Gewerbs­mä­ßi­ger Sozi­al­be­trug

In Fäl­len des Sozi­al­be­tru­ges setzt die Ver­ur­tei­lung nach § 263 StGB regel­mä­ßig eine revi­si­ons­recht­lich über­prüf­ba­re detail­lier­te Berech­nung des Betrugs­scha­dens vor­aus. Dies erfor­dert in der Regel die Dar­le­gung einer – gege­be­nen­falls sogar ins Ein­zel­ne gehen­den – Berech­nung des Anspruchs, wel­cher einem Ange­klag­ten nach den für die Leis­tungs­be­wil­li­gung gel­ten­den Sozi­al­vor­schrif­ten berech­tigt zusteht, und des­sen Gegen­über­stel­lung zu den tat­säch­lich erhal­te­nen Unter­stüt­zungs­zah­lun­gen 1.

Gewerbs­mä­ßi­ger Sozi­al­be­trug

Wegen der "maß­stab­bil­den­den Bedeu­tung" der Regel­bei­spie­le ist zur Bestim­mung des maß­geb­li­chen Straf­rah­mens im Ein­zel­fall stets eine Gesamt­wür­di­gung aller für die Straf­zu­mes­sung wesent­li­chen Umstän­de vor­zu­neh­men. In Anbe­tracht des gesetz­li­chen Kon­tex­tes, in wel­chem die Gewerbs­mä­ßig­keit eines Betru­ges die­sen gera­de als "in der Regel beson­ders schwer" erschei­nen lässt (vgl. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB: als Ban­den­de­likt, bei Ver­mö­gens­ver­lus­ten gro­ßen Aus­ma­ßes, bei gro­ßer Zahl poten­ti­el­ler Betrugs­op­fer, Ver­ur­sa­chung wirt­schaft­li­cher Not, etc.) erscheint es zwei­fel­haft, die recht­li­che Ein­ord­nung von Sozi­al­be­trü­ge­rei­en der vor­lie­gen­den Art (ALG II, Bafög, etc.)) unter die­ses Regel­bei­spiel als mit den gesetz­ge­be­ri­schen Vor­stel­lun­gen ver­ein­bar anzu­se­hen.

Zwar hält sich die Bewer­tung eines Sozi­al­be­trugs als "gewerbs­mä­ßig" im Sin­ne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB grund­sätz­lich noch in- ner­halb der "Gren­zen des Ver­tret­ba­ren" 2. Immer­hin wird die­se Auf­fas­sung auch in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ver­tre­ten 3, wenn­gleich das Merk­mal der "Gewerbs­mä­ßig­keit" in ande­ren Berei­chen der Kri­mi­na­li­tät – etwa beim Ab- satz bei Bewer­tungs­ein­hei­ten von Dro­gen 4 anders als bei dem von Falsch­geld 5 – durch­aus diver­gie­rend beur­teilt wird.

Da sich die Ange­klag­te im vor­lie­gen­den Fall objek­tiv durch wie­der­keh­ren­de Tat­hand­lun­gen unter Beru­fung auf das Schein­ar­beits­ver­hält­nis (Bean­tra­gung von Kran­ken­geld [ver­jährt], Arbeits­lo­sen­geld [ver­jährt], Arbeits­lo­sen­hil­fe in Höhe von 8.185, 50 €) eine fort­lau­fen­de Ein­nah­me­quel­le von eini­ger Dau­er in eini­gem Umfang ver­schafft hat und auch von vorn­her­ein ver­schaf­fen woll­te, könn­te das Merk­mal der Gewerbs­mä­ßig­keit durch­aus erfüllt sein 6. Denn gera­de in der mehr­fa­chen Tat­hand­lung ist die erhöh­te Gefähr­lich­keit begrün- det, die den Gesetz­ge­ber zur Schaf­fung eines erhöh­ten Straf­rah­mens bewo­gen hat; eines "gewerb­li­chen" Han­delns im Sin­ne der Ein­rich­tung eines Geschäfts­be­triebs bedarf es nicht 7.

Auch war es der Beru­fungs­kam­mer grund­sätz­lich nicht schon wegen der Ver­fol­gungs­ver- jäh­rung als Ver­fah­rens­hin­der­nis unter­sagt, auch straf­ba­res, wenn­gleich ver­jähr­tes Vor­tat- ver­hal­ten fest­zu­stel­len. Bei den Vor­aus­set­zun­gen des Regel­bei­spiels "Gewerbs­mä­ßig­keit" im Sin­ne des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB han­delt es sich näm­lich nicht um soge­nann­te "dop­pel­re­le­van­te" Tat­sa­chen 8, wel­che auch für den Straf­tat­be­stand Bedeu­tung hät­ten 9. Die umschrie­be­nen äuße­ren oder inne­ren Tat­mo­da­li­tä­ten sind nach der Geset­zes­tech­nik ledig­lich Regel­bei­spie­le für Straf­er­schwe­rungs­grün­de 10. Wenn­gleich dar­in "kein tief­grei­fen­der Wesens­un­ter­schied" zu den selb­stän­di­gen Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stän­den liegt 11, weil sie eben­so einen erhöh­ten, "in der Regel" zur Straf­rah­men­ver­schie­bung füh­ren­den Unrechts­ge­halt und Schuld­ge­halt 12 fest­le­gen, han­delt es sich den­noch nicht um Tat­be­stands- merk­ma­le 13.

Schließ­lich ist es auch grund­sätz­lich zuläs­sig, fest­ge­stell­tes straf­ba­res (wenn­gleich ver­jähr­tes)) Vor­tat­ver­hal­ten straf­schär­fend zu berück­sich­ti­gen. Wenn hier­durch die Merk­ma­le eines Regel­bei­spiels erfüllt wer­den, besteht zwar auch eine gesetz­li­che Ver­mu­tung dafür, dass der Fall ins­ge­samt als beson­ders schwer anzu­se­hen ist 14. Wegen der "maß­stab­bil­den­den Bedeu­tung" 15 der Regel- bei­spie­le ist aber zur Bestim­mung des im Ein­zel­fall tat­säch­lich maß­geb­li­chen Straf­rah- mens stets eine Gesamt­wür­di­gung aller für die Straf­zu­mes­sung wesent­li­chen Umstän­de vor­zu­neh­men 16.

Die indi­zi­el­le Bedeu­tung des tat­be­stands­ähn­li­chen Regel­bei­spiels kann des­halb vor­lie- gend im Unrechts- und Schuld­ge­halt dadurch kom­pen­siert wer­den, dass sei­ne Vor­aus- set­zun­gen erst durch die Her­an­zie­hung des straf­ver­fol­gungs­recht­lich ver­jähr­ten Vor­tat- ver­hal­tens fest­ge­stellt wer­den konn­ten. Als Beur­tei­lungs­maß­stab ist auf den all­ge­mei­nen beson­ders schwe­ren Fall abzu­stel­len.

Ein (all­ge­mei­ner) beson­ders schwe­rer Fall liegt nahe, wenn Erfolgs- und Hand­lungs­un­wert beson­ders groß sind (§ 263 Abs. 3 Satz 1 StGB). Die ent­spre­chen­den Regel­bei­spie­le in § 263 Abs. 3 StGB wur­den durch das sechs­te Straf­rechts­re­form­ge­setz ergän­zend ein­ge- führt 17, gera­de um dem Tatrich­ter nähe­re Anhalts­punk­te für die Anwen­dung der Straf­zu­mes­sungs­vor­schrif­ten zu geben 18.

In Anbe­tracht die­ser "maß­stab­bil­den­den Bedeu­tung" 19 des gesetz­li- chen Kon­tex­tes, in wel­chem die Gewerbs­mä­ßig­keit eines Betru­ges die­sen gera­de als "in der Regel beson­ders schwer" erschei­nen lässt (näm­lich als Ban­den­de­likt, bei Ver­mö­gens­ver­lus­ten gro­ßen Aus­ma­ßes, gro­ßer Zahl poten­ti­el­ler Betrugs­op­fer, Ver­ur­sa­chung wirt­schaft­li­cher Not, etc.), ist es nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts aber bereits zwei­fel­haft, ob die recht­li­che Ein­ord­nung von Sozi­al­be­trü­ge­rei­en der vor­lie­gen­den Art unter die­ses Re- gel­bei­spiel über­haupt mit den gesetz­ge­be­ri­schen Vor­stel­lun­gen ver­ein­bar ist. Denn im- mer­hin setzt die Annah­me eines (all­ge­mei­nen) beson­ders schwe­ren Falls nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 20 vor­aus, dass "das gesam­te Tat-bild ein­schließ­lich aller sub­jek­ti­ven Momen­te und der Täter­per­sön­lich­keit vom Durch- schnitt der erfah­rungs­ge­mäß gewöhn­lich vor­kom­men­den Fäl­le in einem Maße abweicht, dass die Anwen­dung des Aus­nah­me­straf­rah­mens gebo­ten ist".

Jeden­falls kann das ver­jähr­te Vor­tat­ver­hal­ten nicht zur glei­chen Gewich­tung jenes Verhal- tens füh­ren wie die Anlas­tung der den Schuld­spruch tra­gen­den Tat­schuld 21. Denn Rechts­grund für die Straf­ver­fol­gungs­ver­jäh- rung ist jeden­falls auch ein durch Zeit­ab­lauf geschwun­de­nes Straf­be­dürf­nis 22.

Die­ser Gedan­ke gilt auch für die Straf­zu­mes­sung, denn ande­ren­falls wür­de das Insti­tut der Ver­jäh­rung bei Tätern, die erneut straf­fäl­lig wer­den, prak­tisch unter­lau­fen 23. Die Anwen- dung des Straf­rah­mens für beson­ders schwe­re Fäl­le könn­te des­halb unan­ge­mes­sen er- schei­nen, ein beson­ders schwe­rer Fall trotz Vor­lie­gens eines Regel­bei­spiels ver­neint wer- den und auf den nor­ma­len Straf­rah­men zurück­zu­grei­fen sein 24. Dies abzu­wä­gen und zu beur­tei­len ist indes Sache des Tatrich­ters, wobei vor­lie­gend das Land­ge­richt dies indes bei sei­ner Abwä­gung zur Gebo­ten­heit des anzu­wen­den­den Straf- rah­mens nicht berück­sich­tigt hat.

Ober­lan­des­ge­richt Dres­den, Beschluss vom 25. April 2014 – 2 Ober­lan­des­ge­richt 24 Ss 778/​13

  1. vgl. OLG Dres­den, Beschluss vom 26.08.2013 – 2 Ss 29/​13[]
  2. vgl. BGHSt 29, 319, [320]; BGH NStZ-RR 2008, 343 – jeweils m.w.N.[]
  3. vgl. OLG Stutt­gart NStZ 2003, 40 m.w.N.[]
  4. vgl. BGH NStZ 1993, 87 = BGHR BtMG §29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbs­mä­ßig 4[]
  5. vgl. BGH NStZ 2010, 148-149 = BGHR StGB §146 Abs. 2 gewerbs­mä­ßig 1[]
  6. vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., vor § 52 Rdnr. 62 m.w.N.; Rau/​Zschieschack, StV 2004, 669 [672]; Vogel, Anm. zu BayO­bLG, Beschluss vom 23.11.2004 – 1 StRR 129/​04, JZ 2005, 308, [310][]
  7. OLG Stutt­gart a.a.O.[]
  8. OLG Köln, Beschluss vom 23.05.2003 – Ss 202/​03 – 108[]
  9. vgl. BGHSt 30, 340 = NJW 1982, 1295; zum Betrug: OLG Köln Beschluss vom 08.12 1998 – Ss 495/​98 –[]
  10. BGHSt 23, 254, [256 f.]; 26, 104, [105][]
  11. BGHSt 26, 167 [173]; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Ok- tober 1979 – 1 StR 570/​79 – bei Holtz MDR 1980, 274[]
  12. vgl. BGH MDR 1976, 769[]
  13. BGHSt 29, 359, [368][]
  14. vgl. Fischer, § 46 StGB Rdnr. 91[]
  15. BGHSt 28, 318, [320][]
  16. BGH StV 1982, 225; Urteil vom 09.05.2001 – 3 StR 36/​01 – juris; Fischer a.a.O.[]
  17. BGBl 1998, Teil I, S. 164 ‑188[]
  18. BT-Drs. 13/​8587; Sei­te 42, rech­te Spal­te[]
  19. vgl. BGHSt 28, 318 ff.[]
  20. vgl. BGHSt 29, 319 [322]; 28, 318 [319]; 2, 181; wis­tra 1987, 257; NStZ 1981, 391; 1982, 246; 1983, 407[]
  21. vgl. hier­zu BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vor­le­ben 20; Schä­fer/​Sander/​van Gemme­ren Pra­xis der Straf- zumes­sung 5. Aufl.2012, Rdnr. 663[]
  22. BGH NJW 1985, 1719; Lackner/​Kühl StGB 27. Aufl., § 78 Rdnr. 1[]
  23. BGHR a.a.O.; BGHSt 39, 256 ff.; Schäfer/​Sander/​van Gemme­ren a.a.O., m.w.N.[]
  24. vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vor­le­ben 20; BGH StV 1989, 432 [433]; BGH NJW 1987, 2450 [2451], Fischer, a.a.O.[]