(Haushalts-)Untreue im öffent­li­chen Dienst

Eine (Haus­halts)Untreue kann auch bei der unbe­rech­tig­ten Zubil­li­gung von Erfah­rungs­stu­fen bei der Ein­stel­lung als Tarif­be­schäf­tig­te® im Öffent­li­chen Dienst vor­lie­gen.

(Haushalts-)Untreue im öffent­li­chen Dienst

Eine Straf­bar­keit des Ober­bür­ger­meis­ters wegen Untreue im Sin­ne von § 266 Abs. 1 Fall 2 StGB zum Nach­teil der Stadt kommt nur in Betracht, wenn er eine ihm oblie­gen­de Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht ver­letzt hat. Eine eine der­ar­ti­ge Treue­pflicht kann aus der Stel­lung des Ober­bür­ger­meis­ters als (haupt­amt­li­cher) Ober­bür­ger­meis­ter im Sin­ne von § 63 Abs. 1 GO LSA 1 gefol­gert wer­den. Danach oblag es dem Ober­bür­ger­meis­ter, die Haus­halts­wirt­schaft u.a. nach den Grund­sät­zen der Wirt­schaft­lich­keit und Spar­sam­keit (§ 90 Abs. 2 GO LSA aF) zu füh­ren 2. Kon­kre­ti­siert wird dies u.a. auch durch die Ver­wal­tungs­vor­schrift des Lan­des Sach­sen-Anhalt zu § 7 LHO LSA, wonach das Spar­sam­keits­prin­zip bei allen aus­ga­ben­wirk­sa­men Maß­nah­men zu beach­ten war (Nr. 1 VV zu § 7 LHO LSA, RdErl. des FM v.01.02.2000 – 21 – 04003/​2).

Der Spar­sam­keits­grund­satz, wonach der Staat nichts "ver­schen­ken" darf, stellt ein all­ge­mei­nes Prin­zip der Haus­halts­füh­rung für den gesam­ten öffent­li­chen Bereich dar, das von allen Trä­gern hoheit­li­cher Gewalt unab­hän­gig davon zu beach­ten ist, auf wel­cher Grund­la­ge sie tätig wer­den 3. Als recht­li­che Steue­rungs­norm ist er dazu bestimmt, einen äuße­ren Begren­zungs­rah­men für den Ent­fal­tungs- und Gestal­tungs­spiel­raum aller Hoheits­trä­ger dahin­ge­hend zu bil­den, sol­che Maß­nah­men zu ver­hin­dern, die mit den Grund­sät­zen ver­nünf­ti­gen Wirt­schaf­tens schlicht unver­ein­bar sind 4.

Er ver­pflich­tet indes nicht zur Kos­ten­sen­kung um jeden Preis. Daher ist auch für die Höhe der im Bereich der öffent­li­chen Ver­wal­tung gezahl­ten Ver­gü­tun­gen ein ver­hält­nis­mä­ßig wei­ter Beur­tei­lungs- und Ermes­sens­spiel­raum eröff­net. Einen durch den Untreu­e­tat­be­stand straf­be­wehr­ten Grund­satz, wonach er der Zubil­li­gung einer höhe­ren Ver­gü­tung dann ent­ge­gen­steht, wenn der Betref­fen­de sei­ne Leis­tung auch zu ande­ren, güns­ti­ge­ren Bedin­gun­gen erbracht hät­te oder erbrin­gen muss, kennt das deut­sche Recht nicht 5. Daher über­schrei­tet der zur Ent­schei­dung Beru­fe­ne auch im Bereich der öffent­li­chen Ver­wal­tung, soweit ihn öffent­lich­recht­li­che Vor­schrif­ten inso­weit nicht begren­zen, sei­nen Ermes­sens­spiel­raum regel­mä­ßig nicht, wenn er eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung zahlt, und zwar auch dann, wenn der betref­fen­de Ver­trags­part­ner auf Grund sei­ner per­sön­li­chen wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on selbst zu deut­lich ungüns­ti­ge­ren Bedin­gun­gen kon­tra­hie­ren wür­de. Die Grund­sät­ze der Spar­sam­keit und Wirt­schaft­lich­keit bil­den inso­weit ledig­lich eine äuße­re Gren­ze 6.

Eine sol­che Vor­schrift, die hier den Ent­schei­dungs­spiel­raum des Ober­bür­ger­meis­ters über die Ein­grup­pie­rung der bei sei­nem Amts­an­tritt ein­ge­stell­ten drei Beschäf­tig­ten begrenz­te, ist § 16 TVöD (VKA). Denn die­se Vor­schrift trifft eine für die Höhe der Ver­gü­tung von Tarif­be­schäf­tig­ten rele­van­te Rege­lung. Indem sie die Ein­grup­pie­rung in ver­schie­de­ne Erfah­rungs­stu­fen im Sin­ne eines Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis­ses vom Vor­lie­gen jeweils unter­schied­li­cher Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen abhän­gig macht, dient sie zunächst, wie jede Ver­gü­tungs­be­stim­mung in einem Tarif­ver­trag, der Ver­gü­tungs­ge­rech­tig­keit durch Schaf­fung eines objek­ti­vier­ten Gefü­ges 7. Der in Bund und Kom­mu­nen am 1.10.2005 in Kraft getre­te­ne TVöD sowie der TV‑L für den Bereich der Län­der vom 01.11.2006 hat­ten indes auch zum Ziel, die Ent­gelt­sys­te­me im öffent­li­chen Dienst unter Beto­nung leis­tungs­ori­en­tier­ter Kri­te­ri­en zu fle­xi­bi­li­sie­ren 8. Ermög­licht es aber eine tarif­ver­trag­li­che Bestim­mung – wie hier § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) – dem öffent­li­chen Arbeit­ge­ber, die­sem Gesichts­punkt bei der Ein­grup­pie­rung eines Tarif­be­schäf­tig­ten Rech­nung zu tra­gen, ist er bei sei­ner auf die­se Vor­schrift gestütz­ten Ent­schei­dung sei­ner­seits zur Ein­hal­tung der Grund­sät­ze von Wirt­schaft­lich­keit und Spar­sam­keit ver­pflich­tet 9.

Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 und 2 TVöD (VKA) wer­den Beschäf­tig­te ohne ein­schlä­gi­ge Berufs­er­fah­rung der Erfah­rungs­stu­fe 1 zuge­ord­net, ver­fü­gen sie über ein­schlä­gi­ge Berufs­er­fah­run­gen unter den in Satz 2 näher bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen, erfolgt eine Zuord­nung maxi­mal in die drit­te Erfah­rungs­stu­fe. Unab­hän­gig davon kann der Arbeit­ge­ber nach der hier ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Bestim­mung des § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) bei Neu­ein­stel­lun­gen zur Deckung des Per­so­nal­be­darfs Zei­ten einer vor­he­ri­gen beruf­li­chen Tätig­keit ganz oder teil­wei­se für die Stu­fen­zu­ord­nung berück­sich­ti­gen, wenn die­se Tätig­keit für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit för­der­lich ist.

Aller­dings begeg­net für den Bun­des­ge­richts­hof die Über­le­gung, der Ober­bür­ger­meis­ter habe die hier in Rede ste­hen­den Ein­stel­lun­gen in Erfah­rungs­stu­fe 5 "zur Deckung des Per­so­nal­be­darfs" im Sin­ne von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) vor­ge­nom­men, begeg­net durch­grei­fen­den recht­li­chen Beden­ken.

Nach der inso­weit ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Stu­fen­zu­ord­nung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) rei­ne Rechts­an­wen­dung. Bei den Merk­ma­len der bezweck­ten Deckung eines Per­so­nal­be­darfs – eben­so wie bei der Bewer­tung der För­der­lich­keit einer vor­he­ri­gen beruf­li­chen Tätig­keit – han­delt es sich daher um eine Tat­be­stands­vor­aus­set­zung. Erst wenn die­se bei­den ein­schrän­ken­den Vor­aus­set­zun­gen objek­tiv erfüllt sind, wird dem Arbeit­ge­ber auf der Rechts­fol­gen­sei­te Ermes­sen eröff­net 10. Das Tat­be­stands­merk­mal "zur Deckung des Per­so­nal­be­darfs" ist nur dann erfüllt, wenn der Arbeit­ge­ber tat­säch­lich Schwie­rig­kei­ten bei der Gewin­nung von Per­so­nal für die Beset­zung einer bestimm­ten Stel­le hat 11. Dies liegt etwa auch dann vor, wenn die für eine Stel­le in Aus­sicht genom­me­ne Per­son nicht bereit ist, die­se ohne Zubil­li­gung einer bestimm­ten Erfah­rungs­stu­fe anzu­tre­ten 12. Vor­lie­gend hat­te das Land­ge­richt Hal­le erst­in­stanz­lich eine der­ar­ti­ge Schwie­rig­keit, Per­so­nen für die Beset­zung der drei im Haus­halts­plan vor­han­de­nen Stel­len zu gewin­nen, aber gera­de nicht fest­ge­stellt 13.

Unge­ach­tet des­sen hält auch die Annah­me, der Ober­bür­ger­meis­ter habe vor­lie­gend die Zubil­li­gung der Erfah­rungs­stu­fe 5 vor­neh­men kön­nen, da alle drei Beschäf­tig­ten in der Ver­gan­gen­heit beruf­li­che Tätig­kei­ten aus­ge­übt hät­ten, die im Sin­ne von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) für die vor­ge­se­he­nen Tätig­kei­ten "för­der­lich" sei­en, recht­li­cher Nach­prü­fung nicht stand.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kom­men als för­der­li­che vor­he­ri­ge beruf­li­che Tätig­kei­ten in ers­ter Linie gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Tätig­kei­ten in Betracht, die der Arbeit­neh­mer bei einem ande­ren öffent­li­chen oder pri­va­ten Arbeit­ge­ber aus­ge­übt hat. För­der­lich­keit kann ins­be­son­de­re anzu­neh­men sein, wenn die frü­he­re beruf­li­che Tätig­keit mit der aus­zu­üben­den Tätig­keit in sach­li­chem Zusam­men­hang steht und die dabei erwor­be­nen Kennt­nis­se, Fer­tig­kei­ten und Erfah­run­gen für die Erfül­lung der aus­zu­üben­den Tätig­keit offen­kun­dig von Nut­zen sind. Auch eine selbst­stän­di­ge Tätig­keit kann danach eine för­der­li­che beruf­li­che Tätig­keit sein 14.

Dem Ober­bür­ger­meis­ter steht auch nicht bereits bei der Beja­hung des Merk­mals der För­der­lich­keit ein "weit­ge­hen­des" Ermes­sen zu, weil es sich inso­weit um rei­ne Rechts­an­wen­dung auf der Tat­be­stands­sei­te von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) han­delt.

Soll­te hier­nach gleich­wohl die Zubil­li­gung der Erfah­rungs­stu­fe 5 für alle drei Beschäf­tig­ten nicht aus­ge­schlos­sen sein, ist sodann in einer Gesamt­be­trach­tung zu bewer­ten, ob die­se die Annah­me einer Pflicht­ver­let­zung im Sin­ne des § 266 StGB stüt­zen kön­nen oder jeden­falls für die Beur­tei­lung der sub­jek­ti­ven Tat­sei­te von Bedeu­tung sind. Dabei wird gege­be­nen­falls in den Blick zu neh­men sein, dass der Ober­bür­ger­meis­ter bestehen­de Aus­schrei­bungs­vor­schrif­ten nicht beach­te­te, die für die Ein­stu­fung maß­geb­li­chen Grün­de nicht doku­men­tier­te, fer­ner die ver­spä­te­te Zulei­tung unvoll­stän­di­ger Bewer­bungs­un­ter­la­gen an das Per­so­nal­amt der Stadt, die Nicht­be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats, die vor­fris­ti­ge Ver­kür­zung der vor­ge­se­he­nen Pro­be­zei­ten und der Umstand, dass der Ober­bür­ger­meis­ter – nach den Fest­stel­lun­gen in Abwei­chung von der übli­chen Ver­fah­rens­wei­se – die Zubil­li­gung der Erfah­rungs­stu­fe unmit­tel­bar in den Arbeits­ver­trä­gen fest­schrieb.

Bei der Berech­nung eines der Stadt mög­li­cher­wei­se ent- stan­de­nen Ver­mö­gens­scha­dens wird Fol­gen­des zu beden­ken sein:

Maß­geb­lich für die Fest­stel­lung eines der­ar­ti­gen Scha­dens ist ein Ver­gleich des Ver­mö­gens­stan­des der Stadt­ver­wal­tung vor dem Abschluss der drei Arbeits­ver­trä­ge mit dem Ver­mö­gens­stand danach. Danach könn­te jeden­falls die Fest­stel­lung eines Min­dest­scha­dens in Höhe der Dif­fe­renz­be­trä­ge zwi­schen einer mög­li­cher­wei­se maxi­mal zu bewil­li­gen­den Erfah­rungs­stu­fe 4 und der tat­säch­lich bewil­lig­ten Stu­fe 5 sowie der dadurch letzt­lich ver­an­lass­te Mit­tel­ab­fluss aus dem Haus­halt in Betracht zu zie­hen sein 15.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Mai 2016 – – 4 StR 440/​15

  1. in der zum Tat­zeit­punkt gel­ten­den Fas­sung vom 10.08.2009, GVBl. LSA 2009, 383[]
  2. vgl. BVerfG, NJW 2010, 3209, 3217, Tz. 128[]
  3. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urtei­le vom 09.12 2004 – 4 StR 294/​04, NStZ-RR 2005, 83; vom 26.04.2006 – 2 StR 515/​05, NStZ-RR 2006, 307; und vom 29.08.2007 – 5 StR 103/​07, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflicht­wid­rig­keit 4; Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, Tz. 81 f. mwN, z. Ver­öff. in BGHSt best.; vgl. auch Krell, Untreue durch Stel­len­be­set­zun­gen, 2015, S. 69 mwN[]
  4. BGH, Urtei­le vom 09.12 2004; und vom 29.08.2007, jeweils aaO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/​15, Tz. 82 a.E.[]
  5. BGH, Urteil vom 29.08.2007 aaO[]
  6. BGH aaO[]
  7. Wie­de­mann, Tarif­ver­trags­ge­setz, 7. Aufl., Einl. Rn. 7 unter Hin­weis auf BAG, Urteil vom 24.03.2004 – 5 AZR 303/​03, BAGE 110, 79, Tz. 44 mwN[]
  8. vgl. dazu Win­ter in: Däub­ler (Hrsg.), Tarif­ver­trags­ge­setz, 3. Aufl., § 1, Rn. 401, 404[]
  9. BAG, Urteil vom 05.06.2014 – 6 AZR 1008/​12, BAGE 148, 217, Tz.20 zur gleich­lau­ten­den Vor­schrift des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV‑L[]
  10. vgl. nur BAG, Urteil vom 05.06.2014 – 6 AZR 1008/​12, BAGE 148, 217 mwN zur gleich­lau­ten­den Vor­schrift des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV‑L[]
  11. BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 6 AZR 498/​07, ZTR 2008, 547, Tz. 29[]
  12. vgl. LAG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 21.03.2011 – 22 Sa 76/​10, ZTR 2011, 426, Tz. 102[]
  13. LG Hal­le (Saa­le), Urteil vom 09.02.2015 – 2 KLs 901 Js 14285/​13 (3/​14) []
  14. vgl. zu alle­dem BAG, Urtei­le vom 05.06.2014 – 6 AZR 1008/​12, BAGE 148, 217, Tz. 30; vom 19.12 2013 – 6 AZR 94/​12, Tz. 58; und vom 21.11.2013 – 6 AZR 23/​12, ZTR 2014, 148, Tz. 53[]
  15. vgl. im Übri­gen nur BGH, Urteil vom 04.05.1962 – 4 StR 71/​62, BGHSt 17, 254, 256[]