Heh­le­rei – bei zwei­fel­haf­ter Betei­li­gung auch am Dieb­stahl

Eine Ver­ur­tei­lung wegen Bei­hil­fe zum Dieb­stahl wahl­wei­se wegen Bei­hil­fe zur gewerbs­mä­ßi­gen Heh­le­rei im Wege der ungleich­ar­ti­gen (geset­zes­al­ter­na­ti­ven) Wahl­fest­stel­lung ist nicht mög­lich, wenn nur nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass der Ange­klag­te an den vor­an­ge­gan­ge­nen Dieb­stäh­len neben unbe­kann­ten wei­te­ren Tat­be­tei­lig­ten als Mit­tä­ter oder Gehil­fe betei­ligt gewe­sen sein könn­te.

Heh­le­rei – bei zwei­fel­haf­ter Betei­li­gung auch am Dieb­stahl

Damit steht aber die mög­li­che Betei­li­gung des Ange­klag­ten an den Vor­ta­ten einer – ein­deu­ti­gen – Ver­ur­tei­lung wegen Bei­hil­fe zur gewerbs­mä­ßi­gen Heh­le­rei nicht ent­ge­gen. Denn der Ange­klag­te hat in jedem Fall fak­tisch alle Tat­be­stands­merk­ma­le der Heh­le­rei (bei einer Absatz­hil­fe für die (Mit-)Täter des Dieb­stahls) bzw. der Bei­hil­fe zur Heh­le­rei (bei einer Absatz­hil­fe für nicht an der Vor­tat betei­lig­te Drit­te) erfüllt.

Es steht daher ein Sach­ver­halt fest, der die Ver­ur­tei­lung wegen einer auf den Dieb­stahl fol­gen­den "Nach­tat" in jedem Fall recht­fer­tigt. Unge­wiss ist ledig­lich, ob der Ange­klag­te (auch) an den jewei­li­gen Vor­ta­ten betei­ligt war.

In der­ar­ti­gen Fäl­len geht eine Ver­ur­tei­lung auf ein­deu­ti­ger Grund­la­ge im Wege der Post­pen­denz unter Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes einer geset­zes­al­ter­na­ti­ven Wahl­fest­stel­lung vor 1.

Da dem Ange­klag­ten in der – unver­än­dert zuge­las­se­nen – Ankla­ge jeweils alter­na­tiv der Dieb­stahl der Fahr­zeu­ge als gemein­schaft­li­cher Dieb­stahl in einem beson­ders schwe­ren Fall (§§ 242 Abs. 1 und 2, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3, 25 Abs. 2 StGB) oder der Ankauf und anschlie­ßen­de Wei­ter­ver­kauf der gestoh­le­nen Fahr­zeu­ge als Heh­le­rei nach § 259 StGB zur Last gelegt wur­de, ihm eine Betei­li­gung an den Dieb­stahlsta­ten aber nicht nach­ge­wie­sen wer­den konn­te, ist er auch inso­weit frei­zu­spre­chen 2.

Der Rechts­fol­gen­aus­spruch kann trotz der Ände­rung des Schuld­spruchs bestehen blei­ben. Denn auf die Post­pen­denz­fest­stel­lung fin­den die Grund­sät­ze der Wahl­fest­stel­lung Anwen­dung 3, bei der die Stra­fe dem Gesetz ent­nom­men wer­den muss, das die – auf­grund kon­kre­ter Betrach­tung zu ermit­teln­de – mil­des­te Stra­fe zulässt 4.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. Novem­ber 2017 – 2 StR 320/​17

  1. vgl. BGHSt 35, 8690; BGHSt 55, 148153; BGHR StGB vor § 1 Wahl­fest­stel­lung, Post­pen­denz 3 und 4; BGH, Urteil vom 21.06.1995 – 2 StR 157/​95 –, NStZ 1995, 500; Beschluss vom 24.02.2011 – 4 StR 651/​10, NStZ 2011, 510; San­der in Löwe/​Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 131[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.1998 – 4 StR 214/​98 , NStZ 1998, 635, zur Erfor­der­lich­keit eines Teil­frei­spruchs bei ein­deu­ti­ger Ver­ur­tei­lung nach Ankla­ge von Alter­na­tiv­ta­ten[]
  3. vgl. LK-Dan­ne­cker, StGB, 12. Aufl. Anh. § 1, Rn. 104[]
  4. BGH, Beschluss vom 19.01.2000 – 3 StR 500/​99 , NStZ 2000, 473, 474[]