutschland zuwiderläuft, die gehalten ist, den hier unter dem Schutz des Grundgesetzes lebenden und sich betätigenden Ausländern diesen Schutz auch zu gewähren1.

Nichts anderes gilt in den Fällen, die Personen betreffen, die teilweise extremistischen (hier: Sikh) Organisationen lediglich nahestanden oder zu solchen Organisationen Kontakt hatten bzw. von den Auftraggebern des Angeklagten als “Unruhestifter” bezeichnet oder bezüglich derer terroristische Aktivitäten seitens der indischen Sicherheitsbehörden bloß vermutet wurden.

Der Umstand, dass Personen mit extremistischen Organisationen oder gar terroristischen Vereinigungen sympathisieren, ist für sich genommen nicht strafbar. Ihre Ausforschung durch einen ausländischen Geheimdienst stellt sich damit nicht als eine Aufgabe dar, deren Erfüllung auch der Bundesrepublik Deutschland obläge. Insoweit verbleibt es bei den dargelegten Grundsätzen, wonach die Agententätigkeit in diesen Fällen gegen die Interessen der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt wurde2,

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Tatbestandsmerkmal “gegen die Bundesrepublik Deutschland” allerdings nicht ohne Weiteres erfüllt, wenn die Ausforschungsbemühungen sich gegen Mitglieder oder Unterstützer einer durch die Europäische Union gelisteten ausländischen terroristischen Vereinigung richten, insbesondere gegen Führungsmitglieder, die mit internationalem Haftbefehl gesucht werden3. Erforderlich ist vielmehr eine Spionagetätigkeit, die einen inhaltlichen Antagonismus zu den Interessen der Bundesrepublik Deutschland aufweist; nicht ausreichend ist der bloß örtliche Bezug zum Bundesgebiet oder der Umstand, dass ein ausländischer Nachrichtendienst im Bundesgebiet ohne Koordination mit den bzw. Abdeckung der zuständigen deutschen Stellen agiert4.

Nach der bisherigen Rechtsprechung ist in diesen Fällen eine wertende Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, bei der die konkreten Hintergründe und Ziele der Ausspähungsbemühungen ebenso in den Blick genommen werden müssen, wie die Frage, ob sich das Vorgehen des Agenten in der spezifischen konspirativen Vorgehensweise einer geheimdienstlichen Tätigkeit erschöpft oder ob er darüber hinaus zu Mitteln greift, die sich auch unabhängig von der nachrichtendienstlichen Betätigung als Verstoß gegen die deutsche Rechtsordnung, insbesondere als strafbar erwiesen. Andererseits dürfe nicht verkannt werden, dass in solchen Fällen mit der Ausforschung einer ausländischen terroristischen Vereinigung oder eines ihrer Mitglieder oder Unterstützer gerade ein Zweck verfolgt werde, dessen Erfüllung auch der Bundesrepublik Deutschland durch internationale, insbesondere europarechtliche Vorgaben obliege5.

Der Bundesgerichtshof präzisiert diese Rechtsprechung zunächst dahin, dass das Tatbestandsmerkmal “gegen die Bundesrepublik Deutschland” jedenfalls immer dann erfüllt ist, wenn das Vorgehen des Agenten sich nicht in der nachrichtendienstlichen Betätigung erschöpft, sondern unabhängig davon auch einen weiteren Straftatbestand erfüllt.

Danach gilt im hier entschiedenen Fall einer Tätigkeit für den indischen Geheimdienst R&AW:

Der Mitarbeiter der Ausländerbehörde machte sich durch seine Ausforschungsbemühungen zugleich wegen des Verrats von Dienstgeheimnissen nach § 353b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB strafbar, indem der die Daten, die im allgemeinen Datenbestand des Ausländerzentralregisters (vgl. § 2 ff. AZRG) und in der Visadatei (vgl. § 28 ff. AZRG) gespeichert waren und auf die er aufgrund seiner dienstlichen Stellung und mithin als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c)) StGB Zugriff hatte, seinen geheimdienstlichen Auftraggebern offenbarte. Bei den Dateien aus den amtlichen Datenbanken handelte um Dienstgeheimnisse im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB, weil sie nur den berechtigten Nutzern innerhalb der zugriffsberechtigten Behörden und damit einem begrenzten Personenkreis zugänglich, und weil sie geheimhaltungsbedürftig waren: Es handelte sich um Tatsachen, deren Geheimhaltung dem Angeklagten nach seiner dienstrechtlichen Verschwiegenheitspflicht oblag, weil sie nicht von vornherein als so belanglos anzusehen waren, dass sie ihrer Bedeutung nach der Geheimhaltung nicht bedurften6. Auch handelt es sich beim Ausländerzentralregister und der Visadatei gerade nicht um Register, aus denen bei Darlegung eines besonderen Interesses jedermann Auskünfte erhält7. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist weiter die Wertung des Kammergerichts, der Angeklagte habe durch die Offenbarung dieses Dienstgeheimnisses wichtige öffentliche Interessen gefährdet, weil er das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität und Verschwiegenheit der Verwaltung, insbesondere der Ausländerbehörden, tiefgreifend gestört habe. Eine solche mittelbare Gefährdung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ausreichen8. Allerdings bedarf es in dieser Konstellation einer Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls, um dem Merkmal der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen seinen eigenständigen, nach der Intention des Gesetzgebers den Tatbestand einschränkenden Bedeutungsgehalt zu erhalten. In diesem Rahmen müssen Inhalt und Umfang der geheimhaltungsbedürftigen Daten, deren in Aussicht genommene Verwendung und die Person des Amtsträgers Berücksichtigung finden9. Unter Beachtung dieser Grundsätze beeinträchtigte der Angeklagte die Aufgabenerfüllung der Zentralen Ausländerbehörde ernstlich, weil er als Angestellter mit hoher persönlicher Reputation und beruflicher Anerkennung – nicht nur in seiner Heimatbehörde sondern auch in anderen deutschen Ausländerbehörden – einem ausländischen Geheimdienst letztlich nahezu ungehinderten Zugang zu behördlichen Registern gewährte, in denen sensible persönliche Daten der betroffenen Ausländer umfassend gespeichert sind. Der Zweck dieser Informationsübermittlung lag in der Ausforschung von Angehörigen der indischen Opposition, die nach Offenbarung der Daten durch den R&AW oder andere staatliche indische Stellen unter Druck gesetzt werden konnten. Dadurch wurden letztlich auch Schutzpflichten der Bundesrepublik Deutschland gegenüber den hier aufhältigen ausländischen – und deutschen – Staatsangehörigen verletzt. All dies läuft dem öffentlichen Interesse an der ungestörten Aufgabenerledigung der Ausländerbehörden in erheblichem Maße entgegen.

In den genannten Fällen und darüber hinaus in weiteren Fällen verwirklichte der Angeklagte zudem einen weiteren Straftatbestand, der indes jedenfalls aufgrund der mit der Anklageerhebung vorgenommenen Beschränkungen nach § 154a Abs. 1 StPO nicht in den Schuldspruch aufzunehmen war:

Schon indem er sich die Daten aus dem Ausländerzentralregister und aus der Visadatei beschaffte, erfüllte er die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 AZRG. Danach macht sich strafbar, wer unbefugt personenbezogene Daten, die nicht offenkundig sind, aus den genannten Registern abruft. Hier handelte es sich in allen Fällen um nicht offenkundige, personenbezogene Daten der betroffenen ausländischen Staatsangehörigen. Der Angeklagte handelte auch unbefugt: Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn der Umgang mit den Daten nicht von verwaltungsrechtlichen Vorschriften gestattet wird bzw. gegen darin normierte Verbote oder Erlaubnisvorbehalte verstößt10. Hier war dem Angeklagten als Mitarbeiter einer Ausländerbehörde der Zugriff auf das vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge als Registerbehörde geführte Ausländerzentralregister (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AZRG) nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AZRG nur zur Durchführung ausländer- und asylrechtlicher Aufgaben gestattet. Zugriff auf die Visadatei durfte er gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 6 AZRG ebenfalls nur zur Erfüllung der Aufgaben der Ausländerbehörden nehmen. Diesen Zwecken dienten die im Auftrag seiner nachrichtendienstlichen Kontaktpersonen oder eigeninitiativ zur Weitergabe an diese beschafften Informationen nicht.

Das Vorgehen des Angeklagten erschöpfte sich demgemäß nicht in der spezifischen konspirativen Vorgehensweise einer geheimdienstlichen Tätigkeit, vielmehr griff er zu Mitteln, die sich auch unabhängig von der nachrichtendienstlichen Betätigung als strafbar erweisen. Dieser – in mehreren Fällen sogar zweifache – Verstoß gegen weitere Straftatbestände führt zu der Beurteilung, dass es sich um eine “gegen die Bundesrepublik Deutschland” gerichtete Agententätigkeit handelte: Das Merkmal ist nicht eng im Sinne eines unmittelbar gegen den Bestand der Bundesrepublik oder gegen ihre staatlichen Institutionen gerichteten Handelns zu verstehen; es genügt vielmehr eine Tätigkeit gegen die Interessen der Bundesrepublik Deutschland11. Diese Voraussetzung wird durch die Verletzung allgemeiner Straftatbestände erfüllt, denn die Beachtung der durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber gegebenen Rechtsordnung liegt unzweifelhaft im Interesse der Bundesrepublik Deutschland.

Waren die Handlungen des Angeklagten damit auch in diesen Fällen “gegen die Bundesrepublik Deutschland” gerichtet, entfällt dieses Merkmal nicht dadurch, dass der Angeklagte zugleich auf andere Weise den Interessen der Bundesrepublik gedient hätte, etwa weil er – offenbar nicht völlig zu Unrecht – erhoffte, sozusagen als Gegenleistung für die Übermittlung der Informationen die zur Erfüllung seiner dienstlichen Tätigkeit benötigten Passersatzpapiere für ausreisepflichtige indische Staatsbürger vom indischen Generalkonsulat in F. zu erhalten. Auch wenn die Abschiebung vollziehbar ausreisepflichtiger ausländischer Staatsangehöriger grundsätzlich im Interesse der Bundesrepublik Deutschland liegt, besteht ein solches jedenfalls nicht, wenn zur Erreichung dieses Ziels illegale Methoden eingesetzt werden müssen. Konkret betrafen die Informationslieferungen des Angeklagten nach den Feststellungen des Kammergerichts zudem in keinem Fall eine Person, für die eine deutsche Ausländerbehörde die Ausstellung von Ersatzpapieren zu deren Abschiebung benötigte.

Gegen die Bejahung des Tatbestandsmerkmals “gegen die Bundesrepublik Deutschland” spricht letztlich auch nicht, dass der Angeklagte als Agent, der zugleich die Strafvorschrift des § 353b StGB verletzte, auch unter Missbrauch seiner verantwortlichen Stellung, die ihn zur Wahrung solcher Geheimnisse besonders verpflichtete, Tatsachen mitteilte, die von einer amtlichen Stelle oder auf deren Veranlassung geheim gehalten wurden, und damit das Regelbeispiel des besonders schweren Falls der geheimdienstlichen Agententätigkeit nach § 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB erfüllte.

Es könnte aus systematischen Gründen allerdings bedenklich sein, wenn die Verwirklichung eines Straftatbestandes, die die Annahme einer gegen die Interessen der Bundesrepublik Deutschland gerichteten Agententätigkeit bedingt, stets zugleich auch zur Erfüllung des Regelbeispiels führen würde12. Dies ist beim Zusammentreffen von § 99 StGB mit § 353b StGB indes nicht der Fall: Weder erfordert der Grundtatbestand der geheimdienstlichen Agententätigkeit einen Verrat von Dienstgeheimnissen, noch führt die Verwirklichung des § 353b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB stets dazu, dass allein deshalb eine gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtete Agententätigkeit im Sinne des § 99 Abs. 1 StGB anzunehmen wäre. Wegen Verletzung von Dienstgeheimnissen kann sich insbesondere in den Fällen, in denen dem Täter das Dienstgeheimnis nicht anvertraut, sondern in anderer Weise bekanntgeworden ist, oder in den Fällen des § 353b Abs. 2 StGB auch strafbar machen, wer keine verantwortliche Stellung innehat, die ihn besonders zur Geheimhaltung verpflichtet. Umgekehrt zeigt gerade der vorliegende Fall, dass auch ohne die Mitteilung von Tatsachen, die zur Erfüllung des Regelbeispiels des § 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB erforderlich ist, ein Straftatbestand verwirklicht sein kann, der hier bereits – wie dargelegt – in dem Datenabruf nach § 42 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 AZRG lag. Da sich schon deshalb die Agententätigkeit des Angeklagten gegen die Interessen der Bundesrepublik Deutschland richtete, war der Grundtatbestand des § 99 Abs. 1 StGB auch unabhängig von dem das Regelbeispiel des § 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB erfüllenden Geheimnisverrat vollendet.

In weiteren Fällen bezogen sich die Aufträge der nachrichtendienstlichen Kontaktpersonen des Angeklagten und seine Recherchen und Informationslieferungen auf ausländische Staatsangehörige, die sich im Tatzeitpunkt nicht mehr in der Bundesrepublik Deutschland aufhielten. Auch insoweit hat das Kammergericht entgegen der Auffassung der Revision die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals “gegen die Bundesrepublik Deutschland” im Ergebnis zutreffend bejaht: In all diesen Fällen verwirklichte der Angeklagte zugleich die Straftatbestände des § 353b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB und des § 42 Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 AZRG, was nach obigen Darlegungen zu einer Beeinträchtigung deutscher Interessen führt.

In einem weiteren Fall gab der Angeklagte eigeninitiativ an seine nachrichtendienstlichen Kontaktpersonen die Lichtbilder eines srilankischen und eines deutschen Staatsangehörigen srilankischer Herkunft weiter, die Mitglieder der terroristischen Vereinigung LTTE sind und gegen die in Deutschland deswegen Ermittlungsverfahren geführt werden. Die Lichtbilder hatte er als Abonnent des elektronischen Newsletters der tamilischen Gemeinde und damit aus einer allgemein zugänglichen Quelle erhalten.

In diesem Fall ergibt sich eine Verletzung deutscher Interessen allerdings schon daraus, dass ein deutscher Staatsangehöriger, dem die Bundesrepublik gegenüber dem Zugriff ausländischer staatlicher Stellen in besonderem Maße zum Schutz verpflichtet ist (vgl. etwa Art. 16 Abs. 2 GG), ausgespäht wurde – mag er auch Mitglied einer ausländischen terroristischen Vereinigung gewesen sein. Der Bundesgerichtshof schließt aus, dass es sich auf die Bemessung der Strafe ausgewirkt hat, dass das Kammergericht in diesem Fall auch hinsichtlich des srilankischen Staatsangehörigen von der Erfüllung des § 99 Abs. 1 StGB ausgegangen ist, was mit Blick auf die oben dargelegten Maßgaben und die weiter zu beachtenden Grundsätze zweifelhaft erscheinen könnte.

Es kommt nach alldem nicht mehr darauf an, ob auch weitere in dieser Sache angestellte Erwägungen sich als tragfähig erweisen, um das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals “gegen die Bundesrepublik Deutschland” zu begründen. Insoweit geben die Ausführungen in der rechtlichen Würdigung des angefochtenen Urteils und des Generalbundesanwalts in seinem Plädoyer in der Hauptverhandlung Anlass zu folgenden Bemerkungen:

Es könnte fraglich sein, ob dem Umstand des Zugriffs auf das Ausländerzentralregister, der wegen der damit verbundenen Verwirklichung weiterer Straftatbestände nach den oben dargelegten Grundsätzen zu einem Handeln gegen die Interessen der Bundesrepublik Deutschland führt, weitere eigenständige Bedeutung dergestalt zukommt, dass damit eine “gravierende” Souveränitätsverletzung begründet werden kann, die wiederum für sich genommen die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals “gegen die Bundesrepublik Deutschland” trägt.

Die Voraussetzungen für Datenübermittlungen nach den Regelungen des AZRG bzw. der Regelungen für die polizeiliche und nachrichtendienstliche Zusammenarbeit sowie für Rechtshilfeersuchen ausländischer Staaten werden durch ausländische Geheimdienste, die in Deutschland ohne Abdeckung deutscher Behörden agieren, regelmäßig missachtet werden. Insoweit erscheint fraglich, ob diese Rechtsverletzungen für sich genommen zur Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals “gegen die Bundesrepublik Deutschland” herangezogen werden können, weil darin möglicherweise nicht mehr zu sehen ist, als die mit jeder nicht abgedeckten geheimdienstlichen Operation auf deutschem Bundesgebiet einhergehende Verletzung der Souveränität der Bundesrepublik Deutschland, die nach den oben genannten Grundsätzen und der Intention des Gesetzgebers13 indes gerade nicht ausreichen sollte. Nichts anderes dürfte gelten, soweit das Kammergericht auf die Verschlechterung der Abschöpfungsmöglichkeiten der deutschen Nachrichtendienste abgestellt hat; auch darin könnte lediglich eine Souveränitätsverletzung zu sehen sein. Aus dem gleichen Grund bestehen auch Bedenken, ob der Gedanke, die Ausforschung einer ausländischen terroristischen Vereinigung oder eines ihrer Mitglieder oder Unterstützer durch einen ausländischen Geheimdienst müsse bei der Prüfung des Merkmals “gegen die Bundesrepublik Deutschland” jedenfalls dann nicht zu Gunsten des Agenten berücksichtigt werden, wenn deutsche Strafverfolgungsbehörden selbst bereits tätig geworden seien, weil diesen ansonsten ausländische Aufklärungsbemühungen “aufgedrängt” werden könnten, sich als tragfähig erweist.

Schließlich könnten die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschritten sein, wenn sich das Kammergericht mit der Wendung, ein eigenständiges Abwehrinteresse der Bundesrepublik Deutschland erkläre sich daraus, dass die traditionellen westlichen Bündnissysteme nicht mehr so festgefügt, verlässlich und sicher erschienen wie im vergangenen Jahrhundert, für eine Ausweitung des Tatbestands unter Außerachtlassung der Motive des historischen Gesetzgebers ausgesprochen hätte.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Oktober 2017 – 3 StR 211/17

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2015 – 3 StR 551/14, BGHSt 60, 158, 160 mwN
  2. vgl. auch BGH aaO, S. 165
  3. BGH, Beschlüsse vom 20.01.2015 – 3 StR 551/14, BGHSt 60, 158; vom 31.08.2016 – AK 46/16, NStZ 2017, 153, 154
  4. BGH, Beschluss vom 20.01.2015 – 3 StR 551/14, BGHSt 60, 158, 161, 163; vgl. auch MünchKomm-StGB/Lampe/Hegmann, 3. Aufl., § 99 Rn. 21 mwN
  5. BGH aaO, S. 164 f. mwN
  6. vgl. BGH, Urteil vom 23.03.2001 – 2 StR 488/00, BGHSt 46, 339, 341; LK/Vormbaum, StGB, 12. Aufl., § 353b Rn. 8 mwN
  7. vgl. zu einer solchen Konstellation BGH, Urteil vom 15.11.2012 – 2 StR 388/12, NJW 2013, 549, 551
  8. vgl. BGH, Urteil vom 19.06.1958 – 4 StR 151/58, BGHSt 11, 401, 404 f.
  9. BGH, Urteil vom 22.06.2000 – 5 StR 268/99, BGHR StGB § 353b Abs. 1 Interessen, öffentliche 1 mwN; vgl. auch LK/Vormbaum aaO, Rn. 27
  10. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2012 – 2 StR 591/11, NJW 2013, 401, 402 zu dem vergleichbaren § 44 Abs. 1 i.V.m. § 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG
  11. BGH, Beschluss vom 20.01.2015 – 3 StR 551/14, BGHSt 60, 158, 160 mwN
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 31.08.2016 – AK 46/16, NStZ 2017, 153, 154
  13. vgl. BT-Drs. V/2860, S. 23

 
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