Geschlos­se­ner Immo­bi­li­en­fonds – und das Wie­der­auf­le­ben der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung

Aktu­ell hat­te sich der Bun­des­ge­richts­hof mit der Fra­ge der Auf­klä­rungs­pflicht über das Wie­der­auf­le­ben der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung nach § 172 Abs. 4 HGB in einem Anla­ge­pro­spekt zu befas­sen, der die Betei­li­gung an einem geschlos­sen Immo­bi­li­en­fonds zum Gegen­stand hat [1]:

Geschlos­se­ner Immo­bi­li­en­fonds – und das Wie­der­auf­le­ben der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung

Ein Anla­ge­be­ra­ter ist in Bezug auf das Anla­ge­ob­jekt ver­pflich­tet, den Kun­den recht­zei­tig, rich­tig und sorg­fäl­tig sowie ver­ständ­lich und voll­stän­dig zu bera­ten. Ins­be­son­de­re muss er den Inter­es­sen­ten über die Eigen­schaf­ten und Risi­ken unter­rich­ten, die für die Anla­ge­ent­schei­dung wesent­li­che Bedeu­tung haben oder haben kön­nen [2].

Dem­entspre­chend gehört es zu den Pflich­ten eines Anla­ge­be­ra­ters, über das Risi­ko auf­zu­klä­ren, dass die Kom­man­di­tis­ten­haf­tung der Anle­ger trotz voll­stän­dig erbrach­ter Ein­la­geleis­tung unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 172 Abs. 4 HGB wie­der auf­lebt [3]. Die dies­be­züg­li­che Auf­klä­rungs­pflicht ergibt sich dar­aus, dass die an den Anle­ger erfolg­te Aus­zah­lung (Aus­schüt­tung) durch den Fonds nicht sicher ist, son­dern gege­be­nen­falls zurück­ge­zahlt wer­den muss.

Das Wie­der­auf­le­ben der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung stellt ein struk­tu­rel­les Risi­ko dar, das dem Anle­ger gegen­über geson­dert auf­klä­rungs­be­dürf­tig ist.

Die wie­der auf­le­ben­de Kom­man­di­tis­ten­haf­tung hat erheb­li­che Aus­wir­kun­gen auf die pro­gnos­ti­zier­te Ren­di­te, die nach­träg­lich wie­der ent­fal­len oder ver­rin­gert wer­den kann. Da die­se Ren­di­te­er­war­tung regel­mä­ßig wesent­li­cher Maß­stab für die Beur­tei­lung der Anla­ge ist, kommt dem Risi­ko der wie­der auf­le­ben­den Kom­man­di­tis­ten­haf­tung im Regel­fall beson­de­re Bedeu­tung für die Anla­ge­ent­schei­dung zu.

Im Rah­men des Anla­ge­be­ra­tungs­ge­sprächs muss des­halb dar­über auf­ge­klärt wer­den, da es in die Ent­schei­dung des Anle­gers gestellt ist, wel­che Bedeu­tung er die­sem Risi­ko bei der ins Auge gefass­ten Kapi­tal­an­la­ge bei­mes­sen will [4].

Eine der­ar­ti­ge Auf­klä­rung kann auch durch die Über­ga­be von Pro­spekt­ma­te­ri­al erfol­gen, sofern der Pro­spekt nach Form und Inhalt geeig­net ist, die nöti­ge Infor­ma­ti­on wahr­heits­ge­mäß und ver­ständ­lich zu ver­mit­teln und er dem Anla­ge­in­ter­es­sen­ten so recht­zei­tig vor dem Ver­trags­schluss über­ge­ben wird, dass sein Inhalt noch zur Kennt­nis genom­men wer­den kann [5]. In einem sol­chen Fall muss jedoch in einem zwei­ten Schritt geprüft wer­den, ob die im Pro­spekt erfolg­te hin­rei­chen­de Dar­stel­lung (ins­be­son­de­re) der Risi­ken und Chan­cen der Anla­ge durch Anga­ben des Bera­ters ent­wer­tet wor­den ist. Denn der ord­nungs­ge­mä­ße Pro­spektin­halt ist für den Bera­ter kein Frei­brief, Risi­ken abwei­chend hier­von dar­zu­stel­len und mit sei­nen Erklä­run­gen ein Bild zu zeich­nen, das die Hin­wei­se im Pro­spekt leer­lau­fen lässt oder in ihrer Bedeu­tung für die Anla­ge­ent­schei­dung min­dert [6].

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te die Anla­ge­be­ra­te­rin aller­dings ihre aus dem Bera­tungs­ver­trag fol­gen­de Pflicht zur Auf­klä­rung über das Risi­ko des Wie­der­auf­le­bens der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung (§ 172 Abs. 4 HGB) auf­grund der Anga­ben im Pro­spekt nicht ver­letzt:

Für die Beur­tei­lung, ob ein Pro­spekt unrich­tig oder unvoll­stän­dig ist, ist auf das Gesamt­bild abzu­stel­len, das er dem ver­stän­di­gen Anle­ger unter Berück­sich­ti­gung der von ihm zu for­dern­den sorg­fäl­ti­gen und ein­ge­hen­den Lek­tü­re ver­mit­telt [7]. Vor die­sem Hin­ter­grund stellt sich die Beleh­rung im Anla­ge­pro­spekt über das Risi­ko des Wie­der­auf­le­bens der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung als aus­rei­chend dar. Der Bun­des­ge­richts­hof kann dabei die inhalt­li­chen Aus­sa­gen des Pro­spekts selbst aus­le­gen [8].

In dem Pro­spekt wird zu Beginn in dem Kapi­tel über die wich­tigs­ten Fak­ten des M. Nr. 37 unter der Über­schrift „Haf­tung der Zeich­ner“ dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Zeich­ner der Anla­ge zwar über die im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­ne Ein­la­ge hin­aus nicht haf­te­ten, sich jedoch aus dem Gesetz Ein­schrän­kun­gen und Beson­der­hei­ten erge­ben könn­ten. Inso­weit wird auf die Lek­tü­re der Sei­ten 23 und 28 ver­wie­sen. In dem Kapi­tel über die steu­er­li­chen Grund­la­gen wird unter der Über­schrift „Aus­schüt­tun­gen“ sodann erläu­tert, dass die Aus­schüt­tun­gen an die Gesell­schaf­ter aus Liqui­di­täts­über­schüs­sen finan­ziert wür­den, die sich aus der Dif­fe­renz zwi­schen den Ein­nah­men aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung sowie aus Kapi­tal­ver­mö­gen einer­seits und den lau­fen­den Aus­ga­ben ande­rer­seits ergä­ben. Dass es sich bei die­sen Liqui­di­täts­über­schüs­sen nicht um Gewin­ne der Gesell­schaft han­delt, muss­te sich auch dem in wirt­schaft­li­chen Din­gen nicht erfah­re­nen, jedoch hin­rei­chend auf­merk­sa­men Anla­ge­in­ter­es­sen­ten erschlie­ßen. Bereits aus dem mit den Wor­ten „Ein­nah­men abzgl. der steu­er­li­chen Wer­bungs­kos­ten“ begin­nen­den, im Tat­be­stand zitier­ten Absatz auf Sei­te 23 des Pro­spekts ergibt sich, dass die Liqui­di­täts­über­schüs­se nicht mit dem Gewinn iden­tisch sind. Noch deut­li­cher wird dies unter Berück­sich­ti­gung der abge­druck­ten Pro­gno­se­rech­nung. Aus die­ser geht klar her­vor, dass zur Ermitt­lung des Gewinns von dem Liqui­di­täts­über­schuss unter ande­rem die Abschrei­bung, Wer­bungs- sowie Instand­hal­tungs­kos­ten in Abzug zu brin­gen waren. Wei­ter­hin wird in dem Kapi­tel „Aus­schüt­tun­gen“ erläu­tert, dass es infol­ge der Aus­schüt­tun­gen zu einem „nega­ti­ven Kapi­tal­kon­to“ bei den Gesell­schaf­tern kom­men kön­ne und „durch die Aus­schüt­tung die Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten nach § 172 Abs. 4 HGB wie­der auf­lebt“ mit der Fol­ge, dass die Aus­schüt­tung gemäß § 15a Abs. 3 EStG nicht als Gewinn ver­steu­ert wer­den müs­se. Ergän­zend wird auf § 6 des Gesell­schafts­ver­trags ver­wie­sen und zugleich (erneut) her­vor­ge­ho­ben, dass die Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten zwar auf sei­ne Ein­la­ge beschränkt sei und kei­ne Nach­schuss­pflicht bestehe, die Vor­schrift des § 172 Abs. 4 HGB jedoch „unbe­scha­det hier­von“ gel­te. § 6 des Gesell­schafts­ver­trags stellt klar, dass der ver­trag­li­che Aus­schluss einer Nach­schuss­pflicht die gesetz­li­che Rege­lung über die Haf­tung der Kom­man­di­tis­ten gegen­über Gesell­schafts­gläu­bi­gern nach §§ 171 ff HGB unbe­rührt lässt.

Bei der gebo­te­nen Gesamt­be­trach­tung des Pro­spektin­halts, die das Beru­fungs­ge­richt unter­las­sen hat, kann nicht zwei­fel­haft sein, dass der durch­schnitt­lich gebil­de­te, gehö­rig auf­merk­sa­me und ver­stän­di­ge Anle­ger durch die­se Hin­wei­se hin­rei­chend dar­über auf­ge­klärt wird, dass er Aus­schüt­tun­gen unter Umstän­den bis zur Höhe sei­ner Haft­ein­la­ge wie­der zurück­zah­len muss. Wenn einer­seits Aus­schüt­tun­gen in Aus­sicht gestellt wer­den und gleich­zei­tig deut­lich gemacht wird, dass sie aus der Liqui­di­tät, also nicht aus erwirt­schaf­te­ten Gewin­nen stam­men, und wenn ande­rer­seits – zur Erhö­hung der Attrak­ti­vi­tät der Anla­ge – steu­er­li­che Ver­lus­te (durch die Gel­tend­ma­chung von Wer­bungs­kos­ten und Son­der­ab­schrei­bun­gen) gewollt sind, dann erschließt sich jedem ver­stän­di­gen Anle­ger, dass die Aus­schüt­tun­gen – jeden­falls für die Start­pha­se, aber auch bei Aus­blei­ben des erwar­te­ten wirt­schaft­li­chen Erfolgs des Pro­jekts – zu Las­ten der Deckung der Haft­ein­la­ge gehen und des­halb die Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten wie­der auf­le­ben kann. Wie die Streit­hel­fe­rin in der Revi­si­ons­be­grün­dung zu Recht anführt, drängt es sich auf, dass ein Kom­man­di­tist, der kei­nen rea­len Gewinn ent­nimmt, son­dern sich durch jähr­li­che Aus­schüt­tun­gen Haf­tungs­ka­pi­tal aus­zah­len lässt, gegen­über den Gesell­schafts­gläu­bi­gern dafür ein­ste­hen muss. Die­ses Haf­tungs­ri­si­ko wird in dem Pro­spekt zu dem M. Fonds Nr. 37 – wie dar­ge­legt – dem Anle­ger jeden­falls im Kern hin­rei­chend deut­lich vor Augen geführt. Eine wei­ter­ge­hen­de (abs­trak­te) Erläu­te­rung der Haf­tung aus § 172 Abs. 4 HGB – die Vor­schrift wird im Pro­spekt wie­der­holt erwähnt – war nicht gebo­ten [9]. Dem­entspre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof in den Ver­fah­ren – III ZR 199/​12 und – III ZR 292/​13, die eben­falls den Anla­ge­pro­spekt zum M. Nr. 37 zum Gegen­stand hat­ten, die Pro­spekt­hin­wei­se zum Wie­der­auf­le­ben der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung nicht bean­stan­det und die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­den der dama­li­gen Klä­ger mit Beschlüs­sen vom 28.02.2013 und 20.03.2014 zurück­ge­wie­sen. Auf die in der Revi­si­ons­er­wi­de­rung ange­führ­ten abwei­chen­den Pro­spektin­hal­te ande­rer Fonds kommt es nach alle­dem nicht an.

Soweit das Thü­rin­ger Ober­lan­des­ge­richt [10] meint, für einen gesell­schafts- und steu­er­recht­lich nicht ver­sier­ten Anle­ger habe kei­ne Ver­an­las­sung bestan­den, den Abschnitt über die steu­er­li­chen Grund­la­gen und die Aus­schüt­tun­gen sorg­fäl­tig im Hin­blick auf mög­li­che Kon­se­quen­zen für sei­ne Haf­tung durch­zu­le­sen, wobei die unauf­fäl­li­ge Plat­zie­rung und Gestal­tung des Hin­wei­ses erschwe­rend ins Gewicht fie­len, ver­mag der Bun­des­ge­richts­hof die­se Ansicht nicht zu tei­len. Zum einen kann kei­ne Rede davon sein, dass die Hin­wei­se auf das Wie­der­auf­le­ben der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung an ver­steck­ter Stel­le plat­ziert wor­den sind. Viel­mehr erfol­gen die Hin­wei­se dort, wo sie mit den – gewinn­un­ab­hän­gi­gen – Aus­schüt­tun­gen bezie­hungs­wei­se dem Umfang der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung in einem sach­li­chen Zusam­men­hang ste­hen, so dass ein wei­te­rer Hin­weis in dem Kapi­tel über die „Risi­ken und Chan­cen“ ent­behr­lich war. Zum ande­ren war von einem ver­stän­di­gen Anle­ger zu erwar­ten, dass er den Pro­spektin­halt hin­sicht­lich der steu­er- und haf­tungs­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen der Aus­schüt­tun­gen und des Umfangs der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung sowie den im Pro­spekt abge­druck­ten Gesell­schafts­ver­trag sorg­fäl­tig zur Kennt­nis nimmt und gege­be­nen­falls von sich aus Nach­fra­gen stellt.

Anhalts­punk­te dafür, dass der Anla­ge­be­ra­ter die im Pro­spekt erfolg­te Auf­klä­rung durch münd­li­che Erklä­run­gen ent­wer­tet haben könn­te, sind weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich. Der Anla­ge­be­ra­ter hat viel­mehr kei­ne über den Pro­spektin­halt hin­aus­ge­hen­den Anga­ben gemacht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Febru­ar 2016 – III ZR 14/​15

  1. Bestä­ti­gung und Fort­füh­rung des BGH, Urteils vom 04.12 2014 – III ZR 82/​14, WM 2015, 68[]
  2. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urtei­le vom 24.04.2014 – III ZR 389/​12, NJW-RR 2014, 1075 Rn. 9 mwN; und vom 04.12 2014 – III ZR 82/​14, WM 2015, 68 Rn. 9[]
  3. BGH, Urtei­le vom 22.07.2010 – III ZR 203/​09, NJW-RR 2010, 1620 Rn.20, 23; und vom 04.12 2014 aaO[]
  4. BGH, Urteil vom 04.12 2014 aaO Rn. 10[]
  5. BGH, Urteil vom 24.04.2014 aaO Rn. 9 mwN[]
  6. BGH, Urtei­le vom 24.04.2014 aaO Rn. 23 mwN; und vom 17.09.2015 – III ZR 385/​14, NJW-RR 2015, 1522 Rn. 17[]
  7. BGH, Urtei­le vom 20.06.2013 – III ZR 293/​12, Beck­RS 2013, 11561 Rn. 12 mwN; und vom 11.12 2014 – III ZR 365/​13, NJW-RR 2015, 732 Rn. 18[]
  8. vgl. BGH, Urtei­le vom 24.04.2014 aaO Rn. 11; und vom 11.12 2014 aaO Rn.19[]
  9. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 09.11.2009 – II ZR 16/​09, NZG 2009, 1396 m. Anm. Goe­t­te, DStR 2010, 123; und vom 17.05.2010 – II ZR 132/​09, Beck­RS 2010, 14407; s. auch BGH Urtei­le vom 27.10.2009 – XI ZR 337/​08, NJW-RR 2010, 115 Rn. 28 und – XI ZR 338/​08, Beck­RS 2009, 86793 Rn. 30[]
  10. Thür OLG, Urteil vom 16.12.2014 – 5 U 483/​13[]