Gewerbsmäßiger Sozialbetrug

In Fällen des Sozialbetruges setzt die Verurteilung nach § 263 StGB regelmäßig eine revisionsrechtlich überprüfbare detaillierte Berechnung des Betrugsschadens voraus. Dies erfordert in der Regel die Darlegung einer – gegebenenfalls sogar ins Einzelne gehenden – Berechnung des Anspruchs, welcher einem Angeklagten nach den für die Leistungsbewilligung geltenden Sozialvorschriften berechtigt zusteht, und dessen Gegenüberstellung zu den tatsächlich erhaltenen Unterstützungszahlungen¹.

Wegen der „maßstabbildenden Bedeutung“ der Regelbeispiele ist zur Bestimmung des maßgeblichen Strafrahmens im Einzelfall stets eine Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände vorzunehmen. In Anbetracht des gesetzlichen Kontextes, in welchem die Gewerbsmäßigkeit eines Betruges diesen gerade als „in der Regel besonders schwer“ erscheinen lässt (vgl. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB: als Bandendelikt, bei Vermögensverlusten großen Ausmaßes, bei großer Zahl potentieller Betrugsopfer, Verursachung wirtschaftlicher Not, etc.) erscheint es zweifelhaft, die rechtliche Einordnung von Sozialbetrügereien der vorliegenden Art (ALG II, Bafög, etc.)) unter dieses Regelbeispiel als mit den gesetzgeberischen Vorstellungen vereinbar anzusehen.

Zwar hält sich die Bewertung eines Sozialbetrugs als „gewerbsmäßig“ im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB grundsätzlich noch in- nerhalb der „Grenzen des Vertretbaren“². Immerhin wird diese Auffassung auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten³, wenngleich das Merkmal der „Gewerbsmäßigkeit“ in anderen Bereichen der Kriminalität – etwa beim Ab- satz bei Bewertungseinheiten von Drogen⁴ anders als bei dem von Falschgeld⁵ – durchaus divergierend beurteilt wird.

Da sich die Angeklagte im vorliegenden Fall objektiv durch wiederkehrende Tathandlungen unter Berufung auf das Scheinarbeitsverhältnis (Beantragung von Krankengeld [verjährt], Arbeitslosengeld [verjährt], Arbeitslosenhilfe in Höhe von 8.185, 50 €) eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer in einigem Umfang verschafft hat und auch von vornherein verschaffen wollte, könnte das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit durchaus erfüllt sein⁶. Denn gerade in der mehrfachen Tathandlung ist die erhöhte Gefährlichkeit begrün- det, die den Gesetzgeber zur Schaffung eines erhöhten Strafrahmens bewogen hat; eines „gewerblichen“ Handelns im Sinne der Einrichtung eines Geschäftsbetriebs bedarf es nicht⁷.

Auch war es der Berufungskammer grundsätzlich nicht schon wegen der Verfolgungsver- jährung als Verfahrenshindernis untersagt, auch strafbares, wenngleich verjährtes Vortat- verhalten festzustellen. Bei den Voraussetzungen des Regelbeispiels „Gewerbsmäßigkeit“ im Sinne des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB handelt es sich nämlich nicht um sogenannte „doppelrelevante“ Tatsachen⁸, welche auch für den Straftatbestand Bedeutung hätten⁹. Die umschriebenen äußeren oder inneren Tatmodalitäten sind nach der Gesetzestechnik lediglich Regelbeispiele für Straferschwerungsgründe¹⁰. Wenngleich darin „kein tiefgreifender Wesensunterschied“ zu den selbständigen Qualifikationstatbeständen liegt¹¹, weil sie ebenso einen erhöhten, „in der Regel“ zur Strafrahmenverschiebung führenden Unrechtsgehalt und Schuldgehalt¹² festlegen, handelt es sich dennoch nicht um Tatbestands- merkmale¹³.

Schließlich ist es auch grundsätzlich zulässig, festgestelltes strafbares (wenngleich verjährtes)) Vortatverhalten strafschärfend zu berücksichtigen. Wenn hierdurch die Merkmale eines Regelbeispiels erfüllt werden, besteht zwar auch eine gesetzliche Vermutung dafür, dass der Fall insgesamt als besonders schwer anzusehen ist¹⁴. Wegen der „maßstabbildenden Bedeutung“¹⁵ der Regel- beispiele ist aber zur Bestimmung des im Einzelfall tatsächlich maßgeblichen Strafrah- mens stets eine Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände vorzunehmen¹⁶.

Die indizielle Bedeutung des tatbestandsähnlichen Regelbeispiels kann deshalb vorlie- gend im Unrechts- und Schuldgehalt dadurch kompensiert werden, dass seine Voraus- setzungen erst durch die Heranziehung des strafverfolgungsrechtlich verjährten Vortat- verhaltens festgestellt werden konnten. Als Beurteilungsmaßstab ist auf den allgemeinen besonders schweren Fall abzustellen.

Ein (allgemeiner) besonders schwerer Fall liegt nahe, wenn Erfolgs- und Handlungsunwert besonders groß sind (§ 263 Abs. 3 Satz 1 StGB). Die entsprechenden Regelbeispiele in § 263 Abs. 3 StGB wurden durch das sechste Strafrechtsreformgesetz ergänzend einge- führt¹⁷, gerade um dem Tatrichter nähere Anhaltspunkte für die Anwendung der Strafzumessungsvorschriften zu geben¹⁸.

In Anbetracht dieser „maßstabbildenden Bedeutung“¹⁹ des gesetzli- chen Kontextes, in welchem die Gewerbsmäßigkeit eines Betruges diesen gerade als „in der Regel besonders schwer“ erscheinen lässt (nämlich als Bandendelikt, bei Vermögensverlusten großen Ausmaßes, großer Zahl potentieller Betrugsopfer, Verursachung wirtschaftlicher Not, etc.), ist es nach Auffassung des Oberlandesgerichts aber bereits zweifelhaft, ob die rechtliche Einordnung von Sozialbetrügereien der vorliegenden Art unter dieses Re- gelbeispiel überhaupt mit den gesetzgeberischen Vorstellungen vereinbar ist. Denn im- merhin setzt die Annahme eines (allgemeinen) besonders schweren Falls nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs²⁰ voraus, dass „das gesamte Tat-bild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durch- schnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist“.

Jedenfalls kann das verjährte Vortatverhalten nicht zur gleichen Gewichtung jenes Verhal- tens führen wie die Anlastung der den Schuldspruch tragenden Tatschuld²¹. Denn Rechtsgrund für die Strafverfolgungsverjäh- rung ist jedenfalls auch ein durch Zeitablauf geschwundenes Strafbedürfnis²².

Dieser Gedanke gilt auch für die Strafzumessung, denn anderenfalls würde das Institut der Verjährung bei Tätern, die erneut straffällig werden, praktisch unterlaufen²³. Die Anwen- dung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle könnte deshalb unangemessen er- scheinen, ein besonders schwerer Fall trotz Vorliegens eines Regelbeispiels verneint wer- den und auf den normalen Strafrahmen zurückzugreifen sein²⁴. Dies abzuwägen und zu beurteilen ist indes Sache des Tatrichters, wobei vorliegend das Landgericht dies indes bei seiner Abwägung zur Gebotenheit des anzuwendenden Straf- rahmens nicht berücksichtigt hat.

Oberlandesgericht Dresden, Beschluss vom 25. April 2014 – 2 Oberlandesgericht 24 Ss 778/13

1. vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 26.08.2013 – 2 Ss 29/13[↩]
2. vgl. BGHSt 29, 319, [320]; BGH NStZ-RR 2008, 343 – jeweils m.w.N.[↩]
3. vgl. OLG Stuttgart NStZ 2003, 40 m.w.N.[↩]
4. vgl. BGH NStZ 1993, 87 = BGHR BtMG §29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 4[↩]
5. vgl. BGH NStZ 2010, 148-149 = BGHR StGB §146 Abs. 2 gewerbsmäßig 1[↩]
6. vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., vor § 52 Rdnr. 62 m.w.N.; Rau/Zschieschack, StV 2004, 669 [672]; Vogel, Anm. zu BayObLG, Beschluss vom 23.11.2004 – 1 StRR 129/04, JZ 2005, 308, [310][↩]
7. OLG Stuttgart a.a.O.[↩]
8. OLG Köln, Beschluss vom 23.05.2003 – Ss 202/03 – 108[↩]
9. vgl. BGHSt 30, 340 = NJW 1982, 1295; zum Betrug: OLG Köln Beschluss vom 08.12 1998 – Ss 495/98 –[↩]
10. BGHSt 23, 254, [256 f.]; 26, 104, [105][↩]
11. BGHSt 26, 167 [173]; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Ok- tober 1979 – 1 StR 570/79 – bei Holtz MDR 1980, 274[↩]
12. vgl. BGH MDR 1976, 769[↩]
13. BGHSt 29, 359, [368][↩]
14. vgl. Fischer, § 46 StGB Rdnr. 91[↩]
15. BGHSt 28, 318, [320][↩]
16. BGH StV 1982, 225; Urteil vom 09.05.2001 – 3 StR 36/01 – juris; Fischer a.a.O.[↩]
17. BGBl 1998, Teil I, S. 164 -188[↩]
18. BT-Drs. 13/8587; Seite 42, rechte Spalte[↩]
19. vgl. BGHSt 28, 318 ff.[↩]
20. vgl. BGHSt 29, 319 [322]; 28, 318 [319]; 2, 181; wistra 1987, 257; NStZ 1981, 391; 1982, 246; 1983, 407[↩]
21. vgl. hierzu BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 20; Schäfer/Sander/van Gemmeren Praxis der Straf- zumessung 5. Aufl.2012, Rdnr. 663[↩]
22. BGH NJW 1985, 1719; Lackner/Kühl StGB 27. Aufl., § 78 Rdnr. 1[↩]
23. BGHR a.a.O.; BGHSt 39, 256 ff.; Schäfer/Sander/van Gemmeren a.a.O., m.w.N.[↩]
24. vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 20; BGH StV 1989, 432 [433]; BGH NJW 1987, 2450 [2451], Fischer, a.a.O.[↩]