Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport – in Altfällen

Der Bundesgerichtshof ist trotz geäußerter Bedenken¹ in Bezug auf den Zeitraum vor Inkrafttreten des AntiDopG nicht von der Verfassungswidrigkeit des § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG (in Verbindung mit § 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG in der damals geltenden Fassung) überzeugt².

§ 6a Abs. 2 Satz 1 AMG wurde durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften mit Wirkung zum 26.10.2012 neben einer Einschränkung auf das Doping bei Menschen dahin geändert, dass seitdem dynamisch ausdrücklich auf die jeweils geltende Fassung des Anhangs des Übereinkommens gegen Doping³ Bezug genommen wurde. Insoweit stehen die zuvor vom Bundesgerichtshof ausgeführten Zweifel, ob die frühere Gesetzesfassung eine statische oder eine dynamische Verweisung enthielt und die Vorschrift mit Blick darauf verfassungsmäßig sei⁴, nicht in Rede.

Die dynamische Verweisung betreffende Bedenken, ob die Rechtsetzungshoheit des Gesetzgebers gewahrt ist, sind zumindest für den zu beurteilenden Zeitraum nicht von solchem Gewicht, dass sie zur Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift führen.

Abs. 2 GG enthält gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im demokratischparlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen⁵. Dabei muss der Gesetzgeber den Tatbestand nicht stets vollständig im förmlichen Gesetz umschreiben, sondern darf auf andere Vorschriften, auch anderer Normgeber, verweisen. Verweist ein Gesetzgeber dabei auf andere Vorschriften in ihrer jeweils geltenden Fassung (dynamische Verweisung), kann dies dazu führen, dass er den Inhalt seiner Vorschriften nicht mehr in eigener Verantwortung bestimmt und damit der Entscheidung Dritter überlässt. Damit sind dynamische Verweisungen zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, aber nur in dem Rahmen zulässig, den die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit, der Demokratie und der Bundesstaatlichkeit ziehen; grundrechtliche Gesetzesvorbehalte können diesen Rahmen zusätzlich einengen⁶.

Eine allgemeine Aussage, welchen Grad an gesetzlicher Bestimmtheit der einzelne Straftatbestand haben muss, lässt sich nicht treffen. Vielmehr ist im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung möglicher Regelungsalternativen zu entscheiden, ob der Gesetzgeber seinen Verpflichtungen aus Art. 103 Abs. 2 GG im Einzelfall nachgekommen ist. Zu prüfen sind die Besonderheiten des jeweiligen Straftatbestands einschließlich der Umstände, die zu der gesetzlichen Regelung führen, wobei der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen umso genauer festlegen und präziser bestimmen muss, je schwerer die von ihm angedrohte Strafe ist. Auch der Kreis der Normadressaten ist von Bedeutung⁷.

Nach diesen Maßstäben ist eine Verfassungswidrigkeit des § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG und der damit in Zusammenhang stehenden § 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 AMG in dem maßgeblichen Zeitraum nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht anzunehmen.

Der Gesetzgeber hat in § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG die Strafbarkeit und die Rechtsfolgen für den Fall selbst geregelt, dass jemand entgegen § 6a Abs. 1 AMG Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport in den Verkehr bringt, verschreibt oder bei anderen anwendet. Die Verweisung auf die Verbotsvorschrift in § 6a Abs. 1 desselben Gesetzes ist gesetzestechnisch unproblematisch. Durch diese Norm hat der Gesetzgeber selbst grundlegend bestimmt, dass es verboten ist, Arzneimittel nach Abs. 2 Satz 1 zu Dopingzwecken im Sport in den Verkehr zu bringen, zu verschreiben oder bei anderen anzuwenden, sofern ein Doping bei Menschen erfolgt oder erfolgen soll. Damit hat er aufgezeigt, was strafbar sein soll, und Art und Maß der Freiheitsstrafe festgelegt⁸. Aufgrund des Gesetzes lassen sich mithin die möglichen Fälle der Strafbarkeit prinzipiell voraussehen. So verweist der Gesetzgeber, der als entscheidend für das Verbot den konkreten Bestimmungszweck, d. h. die Verwendung zu Dopingzwecken, angesehen hat⁹, in § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG lediglich auf § 6a Abs. 1 AMG.

Die Bezugnahme in § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG auf den Anhang des Übereinkommens gegen Doping führt demgegenüber letztlich zu einer einschränkenden Konkretisierung der Verbotsnorm des Absatzes 1. Das Verbot und eine entsprechende Strafbarkeit greifen nur dann ein, wenn neben den dort genannten Tatbestandsmerkmalen das Arzneimittel Stoffe der in der jeweils geltenden Fassung des Anhangs des Übereinkommens gegen Doping aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen oder Stoffe enthält, die zur Verwendung bei den dort aufgeführten verbotenen Methoden bestimmt sind. Die Verweisung auf die Bezugsliste ermöglicht eine regelmäßige Anpassung an den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse¹⁰.

Ähnlich wie in einem Fall, in welchem dem nationalen Verordnungsgeber die Konkretisierung des Straftatbestandes eingeräumt wird, kann auch auf das Unionsrecht verwiesen werden¹¹. Dass es sich abweichend davon bei der jeweils aktualisierten Liste nicht um nationale oder unionsrechtliche Normsetzung handelt, sondern um den Anhang eines völkerrechtlichen Übereinkommens, führt nicht ohne Weiteres zur Unzulässigkeit der Verweisung. Abgesehen davon, dass das Grundgesetz „völkerrechtsfreundlich“ angelegt ist¹², ist eine Verweisung auf Regelungen außerstaatlicher Stellen nicht vollständig ausgeschlossen¹³. Wenn deren Inhalt im Wesentlichen feststeht, liegt kein unzulässiger Verzicht des Gesetzgebers auf seine Rechtsetzungsbefugnis vor und ist den sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsowie dem Demokratieprinzip ergebenden Anforderungen Genüge getan¹⁴.

Insofern enthält das Übereinkommen gegen Doping verfahrensrechtliche Vorgaben für die Aufstellung der Liste und umreißt diese zugleich inhaltlich nach seinem Regelungsgefüge. Hinzu kommt, dass hier der Zeitraum unmittelbar nach Inkrafttreten der damals neuen Gesetzesfassung des § 6a AMG zu beurteilen ist. Zu diesem Zeitpunkt galt die bereits am 10.02.2012 veröffentlichte¹⁵ Neufassung des Anhangs zu dem Übereinkommen. Diese Fassung war mithin schon im Gesetzgebungsverfahren zum Zweiten Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften bekannt. Daher steht außer Frage, dass der Gesetzgeber jedenfalls den zum damaligen Zeitpunkt geltenden Anhang als Konkretisierung der Verbotsund Strafnorm legitimiert hat und diese Fassung zudem aufgrund der Veröffentlichung den Normadressaten zugänglich war¹⁶.

Überdies war nach dem auch in § 143 Abs. 2 Satz 1 AMG aF zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers die Bekanntmachung des jeweils geänderten Anhangs zu dem Übereinkommen im Bundesgesetzblatt vorgesehen¹⁷, so dass ungeachtet etwaiger anderer Veröffentlichungen der jeweiligen Listen diese dadurch dem Normadressaten zugänglich gemacht wurden und der Grundsatz der Publizität bedacht wurde¹⁸. Für jemanden, der Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport in den Verkehr bringt, ist es zumutbar, sich über den jeweiligen Fassungsstand zu informieren.

Danach ist ferner nicht entscheidend, dass in dem seinerzeit aktuellen Anhang des Übereinkommens gegen Doping wie bereits schon in den Vorjahren nicht mehr der im Gesetz genutzte Begriff der „Gruppen von verbotenen Wirkstoffen“ verwendet wird, sondern Stoffe unter bestimmten „Klassen“ zusammengefasst sind. Wie auch die Regelungssystematik nahelegt, ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Gruppen bestimmter Stoffe nunmehr unter den Überschriften der Klassen (etwa als „S1“, „S2“) ausgewiesen sind¹⁹. Im Übrigen war in den englischund französischsprachigen Fassungen des Übereinkommens gegen Doping sowie in den folgenden Änderungen stets von „classes“ die Rede.

Schließlich hat der Gesetzgeber zwar in dem § 6a AMG ersetzenden § 2 AntiDopG vom 10.12 2015²⁰ eine andere Regelungstechnik gewählt, die nunmehr auf einen in der Anlage – I des Internationalen Übereinkommens vom 19.10.2005 gegen Doping im Sport²¹ in der vom Bundesministerium des Innern jeweils im Bundesgesetzblatt Teil II bekannt gemachten Fassung (Internationales Übereinkommen gegen Doping) aufgeführten Stoff abstellt. Insofern können die näheren Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu dem speziellen Gesetzesvorbehalt und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG²² als Reaktion auf Bedenken an der vorangegangenen Gesetzeslage²³ verstanden werden. Aus einem etwaigen Anliegen im Rahmen der ohnehin vorgenommenen Neuordnung durch die Schaffung des Gesetzes gegen Doping im Sport, Vorschriften klarer und bestimmter zu fassen, folgt aber nicht der Schluss, die vorangegangene Rechtslage sei verfassungswidrig gewesen oder der Gesetzgeber sei zumindest von einer Verfassungswidrigkeit ausgegangen.

Bei einer Gesamtwürdigung der erörterten Gesichtspunkte führen die an der Regelungssystematik fortbestehenden Bedenken letztlich nicht zu der Überzeugung des Bundesgerichtshofs von der Verfassungswidrigkeit des Normengefüges.

Der Angeklagte brachte im vorliegenden Fall entgegen § 6a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AMG Arzneimittel, die Stoffe der in der damals geltenden Fassung des Anhangs des Übereinkommens gegen Doping aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen enthielten, zu Dopingzwecken im Sport in den Verkehr.

Die von der Strafkammer im einzelnen aufgezählten Produkte beinhalteten verbotene anabole Stoffe (Metandienon, Oxymetholon, Stanozolol [„Winstrol“], Testosteron) sowie Hormone oder StoffwechselModulatoren (Clomifen). Unter einem Inverkehrbringen im Sinne des § 6a Abs. 1 AMG ist nach § 4 Abs. 17 AMG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere zu verstehen. Der Angeklagte hielt die von ihm produzierten Mittel jedenfalls zum Verkauf vorrätig und gab sie in einer Vielzahl von Fällen an andere ab.

Der Angeklagte brachte im vorliegenden Fall zugleich bedenkliche Arzneimittel in Verkehr (§ 95 Abs. 1 Nr. 1, § 5 Abs. 1 AMG):

Bei den zum Verkauf vorrätig gehaltenen und abgegebenen Mitteln bestand im Sinne des § 5 Abs. 2 AMG nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der begründete Verdacht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen. Der bestimmungsgemäße Gebrauch richtet sich bei für Dopingzwecke im Sport hergestellten Präparaten nach dem üblichen Gebrauch der Konsumenten und nicht, soweit Präparate mit zugelassenen Arzneimitteln chemisch artverwandt oder wirkstoffidentisch sind, nach der für das verwandte Erzeugnis maßgeblichen Zwecksetzung²⁴.

Die schädlichen Wirkungen der vertriebenen Anabolika auf den menschlichen Körper hat das Landgericht festgestellt. Hierzu und zur Überschreitung des wissenschaftlich vertretbaren Maßes bedurfte es mit Blick auf die konkreten, ohne medizinische Indikation zur Leistungssteigerung in Verkehr gebrachten Stoffe keiner weitergehenden Ausführungen²⁵. Dass der Angeklagte die tatsächlichen Umstände kannte, die für die Abwägung des Verhältnisses zwischen dem bekannten Risiko und dem Nutzen von Relevanz sind²⁶, ist den Urteilsgründen ebenfalls zu entnehmen.

Zudem verwirklichte der Angeklagte den Tatbestand des Handeltreibens mit Arzneimitteln, die nur auf Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, außerhalb von Apotheken (§ 95 Abs. 1 Nr. 5, § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG):

Mit Ausnahme von Trenbolon handelte es sich jeweils um den Apotheken vorbehaltene Arzneimittel, die gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 AMG, § 1 Nr. 1, Anlage 1 AMVV nur auf Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen. Dass Trenbolon nicht erfasst ist, ist in Bezug auf die anderen Stoffe für den Schuldspruch unerheblich.

Da die Staatsanwaltschaft Lüneburg im vorliegenden Fall die Verfolgung mit Anklageerhebung auf die in der Anklageschrift genannten Gesetzesverletzungen gemäß § 154a Abs. 1 StPO beschränkt hat, hat das Landgericht eine Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes von Arzneimitteln und Grundstoffen in nicht geringer Menge zu Dopingzwecken im Sport (§ 95 Abs. 1 Nr. 2b, § 6 Abs. 2a Satz 1 AMG aF) nicht näher zu prüfen gehabt. Im Übrigen ist der Angeklagte durch einen insoweit unterbliebenen Schuldspruch nicht beschwert.

Die im Schuldspruch genannten Tatbestandsvarianten des § 95 Abs. 1 AMG stehen hier in Tateinheit zueinander, da bei der Annahme von Gesetzeseinheit der Unrechtsgehalt nicht vollständig erfasst würde²⁷.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 27. November 2019 – 3 StR 233/19

1. s. BGH, Beschluss vom 07.08.2018 – 3 StR 345/17, NStZ-RR 2019, 86[↩]
2. im Ergebnis ebenso BGH, Beschluss vom 14.02.2019 – 4 StR 283/18, wistra 2019, 248; zu den allgemeinen Anforderungen BVerfG, Beschlüsse vom 06.03.2018 – 1 BvL 1/16, FamRZ 2018, 1021, 1022; vom 18.12 1984 – 2 BvL 22/82, BVerfGE 68, 337, 343 f.[↩]
3. Gesetz vom 02.03.1994 zu dem Übereinkommen vom 16.11.1989 gegen Doping, BGBl.1994 II S. 334[↩]
4. BGH, Beschluss vom 07.08.2018 – 3 StR 345/17, NStZ-RR 2019, 86; näher dazu auch Parzeller/Prittwitz, StoffR 2009, 101 ff., 119 ff.[↩]
5. s. BVerfG, Beschluss vom 21.09.2016 – 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38 Rn. 38 mwN[↩]
6. BVerfG aaO S. 55 f.[↩]
7. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 196 mwN[↩]
8. vgl. BGH, Beschluss vom 14.02.2019 – 4 StR 283/18, wistra 2019, 248; Kügel/Müller/Hofmann/Nickel, AMG, 2. Aufl., § 6a Rn.19[↩]
9. s. BT-Drs. 13/9996 S. 13[↩]
10. vgl. BT-Drs. 16/5526 S. 14 Fn. 1; Kügel/Müller/Hofmann/Nickel, AMG, 2. Aufl., § 6a Rn.19; zur Unumgänglichkeit wechselnder Einzelregelungen bei ständigem Wandel allgemein BVerfG, Beschluss vom 25.10.1991 2 BvR 374/90, NJW 1992, 2624[↩]
11. BVerfG, Beschluss vom 21.09.2016 – 2 BvL 1/15, BVerfGE 143, 38 Rn. 47 mwN[↩]
12. vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.01.2019 – 2 BvC 62/14, NJW 2019, 1201, 1206 mwN[↩]
13. vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 14.06.1983 – 2 BvR 488/80, BVerfGE 64, 208, 214 f.; BGH, Urteil vom 18.09.2013 – 2 StR 365/12, BGHSt 59, 11, 15 f.[↩]
14. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.02.1988 – 2 BvL 26/84, BVerfGE 78, 32, 36[↩]
15. BGBl.2012 II S. 118 ff.[↩]
16. vgl. entsprechend BGH, Urteil vom 18.09.2013 – 2 StR 365/12, BGHSt 59, 11 Rn. 14 zu einer früheren Gesetzesänderung des § 6a Abs. 2 AMG[↩]
17. s. BT-Drs. 17/9341 S. 48[↩]
18. s. dazu allgemein BVerfG, Beschluss vom 29.04.2010 – 2 BvR 871/04, BVerfGK 17, 273, 287[↩]
19. vgl. BT-Drs. 16/5526 S. 14[↩]
20. BGBl.2015 I S. 2210[↩]
21. BGBl.2007 II S. 354, 355[↩]
22. BT-Drs. 18/4898 S. 24 f.[↩]
23. vgl. etwa BGH, Urteil vom 18.09.2013 – 2 StR 365/12, BGHSt 59, 11 Rn. 14 mwN[↩]
24. s. BGH, Urteile vom 19.09.2017 – 1 StR 72/17, NStZ-RR 2018, 50, 51; vom 10.06.1998 – 5 StR 72/98, BGHR AMG § 95 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittel 2; Kügel/Müller/Hofmann/Raum, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 15[↩]
25. vgl. zu anabolen Steroiden BGH, Urteil vom 19.09.2017 – 1 StR 72/17, NStZ-RR 2018, 50, 51; s. auch BT-Drs. 16/5937 S. 16[↩]
26. vgl. BGH, Urteil vom 23.07.2019 – 1 StR 107/18, NJW 2019, 3392 Rn. 31[↩]
27. vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 95 AMG Rn. 21; im Ergebnis ebenso BGH, Beschlüsse vom 14.03.2016 – 5 StR 516/15; vom 14.02.2019 – 4 StR 283/18, wistra 2019, 248; Urteil vom 19.09.2017 – 1 StR 72/17, NStZ-RR 2018, 50, 51[↩]