Gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländerinnen

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war bei der Frage, ob sich ein Ausländer durch die Aufnahme einer Arbeit nach damaliger Rechtslage wegen unerlaubten Aufenthalts gemäß § 92 AuslG – und wer ihm hierbei behilflich war, als Gehilfe – strafbar machen konnte, zunächst danach zu unterscheiden, ob der Ausländer über ein formell gültiges Visum verfügte oder nicht.

Gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländerinnen

War ein solches erteilt, entfaltete es Tatbestandswirkung unabhängig von seiner materiellrechtlichen Richtigkeit1; der Aufenthalt war daher auch dann erlaubt, wenn das Visum den Aufenthalt zum Zwecke der Erwerbstätigkeit nicht umfasste2 oder rechtsmissbräuchlich erlangt worden war3.

Demgegenüber ist der Ansatz, für die Beurteilung der Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern allein darauf abzustellen, ob die in den beiden Bordellen tätigen ausländischen Prostituierten eine Arbeitserlaubnis hatten oder nicht, im Ausgangspunkt in den Fällen zutreffend, in denen der Ausländer für die Einreise kein Visum benötigt, solange er keine Erwerbstätigkeit aufnimmt. In diesem Fall kann sich der Ausländer, der gleichwohl arbeitet, durch die Arbeitsaufnahme wegen unerlaubten Aufenthalts strafbar machen, die Unterstützung hierbei eine Beihilfehandlung darstellen2.

Insofern ist jedoch bei der rechtlichen Bewertung des Tatgeschehens das für die Entscheidung maßgebliche Regelungsgefüge zu beachten, das sich aus dem Ineinandergreifen nationaler und unionsrechtlicher Vorschriften ergibt.

EU-Visa-VO

Die Staaten der Europäischen Union haben gemäß Art. 1 der EU-VisaVO4 in Verbindung mit den zugehörigen Anhängen I und II für die Zeit ab dem 10.04.2001 unionseinheitlich verbindlich festgelegt, ob und unter welchen Voraussetzungen Staatsangehörige von Drittländern beim Überschreiten der Außengrenzen der EU im Besitz eines Visums sein mussten (sog. Positiv- bzw. Negativstaaten). Wegen des allgemeinen unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs im Fall der Kollision zwischen nationalem und Unionsrecht5 gehen diese Bestimmungen der EU-Visa-VO dem inzwischen aufgehobenen AuslG wie auch dem an seine Stelle getretenen AufenthG vor. Anders als das deutsche Recht, das im Visum sowohl eine Einreise- als auch eine Aufenthaltsgenehmigung sieht, regelt die EU-Visa-VO die Einreise über eine Außengrenze der EU. Der erlaubte Aufenthalt eines nach der EU-Visa-VO visumsfrei nach Deutschland eingereisten Drittausländers ergibt sich vorrangig aus Art.20 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ), bei dem es sich ebenfalls um unmittelbar anzuwendendes, den nationalen Bestimmungen vorgehendes Recht handelt6.

Art.20 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 SDÜ stellt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht auf eine beabsichtigte Erwerbstätigkeit ab. Jedoch erlaubt Art. 4 Abs. 3 EU-Visa-VO i.V.m. Anhang II den einzelnen Mitgliedsstaaten der EU, Ausnahmen von der Visumsbefreiung für solche Drittausländer abweichend zu regeln, die während ihres Aufenthalts einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Eine solche für den Tatzeitraum maßgebliche Ausnahmeregelung enthielt § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 12 DV-AuslG für Drittausländer aus den in Anlage I zur DV-AuslG aufgeführten Drittstaaten7. Die der Kommission der EU gemäß Art. 5 Abs. 1 EU-Visa-VO mitgeteilte und gemäß Art. 5 Abs. 2 EU-Visa-VO im Amtsblatt der EU vom 19.12.20018 veröffentlichte Liste der Staaten entspricht im Wesentlichen der Positivliste der Anlage I zur DV-AuslG; Rumänien fand sich in der der Kommission übersandten Liste bis zum 21.03.20039 indes nicht.

Ob die Erwerbstätigkeit der von dem Angeklagten beschäftigten Prostituierten im vorliegenden Fall zu deren unerlaubtem Aufenthalt und damit zur Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens führt, hängt demgemäß zunächst davon ab, ob die betreffenden Frauen einem Positiv- oder einem Negativstaat im Sinne der genannten Bestimmungen angehören. Dies ist gesondert nach Maßgabe der – insoweit nicht deckungsgleichen – Anlagen zur EU-Visa-VO und denen zur DV-AuslG zu prüfen. Diese Prüfung ergibt für den maßgeblichen Zeitraum hier Folgendes:

Kolumbien:

Kolumbien war Negativstaat i.S.d. Anhangs I zu Art. 1 Abs. 1 EU-Visa-VO, jedoch Positivstaat i.S.d. Anlage zur DV-AuslG, weshalb kolumbianische Staatsangehörige bei der Überquerung der EUAußengrenzen im Tatzeitraum visumspflichtig waren. Da die Regelungen der EU-Visa-VO, wie bereits ausgeführt, nicht an den illegalen Aufenthalt, sondern an die illegale Einreise anknüpfen, § 92 AuslG jedoch auf die Rechtslage nach dem AuslG und der DV-AuslG abstellte, richtet sich die Strafbarkeit im vorliegenden Fall allein nach den Bestimmungen des AuslG10. Als sog. Positivstaater im Sinne der DV-AuslG bedurften sie gemäß § 1 Abs. 1 DV-AuslG für die Dauer von drei Monaten keiner Aufenthaltsgenehmigung, sofern sie einen Pass besaßen und keine Erwerbstätigkeit aufnahmen. Mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit endete die in § 1 Abs. 1 DV-AuslG normierte Befreiung vom Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung, der Tatbestand des § 92a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung war erfüllt11. Eine andere rechtliche Beurteilung kann, wie ausgeführt, vor dem Hintergrund des auch vom Generalbundesanwalt in Bezug genommenen Urteils des Bundesgerichtshofs vom 27.04.200512 indes dann in Betracht kommen, wenn eine der nach der DV-AuslG nicht visumspflichtige kolumbianische Staatsangehörige im Besitz eines Visums nach der EU-Visa-VO war.

Ukraine und Russland:

Bei der Ukraine und Russland handelt es sich um Negativstaaten sowohl im Sinne der Anhänge zur EU-Visa-VO als auch derjenigen zur DV-AuslG. Nach den vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 27.04.200513 zur Auslegung der §§ 92, 92a AuslG entwickelten Grundsätzen war der Aufenthalt der diesen Staaten angehörigen Frauen bei Vorliegen eines formell wirksamen Visums unabhängig von der während des Aufenthalts aufgenommenen Erwerbstätigkeit und – vor Einführung des § 95 Abs. 6 AufenthG14 – unabhängig davon erlaubt, ob die Aufnahme dieser Tätigkeit bereits bei Erteilung des Visums beabsichtigt war und den Behörden verschwiegen wurde.

Rumänien:

Rumänien war im Tatzeitraum (in den Jahren 2000 bis 2002) Positivstaat i.S.d. Anhangs II zur EU-Visa-VO, jedoch Negativstaat i.S.d. Anlage I zur DV-AuslG, der Aufenthalt eines rumänischen Staatsangehörigen im SchengenGebiet danach gemäß Art.20 Abs. 1 SDÜ nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 1 SDÜ für maximal drei Monate innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten visumsfrei erlaubt. Da Rumänien auf der der EUKommission für den Tatzeitraum mitgeteilten Liste über die länderspezifischen Ausnahmeregelungen zur Visumspflicht bei Erwerbstätigkeit gemäß Art. 4 Abs. 3 EU-Visa-VO nicht enthalten ist, stand die Erwerbstätigkeit der hier betroffenen rumänischen Staatsangehörigen einem legalen Aufenthalt nur unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 lit. e SDÜ entgegen, also bei einem Verstoß der Tätigkeit gegen Rechtsvorschriften. Insoweit kommt im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen § 284 Abs. 3 i.V.m. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III i.d.F. vom 01.01.1998 (Arbeitsgenehmigung bei unselbständiger Tätigkeit) oder gegen Vorschriften des Gewerbe, Gesundheits- und Steuerrechts (bei selbständiger Tätigkeit) in Betracht15.

Moldawien:

Die moldawische Staatsangehörige K. bedurfte im Jahr 2000 als Negativstaaterin im Sinne der DV-AuslG sowohl nach nationalem Recht als auch nach der zur Tatzeit geltenden Verordnung (EG) Nr. 574/1999 des Rates vom 12.03.199916 eines gültigen Visums. Über ein solches verfügte sie jedoch nicht; als sie angetroffen wurde, war sie lediglich im Besitz eines abgelaufenen Touristenvisums.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25. September 2012 – 4 StR 142/12

  1. BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/04, BGHSt 50, 105[↩]
  2. vgl. BGH aaO, S. 116[↩][↩]
  3. BGH aaO, S. 115 – vgl. insoweit zur geltenden Rechtslage nach Einführung des § 95 Abs. 6 AufenthG BGH, Beschluss vom 24.05.2012 – 5 StR 567/11, NJW 2012, 2210, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 10.04.2012 – C-83/12 [PPU], EuGRZ 2012, 310[↩]
  4. Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15.03.2001, ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1 ff.[↩]
  5. st. Rspr.; vgl. nur EuGH, Urteil vom 15.07.1964 – 6/64 [Costa/ENEL], Slg. 1964, S. 1253, 1269; Urteil vom 22.10.1998 – C-10/97 bis C22/97 [IN.CO.GE.’90 u.a.], NJW 1999, 200; BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 – 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339 – Solange II[↩]
  6. zum Ganzen vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29.09.2003 – 12 TG 2339/03, EzAR 011 Nr.19; BayObLG, Beschluss vom 21.05.2002 – 4 St RR 44/02, NStZ-RR 2002, 249; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.04.2008 – 3 Ss 79/07, StraFo 2008, 258; Dienelt/Röseler in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl., AufenthG, § 4 Rn.19 ff.; Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 2. Aufl., S. 137 f.; dies. ZAR 2002, 315[↩]
  7. vgl. dazu BayObLG, Beschluss vom 21.05.2002 – 4 St RR 44/02 aaO, Tz. 9 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 07.02.2003 – 12 TG 212/03, NVwZRR 2003, 897; a.A. Westphal/Stoppa, ZAR 2002, 315, 316 f.; dies. InfAuslR 2001, 309, 311[↩]
  8. Nr. C 363/21[↩]
  9. vgl. ABl. EU Nr. C 68/2[↩]
  10. vgl. dazu Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 2. Aufl., S. 143[↩]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 20.04.2004 – 4 StR 67/04, Tz. 18[↩]
  12. BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/04, BGHSt 50, 105[↩]
  13. BGH, Urteil vom 27.04.2005, aaO[↩]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 24.05.2012 – 5 StR 567/11 aaO, Tz. 14[↩]
  15. vgl. dazu VG Ansbach, Beschluss vom 22.09.2003 – AN 19 S 03.01339; Westphal/Stoppa, ZAR 2002, 315, 319 zur Ausübung der Prostitution[↩]
  16. ABl. L 72 vom 18.03.1999, S. 2 ff.[↩]

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