Gewerbsmäßiges Einschleusen syri­scher Bürgerkriegsflüchtlinge aus Griechenland

Der Bundesgerichtshof hat die Revisionen syri­scher Staatsangehörigen ver­wor­fen, die vom Landgericht Essen wegen gewerbs­mä­ßi­gen Einschleusens von Ausländern nach § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 96 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AufenthG zu Freiheitsstrafen von jeweils drei Jahren ver­ur­teilt wor­den waren 1.

Gewerbsmäßiges Einschleusen syri­scher Bürgerkriegsflüchtlinge aus Griechenland

Nach den Feststellungen des Landgerichts Essen schleus­ten die Angeklagten im Jahr 2012 syri­sche Flüchtlinge, die sich ille­gal in Griechenland auf­hiel­ten und nicht im Besitz gül­ti­ger Personalpapiere waren, gegen Zahlung meh­re­rer Tausend Euro in das Bundesgebiet ein. Dabei ver­schaff­ten sie oder ihre Mittäter den Flüchtlingen gefälsch­te Ausweise und orga­ni­sier­ten ihre Weiterreise nach Deutschland. Die Flüchtlinge wur­den ent­we­der auf dem Landweg über die Schweiz, Österreich oder Frankreich und in eini­gen Fällen auch direkt – per Linienflug – aus Griechenland in die Bundesrepublik ver­bracht.

Der Bundesgerichtshof bestä­tig­te zunächst, dass die Angeklagten ande­ren unter Verwirklichung von Schleusermerkmalen gewerbs­mä­ßig dazu Hilfe geleis­tet hat, uner­laubt in das Bundesgebiet ein­zu­rei­sen (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) und des­halb wegen gewerbs­mä­ßi­gen Einschleusens von Ausländern nach § 96 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 2 Nr. 1 AufenthG, § 53 StGB straf­bar sind.

Alle von den Angeklagten unter­stütz­ten syri­schen Staatsbürger – auch die Minderjährigen 2 – sind ohne den nach § 3 Abs. 1 AufenthG erfor­der­li­chen Pass und ohne den nach § 4 Abs. 1 AufenthG erfor­der­li­chen Aufenthaltstitel (Sichtvermerk) in das Bundesgebiet ein­ge­reist. Ihre Einreise war damit uner­laubt im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG.

Alle von den Angeklagten unter­stütz­ten syri­schen Staatsbürger – auch die Minderjährigen 2 – sind ohne den nach § 3 Abs. 1 AufenthG erfor­der­li­chen Pass und ohne den nach § 4 Abs. 1 AufenthG erfor­der­li­chen Aufenthaltstitel (Sichtvermerk) in das Bundesgebiet ein­ge­reist. Ihre Einreise war damit uner­laubt im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG.

Soweit die von den Angeklagten unter­stütz­ten syri­schen Staatsangehörigen in der Bundesrepublik Deutschland um Asyl nach­ge­sucht haben, steht Art. 16a Abs. 1 GG die­ser Bewertung nicht ent­ge­gen. Denn die Asylbewerber sind jeweils nicht unmit­tel­bar aus dem Verfolgerstaat (Syrien), son­dern aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (Frankreich, Griechenland) oder aus der Schweiz in die Bundesrepublik Deutschland ein­ge­reist und konn­ten sich schon des­halb nach Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG, § 26a Abs. 1 Satz 1 AsylVfG nicht auf das Asylgrundrecht beru­fen 3.

Dies gilt auch für die auf dem Luftweg unmit­tel­bar aus Griechenland ein­ge­reis­ten Asylbewerber.

Nach dem vom ver­fas­sungs­än­dern­den Gesetzgeber in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG gewähl­ten Konzept der siche­ren Drittstaaten ist der per­sön­li­che Geltungsbereich des in Art. 16a Abs. 1 GG gewähr­ten Asylgrundrechts auf Ausländer beschränkt, die nicht aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder aus einem ande­ren Drittstaat ein­ge­reist sind, in dem die Anwendung des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.07.1951 4Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) – und der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten – EMRK – vom 04.11.1950 5 sicher­ge­stellt ist. Die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften hat der ver­fas­sungs­än­dern­de Gesetzgeber in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG selbst zu siche­ren Drittstaaten bestimmt. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm wie auch aus der Zielsetzung, die der ver­fas­sungs­än­dern­de Gesetzgeber mit der Drittstaatenregelung ver­folgt, ergibt sich, dass die Mitgliedstaaten unmit­tel­bar kraft Verfassung siche­re Drittstaaten sind. Der zwei­te Halbsatz in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG („… in dem die Anwendung … sicher­ge­stellt ist”) bezieht sich aus­schließ­lich auf „den ande­ren Drittstaat”, mit­hin auf Staaten außer­halb der Europäischen Gemeinschaften. Dem liegt die Vorstellung zugrun­de, dass ein Ausländer in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften gene­rell Schutz vor poli­ti­scher Verfolgung und vor Weiterschiebung in einen Staat fin­den kann, in dem ihm poli­ti­sche Verfolgung oder sons­ti­ge men­schen­rechts­wid­ri­ge Behandlung oder Bestrafung droht; nur für ande­re Staaten ist die­se Annahme noch von der vor­gän­gi­gen Prüfung abhän­gig, ob dort ein Schutz ent­spre­chend der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährt wird 6. Auch für Griechenland als Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ergibt sich damit der Status eines siche­ren Drittstaates unmit­tel­bar aus der Verfassung.

Der Umstand, dass zur Tatzeit kei­ne Rücküberstellungen nach Griechenland gemäß der Verordnung (EG) Nr. 343/​2003 des Rates vom 18.02.2003 (Dublin-II – VO) erfol­gen durf­ten, weil dort eine Umsetzung der Schutzmechanismen für Flüchtlinge ent­spre­chend den Standards der Genfer Flüchtlingskonvention nicht mehr gewähr­leis­tet war 7 und Deutschland des­halb in Bezug auf aus Griechenland ein­ge­reis­te Asylbewerber von sei­nem Selbsteintrittsrecht gemäß Art. 3 Abs. 2 Dublin – II – VO Gebrauch gemacht hat, steht dem nicht ent­ge­gen 8. Auch wenn Griechenland vor die­sem Hintergrund zum Zeitpunkt der ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Schleusungen nicht mehr unein­ge­schränkt als „siche­rer Drittstaat” im asyl­ver­fah­rens­recht­li­chen Sinn ein­zu­ord­nen war 9, hat sich dadurch die ver­fas­sungs­recht­li­che Ausgangslage nicht ver­än­dert.

Der Bundesgerichtshof braucht nicht zu ent­schei­den, ob die einer Rücküberstellung ent­ge­gen­ste­hen­den Defizite im grie­chi­schen Asylverfahren und das gene­rel­le Ausüben des Selbsteintrittsrechts nach Art. 3 Abs. 2 Dublin – II – VO dazu geführt haben, dass die ein­ge­schleus­ten Ausländer trotz ihres zwi­schen­zeit­li­chen Aufenthalts in Griechenland als „Flüchtling” im Sinne von § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK ein­zu­stu­fen sind 10. Zwar geht ein Flüchtling sei­nes Schutzes durch Art. 31 Abs. 1 GFK grund­sätz­lich nicht schon dadurch ver­lus­tig, dass er aus einem Drittstaat ein­reist und nicht direkt aus dem Herkunftsstaat, sofern er die­sen Drittstaat nur als „Durchgangsland” nutzt und sich der Aufenthalt in die­sem nicht schuld­haft ver­zö­gert 11. Durch den Schutz des Art. 31 Abs. 1 GFK ent­stün­de aber ledig­lich ein den Asylsuchenden betref­fen­der per­sön­li­cher Strafaufhebungsgrund, der das bereits ver­wirk­lich­te Unrecht der uner­laub­ten Einreise unbe­rührt lie­ße und des­halb auf die Strafbarkeit des Angeklagten nach § 96 Abs. 1 AufenthG ohne Einfluss wäre 12.

Der Umstand, dass gegen die noch im Ankunftsbereich der Flughäfen Frankfurt und München von der Bundespolizei kon­trol­lier­ten syri­schen Staatsangehörigen kei­ne Maßnahmen nach § 18 AsylVfG ein­ge­lei­tet wor­den sind, steht der Annahme einer uner­laub­ten Einreise nicht ent­ge­gen.

Eine grenz­po­li­zei­li­che Einreisegestattung zur Durchführung des Asylverfahrens nach § 18 Abs. 1 AsylVfG, der als Sondertatbestand die all­ge­mei­nen Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes über die Anforderungen an eine erlaub­te Einreise (§ 14 AufenthG) modi­fi­ziert 13, liegt nicht vor, weil die ange­führ­ten Asylbewerber im Zeitpunkt der Kontrolle durch die Beamten der Bundespolizei bereits ein­ge­reist waren.

Der Begriff der Einreise bestimmt sich nach der Verordnung (EG) 562/​2006 vom 15.03.2006 (Schengener Grenzkodex), die im Rahmen ihres Geltungsbereiches der natio­na­len Regelung in § 13 AufenthG vor­geht. Nach Art.20 Schengener Grenzkodex dür­fen Binnengrenzen unab­hän­gig von der Staatsangehörigkeit der betref­fen­den Personen an jeder Stelle ohne Personenkontrollen über­schrit­ten wer­den. Der damit ver­bun­de­ne Wegfall jed­we­der Grenzübergangskontrolle und der Abbau aller Grenzübergangsstellen führt dazu, dass sich der Grenzübertritt nicht mehr nach § 13 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, son­dern nach § 13 Abs. 2 Satz 3 AufenthG rich­tet. Ein Ausländer ist daher an einer Binnengrenze bereits dann ein­ge­reist, wenn er die Grenzlinie (phy­sisch) über­schrit­ten und das Hoheitsgebiet des Zielstaates betre­ten hat 14. Reist der Ausländer mit einem Binnenflug (Art. 2 Nr. 3 Schengener Grenzkodex) ein, gilt nach Art. 2 Nr. 1b Schengener Grenzkodex der „Flughafen” als Binnengrenze. Dies hat zur Folge, dass der für die Vollendung der Einreise maß­geb­li­che (phy­si­sche) Grenzübertritt nicht schon mit dem Überfliegen der (geo­gra­fi­schen) Grenzlinie statt­fin­det 15, son­dern erst mit dem Betreten des Hoheitsgebietes des Zielstaates am Flughafen erfolgt 16. Nicht erfor­der­lich ist es hin­ge­gen, dass der Passagier eines Binnenfluges (vgl. Art. 2 Nr. 3 Schengener Grenzkodex) auch schon in den öffent­li­chen Bereich des Flughafengeländes gelangt ist oder den Flughafenbereich ver­las­sen hat. Beide Gesichtspunkte knüp­fen an die in § 13 Abs. 2 Satz 1 AufenthG gere­gel­te Grenzsituation an und set­zen vor­aus, dass der Flughafen eine Grenzübergangsstelle ist, an der Grenzübertrittskontrollen statt­fin­den 17. Dies ist aber nur bei ankom­men­den Flügen aus Drittstaaten der Fall, bei denen der Flughafen als Außengrenze gilt (Art. 2 Nr. 2 iVm Art. 2 Nr. 1b Schengener Grenzkodex) und Grenzübergangsstelle (Art. 2 Nr. 8 Schengener Grenzkodex) ist, nicht aber bei Binnenflügen 18.

Danach hat­ten die betref­fen­den syri­schen Staatsangehörigen den Tatbestand der uner­laub­ten Einreise im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG bereits voll­stän­dig ver­wirk­licht, als sie im nicht­öf­fent­li­chen Bereich der Flughäfen in Frankfurt/​Main und München von Bundespolizeibeamten ange­trof­fen wur­den und erst­mals ein Asylersuchen anbrach­ten.

Der Umstand, dass die Beamten der Bundespolizei kei­ne Zurückschiebung nach § 18 Abs. 3 iVm Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG, § 71 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG)) ver­an­lasst haben, hat den auf­grund ihrer Einreise aus einem siche­ren Drittstaat von der grund­recht­li­chen Asylgewährung nach Art. 16a Abs. 2 GG aus­ge­schlos­se­nen Ausländern zwar nach § 26a Abs. 1 Satz 3 iVm § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG einen ein­fach­ge­setz­li­chen Zugang zum Asylrecht eröff­net 19. An der zu die­sem Zeitpunkt bereits voll­ende­ten uner­laub­ten Einreise ändert dies aber nichts 20.

Bundesgerichtshof, Urteile vom 26. Februar 2015 – – 4 StR 178/​14

  1. LG, Urteil vom 16.12 2013 – 35 KLs 30/​13
  2. vgl. dazu BayObLG, NStZ-RR 2003, 275, 276
  3. vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 02.03.2010 – 4 Ss 1558/​09 9 m. Anm. Senge, jurisPR-StrafR 20/​2010 Anm. 2; OLG Köln, NStZ-RR 2004, 24 f.; BayObLG, BayObLGSt 1998, 172, 173; BVerwG, NVwZ 1992, 682, 684; NVwZ 1984, 591; Schott, Einschleusen von Ausländern, 2. Aufl., S. 183 ff.; Stoppa in: Huber, AufenthG § 95 Rn. 354 mwN
  4. BGBl. II 1953, S. 560
  5. BGBl. II 1952, S. 953
  6. BVerfGE 94, 49, Rn. 159; vgl. BT-Drs. 12/​4152, S. 4
  7. vgl. EGMR (GK), NVwZ 2011, 413 [Verstoß gegen Art. 3 und 13 EMRK]; EuGH, NVwZ 2012, 417; sie­he auch BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 29; NVwZ 2010, 318; BGH, Beschluss vom 25.02.2010 – – V ZB 172/​09, NVwZ 2010, 726, Rn. 26; BVerwG, EZAR NF 65 Nr. 14, S. 3; Hailbronner/​Thym, NVwZ 2012, 406, 409
  8. a.A. Schott-Mehring, ZAR 2014, 142, 146 ff.; Schott, Einschleusen von Ausländern, 2. Aufl., S. 187 f.
  9. BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 29
  10. vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 29; sie­he auch OLG Köln, NStZ-RR 2004, 24
  11. BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 31 mwN
  12. BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 22; BGH, Beschluss vom 25.03.1999 – 1 StR 344/​98, NStZ 1999, 409 zu § 92 Abs. 4 AuslG; Senge in Erbs/​Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 195. Ergänzungslieferung 2013, § 95 AufenthG Rn. 68; Gericke in MünchKomm-StGB, 2. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 118
  13. vgl. BeckOK-AuslR/Hohoff, 6. Edition, AufenthG, § 95 Rn. 33; Winkelmann in Renner/​Bergmann/​Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 53
  14. vgl. BeckOK-AuslR/Dollinger, 6. Edition, AufenthG, § 13 Rn. 9; Fränkel in HK-AuslR, § 13 AufenthG Rn.20; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 2014, § 13 AufenthG Rn. 18; Ritter, ZAR 2000, 69; Westphal/​Stoppa, NJW 1999, 2137, 2138
  15. so aber Stoppa in Huber, Aufenthaltsgesetz, § 95 Rn. 117
  16. vgl. OLG München, EZAR NF 57 Nr. 10; GK-Aufenthaltsgesetz/Mosbacher, § 95 Rn. 99
  17. vgl. Westphal in Huber, Aufenthaltsgesetz, § 13 Rn. 17
  18. zur not­wen­di­gen Trennung der Passagierströme aus ankom­men­den Binnenflügen und Flügen aus Drittstaaten vgl. Anhang – VI Nr. 2.01.1 zum Schengener Grenzkodex; Nanz, ZAR 1994, 99, 101; Haas, Die Schengener Abkommen und ihre straf­pro­zes­sua­len Implikationen, 2001, S. 52 f.
  19. vgl. Bergmann in Renner/​Bergmann/​Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl., § 26a AsylVfG Rn. 10; Senge in Erbs/​Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 195. Ergänzungslieferung 2013, § 26a AsylVfG Rn. 8; Schmidt-Sommerfeld in MünchKomm-StGB, 2. Aufl., § 26a AsylVfG Rn. 2
  20. vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 06.05.2010 – – V ZB 213/​09, NVwZ 2010, 1510 Rn. 8