Gewerbs­mä­ßi­ges Ein­schleu­sen von Aus­län­de­rin­nen

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs war bei der Fra­ge, ob sich ein Aus­län­der durch die Auf­nah­me einer Arbeit nach dama­li­ger Rechts­la­ge wegen uner­laub­ten Auf­ent­halts gemäß § 92 Aus­lG – und wer ihm hier­bei behilf­lich war, als Gehil­fe – straf­bar machen konn­te, zunächst danach zu unter­schei­den, ob der Aus­län­der über ein for­mell gül­ti­ges Visum ver­füg­te oder nicht.

Gewerbs­mä­ßi­ges Ein­schleu­sen von Aus­län­de­rin­nen

War ein sol­ches erteilt, ent­fal­te­te es Tat­be­stands­wir­kung unab­hän­gig von sei­ner mate­ri­ell­recht­li­chen Rich­tig­keit1; der Auf­ent­halt war daher auch dann erlaubt, wenn das Visum den Auf­ent­halt zum Zwe­cke der Erwerbs­tä­tig­keit nicht umfass­te2 oder rechts­miss­bräuch­lich erlangt wor­den war3.

Dem­ge­gen­über ist der Ansatz, für die Beur­tei­lung der Straf­bar­keit des Ange­klag­ten wegen gewerbs­mä­ßi­gen Ein­schleu­sens von Aus­län­dern allein dar­auf abzu­stel­len, ob die in den bei­den Bor­del­len täti­gen aus­län­di­schen Pro­sti­tu­ier­ten eine Arbeits­er­laub­nis hat­ten oder nicht, im Aus­gangs­punkt in den Fäl­len zutref­fend, in denen der Aus­län­der für die Ein­rei­se kein Visum benö­tigt, solan­ge er kei­ne Erwerbs­tä­tig­keit auf­nimmt. In die­sem Fall kann sich der Aus­län­der, der gleich­wohl arbei­tet, durch die Arbeits­auf­nah­me wegen uner­laub­ten Auf­ent­halts straf­bar machen, die Unter­stüt­zung hier­bei eine Bei­hil­fe­hand­lung dar­stel­len2.

Inso­fern ist jedoch bei der recht­li­chen Bewer­tung des Tat­ge­sche­hens das für die Ent­schei­dung maß­geb­li­che Rege­lungs­ge­fü­ge zu beach­ten, das sich aus dem Inein­an­der­grei­fen natio­na­ler und uni­ons­recht­li­cher Vor­schrif­ten ergibt.

EU-Visa-VO

Die Staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on haben gemäß Art. 1 der EU-Vis­a­VO4 in Ver­bin­dung mit den zuge­hö­ri­gen Anhän­gen I und II für die Zeit ab dem 10.04.2001 uni­ons­ein­heit­lich ver­bind­lich fest­ge­legt, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen Staats­an­ge­hö­ri­ge von Dritt­län­dern beim Über­schrei­ten der Außen­gren­zen der EU im Besitz eines Visums sein muss­ten (sog. Posi­tiv- bzw. Nega­tiv­staa­ten). Wegen des all­ge­mei­nen uni­ons­recht­li­chen Anwen­dungs­vor­rangs im Fall der Kol­li­si­on zwi­schen natio­na­lem und Uni­ons­recht5 gehen die­se Bestim­mun­gen der EU-Visa-VO dem inzwi­schen auf­ge­ho­be­nen Aus­lG wie auch dem an sei­ne Stel­le getre­te­nen Auf­en­thG vor. Anders als das deut­sche Recht, das im Visum sowohl eine Ein­rei­se- als auch eine Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung sieht, regelt die EU-Visa-VO die Ein­rei­se über eine Außen­gren­ze der EU. Der erlaub­te Auf­ent­halt eines nach der EU-Visa-VO visums­frei nach Deutsch­land ein­ge­reis­ten Dritt­aus­län­ders ergibt sich vor­ran­gig aus Art.20 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Schen­ge­ner Durch­füh­rungs­über­ein­kom­men (SDÜ), bei dem es sich eben­falls um unmit­tel­bar anzu­wen­den­des, den natio­na­len Bestim­mun­gen vor­ge­hen­des Recht han­delt6.

Art.20 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 SDÜ stellt für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit des Auf­ent­halts nicht auf eine beab­sich­tig­te Erwerbs­tä­tig­keit ab. Jedoch erlaubt Art. 4 Abs. 3 EU-Visa-VO i.V.m. Anhang II den ein­zel­nen Mit­glieds­staa­ten der EU, Aus­nah­men von der Visums­be­frei­ung für sol­che Dritt­aus­län­der abwei­chend zu regeln, die wäh­rend ihres Auf­ent­halts einer Erwerbs­tä­tig­keit nach­ge­hen. Eine sol­che für den Tat­zeit­raum maß­geb­li­che Aus­nah­me­re­ge­lung ent­hielt § 3 Abs. 1 Satz 2 Aus­lG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 12 DV-Aus­lG für Dritt­aus­län­der aus den in Anla­ge I zur DV-Aus­lG auf­ge­führ­ten Dritt­staa­ten7. Die der Kom­mis­si­on der EU gemäß Art. 5 Abs. 1 EU-Visa-VO mit­ge­teil­te und gemäß Art. 5 Abs. 2 EU-Visa-VO im Amts­blatt der EU vom 19.12.20018 ver­öf­fent­lich­te Lis­te der Staa­ten ent­spricht im Wesent­li­chen der Posi­tiv­lis­te der Anla­ge I zur DV-Aus­lG; Rumä­ni­en fand sich in der der Kom­mis­si­on über­sand­ten Lis­te bis zum 21.03.20039 indes nicht.

Ob die Erwerbs­tä­tig­keit der von dem Ange­klag­ten beschäf­tig­ten Pro­sti­tu­ier­ten im vor­lie­gen­den Fall zu deren uner­laub­tem Auf­ent­halt und damit zur Straf­bar­keit des Ange­klag­ten wegen gewerbs­mä­ßi­gen Ein­schleu­sens führt, hängt dem­ge­mäß zunächst davon ab, ob die betref­fen­den Frau­en einem Posi­tiv- oder einem Nega­tiv­staat im Sin­ne der genann­ten Bestim­mun­gen ange­hö­ren. Dies ist geson­dert nach Maß­ga­be der – inso­weit nicht deckungs­glei­chen – Anla­gen zur EU-Visa-VO und denen zur DV-Aus­lG zu prü­fen. Die­se Prü­fung ergibt für den maß­geb­li­chen Zeit­raum hier Fol­gen­des:

Kolum­bi­en:

Kolum­bi­en war Nega­tiv­staat i.S.d. Anhangs I zu Art. 1 Abs. 1 EU-Visa-VO, jedoch Posi­tiv­staat i.S.d. Anla­ge zur DV-Aus­lG, wes­halb kolum­bia­ni­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge bei der Über­que­rung der EUAu­ßen­gren­zen im Tat­zeit­raum visums­pflich­tig waren. Da die Rege­lun­gen der EU-Visa-VO, wie bereits aus­ge­führt, nicht an den ille­ga­len Auf­ent­halt, son­dern an die ille­ga­le Ein­rei­se anknüp­fen, § 92 Aus­lG jedoch auf die Rechts­la­ge nach dem Aus­lG und der DV-Aus­lG abstell­te, rich­tet sich die Straf­bar­keit im vor­lie­gen­den Fall allein nach den Bestim­mun­gen des Aus­lG10. Als sog. Posi­tiv­staa­ter im Sin­ne der DV-Aus­lG bedurf­ten sie gemäß § 1 Abs. 1 DV-Aus­lG für die Dau­er von drei Mona­ten kei­ner Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung, sofern sie einen Pass besa­ßen und kei­ne Erwerbs­tä­tig­keit auf­nah­men. Mit der Auf­nah­me einer Erwerbs­tä­tig­keit ende­te die in § 1 Abs. 1 DV-Aus­lG nor­mier­te Befrei­ung vom Erfor­der­nis einer Auf­ent­halts­ge­neh­mi­gung, der Tat­be­stand des § 92a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 Aus­lG in der bis zum 31.12.2004 gel­ten­den Fas­sung war erfüllt11. Eine ande­re recht­li­che Beur­tei­lung kann, wie aus­ge­führt, vor dem Hin­ter­grund des auch vom Gene­ral­bun­des­an­walt in Bezug genom­me­nen Urteils des Bun­des­ge­richts­hofs vom 27.04.200512 indes dann in Betracht kom­men, wenn eine der nach der DV-Aus­lG nicht visums­pflich­ti­ge kolum­bia­ni­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge im Besitz eines Visums nach der EU-Visa-VO war.

Ukrai­ne und Russ­land:

Bei der Ukrai­ne und Russ­land han­delt es sich um Nega­tiv­staa­ten sowohl im Sin­ne der Anhän­ge zur EU-Visa-VO als auch der­je­ni­gen zur DV-Aus­lG. Nach den vom Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Urteil vom 27.04.200513 zur Aus­le­gung der §§ 92, 92a Aus­lG ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen war der Auf­ent­halt der die­sen Staa­ten ange­hö­ri­gen Frau­en bei Vor­lie­gen eines for­mell wirk­sa­men Visums unab­hän­gig von der wäh­rend des Auf­ent­halts auf­ge­nom­me­nen Erwerbs­tä­tig­keit und – vor Ein­füh­rung des § 95 Abs. 6 Auf­en­thG14 – unab­hän­gig davon erlaubt, ob die Auf­nah­me die­ser Tätig­keit bereits bei Ertei­lung des Visums beab­sich­tigt war und den Behör­den ver­schwie­gen wur­de.

Rumä­ni­en:

Rumä­ni­en war im Tat­zeit­raum (in den Jah­ren 2000 bis 2002) Posi­tiv­staat i.S.d. Anhangs II zur EU-Visa-VO, jedoch Nega­tiv­staat i.S.d. Anla­ge I zur DV-Aus­lG, der Auf­ent­halt eines rumä­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen im Schen­gen­Ge­biet danach gemäß Art.20 Abs. 1 SDÜ nach Maß­ga­be von Art. 5 Abs. 1 SDÜ für maxi­mal drei Mona­te inner­halb eines Zeit­raums von sechs Mona­ten visums­frei erlaubt. Da Rumä­ni­en auf der der EUKom­mis­si­on für den Tat­zeit­raum mit­ge­teil­ten Lis­te über die län­der­spe­zi­fi­schen Aus­nah­me­re­ge­lun­gen zur Visums­pflicht bei Erwerbs­tä­tig­keit gemäß Art. 4 Abs. 3 EU-Visa-VO nicht ent­hal­ten ist, stand die Erwerbs­tä­tig­keit der hier betrof­fe­nen rumä­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen einem lega­len Auf­ent­halt nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des Art. 5 Abs. 1 lit. e SDÜ ent­ge­gen, also bei einem Ver­stoß der Tätig­keit gegen Rechts­vor­schrif­ten. Inso­weit kommt im vor­lie­gen­den Fall ein Ver­stoß gegen § 284 Abs. 3 i.V.m. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III i.d.F. vom 01.01.1998 (Arbeits­ge­neh­mi­gung bei unselb­stän­di­ger Tätig­keit) oder gegen Vor­schrif­ten des Gewer­be, Gesund­heits- und Steu­er­rechts (bei selb­stän­di­ger Tätig­keit) in Betracht15.

Mol­da­wi­en:

Die mol­da­wi­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge K. bedurf­te im Jahr 2000 als Nega­tiv­staa­te­rin im Sin­ne der DV-Aus­lG sowohl nach natio­na­lem Recht als auch nach der zur Tat­zeit gel­ten­den Ver­ord­nung (EG) Nr. 574/​1999 des Rates vom 12.03.199916 eines gül­ti­gen Visums. Über ein sol­ches ver­füg­te sie jedoch nicht; als sie ange­trof­fen wur­de, war sie ledig­lich im Besitz eines abge­lau­fe­nen Tou­ris­ten­vi­sums.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 25. Sep­tem­ber 2012 – 4 StR 142/​12

  1. BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/​04, BGHSt 50, 105
  2. vgl. BGH aaO, S. 116
  3. BGH aaO, S. 115 – vgl. inso­weit zur gel­ten­den Rechts­la­ge nach Ein­füh­rung des § 95 Abs. 6 Auf­en­thG BGH, Beschluss vom 24.05.2012 – 5 StR 567/​11, NJW 2012, 2210, unter Bezug­nah­me auf EuGH, Urteil vom 10.04.2012 – C‑83/​12 [PPU], EuGRZ 2012, 310
  4. Ver­ord­nung (EG) Nr. 539/​2001 des Rates vom 15.03.2001, ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1 ff.
  5. st. Rspr.; vgl. nur EuGH, Urteil vom 15.07.1964 – 6/​64 [Costa/​ENEL], Slg. 1964, S. 1253, 1269; Urteil vom 22.10.1998 – C‑10/​97 bis C22/​97 [IN.CO.GE.’90 u.a.], NJW 1999, 200; BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 – 2 BvR 197/​83, BVerfGE 73, 339 – Solan­ge II
  6. zum Gan­zen vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29.09.2003 – 12 TG 2339/​03, EzAR 011 Nr.19; BayO­bLG, Beschluss vom 21.05.2002 – 4 St RR 44/​02, NStZ-RR 2002, 249; OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 04.04.2008 – 3 Ss 79/​07, Stra­Fo 2008, 258; Dienelt/​Röseler in Ren­ner, Aus­län­der­recht, 9. Aufl., Auf­en­thG, § 4 Rn.19 ff.; Westphal/​Stoppa, Aus­län­der­recht für die Poli­zei, 2. Aufl., S. 137 f.; dies. ZAR 2002, 315
  7. vgl. dazu BayO­bLG, Beschluss vom 21.05.2002 – 4 St RR 44/​02 aaO, Tz. 9 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 07.02.2003 – 12 TG 212/​03, NVwZRR 2003, 897; a.A. Westphal/​Stoppa, ZAR 2002, 315, 316 f.; dies. InfAuslR 2001, 309, 311
  8. Nr. C 363/​21
  9. vgl. ABl. EU Nr. C 68/​2
  10. vgl. dazu Westphal/​Stoppa, Aus­län­der­recht für die Poli­zei, 2. Aufl., S. 143
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 20.04.2004 – 4 StR 67/​04, Tz. 18
  12. BGH, Urteil vom 27.04.2005 – 2 StR 457/​04, BGHSt 50, 105
  13. BGH, Urteil vom 27.04.2005, aaO
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 24.05.2012 – 5 StR 567/​11 aaO, Tz. 14
  15. vgl. dazu VG Ans­bach, Beschluss vom 22.09.2003 – AN 19 S 03.01339; Westphal/​Stoppa, ZAR 2002, 315, 319 zur Aus­übung der Pro­sti­tu­ti­on
  16. ABl. L 72 vom 18.03.1999, S. 2 ff.