Kein Deal im Straf­ver­fah­ren – und die unter­las­se­ne Nega­tiv­mit­tei­lung

Es ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten, für Rügen, mit denen eine Ver­let­zung von § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO gel­tend gemacht wird, von Ver­fas­sungs wegen eine Aus­nah­me vom ansons­ten gel­ten­den Grund­satz der Unzu­läs­sig­keit soge­nann­ter "Pro­to­koll­rü­gen" zu machen, mit denen ledig­lich die Feh­ler­haf­tig­keit der Sit­zungs­nie­der­schrift gerügt wird, auf der das Urteil nicht beru­hen kann.

Kein Deal im Straf­ver­fah­ren – und die unter­las­se­ne Nega­tiv­mit­tei­lung

Der Prü­fungs­maß­stab ist dem Grund­recht auf ein fai­res Ver­fah­ren zu ent­neh­men. Das Recht auf ein fai­res Ver­fah­ren hat sei­ne Wur­zeln im Rechts­staats­prin­zip in Ver­bin­dung mit den Frei­heits­rech­ten und Art. 1 Abs. 1 GG 1 und gehört zu den wesent­li­chen Grund­sät­zen eines rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens 2.

Es ent­hält kei­ne in allen Ein­zel­hei­ten bestimm­ten Ge- oder Ver­bo­te; viel­mehr bedarf es der Kon­kre­ti­sie­rung je nach den sach­li­chen Gege­ben­hei­ten 3. Die­se Kon­kre­ti­sie­rung ist zunächst Auf­ga­be des Gesetz­ge­bers und sodann, in den vom Gesetz gezo­ge­nen Gren­zen, Pflicht der zustän­di­gen Gerich­te bei der ihnen oblie­gen­den Rechts­aus­le­gung und anwen­dung 4.

Die Gerich­te haben den Schutz­ge­halt der in Fra­ge ste­hen­den Ver­fah­rens­nor­men und anschlie­ßend die Rechts­fol­gen ihrer Ver­let­zung zu bestim­men. Dabei sind Bedeu­tung und Trag­wei­te des Rechts auf ein fai­res Ver­fah­ren ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen, damit des­sen wert­set­zen­de Bedeu­tung auch auf der Rechts­an­wen­dungs­ebe­ne gewahrt bleibt 5. Die Ver­ken­nung des Schutz­ge­halts einer ver­letz­ten Ver­fah­rens­norm kann somit in das Recht des Beschul­dig­ten auf ein fai­res Ver­fah­ren ein­grei­fen 6.

Die in dem Rege­lungs­kon­zept des Ver­stän­di­gungs­ge­set­zes vor­ge­se­he­nen Schutz­me­cha­nis­men in Form von Trans­pa­renz- und Doku­men­ta­ti­ons­vor­schrif­ten, zu denen auch § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO gehört, ver­fol­gen als ein wesent­li­ches Ziel, eine wirk­sa­me "voll­um­fäng­li­che" Kon­trol­le durch das Rechts­mit­tel­ge­richt zu ermög­li­chen. Die­se Kon­trol­le soll dazu bei­tra­gen, dass "Ver­stän­di­gun­gen in ers­ter Instanz wirk­lich so ablau­fen, wie es den Vor­ga­ben des Gesetz­ge­bers ent­spricht" 7. Intrans­pa­ren­te, unkon­trol­lier­ba­re "Deals" sind im Straf­pro­zess wegen der mit ihnen ver­bun­de­nen Gefähr­dung des Schuld­prin­zips, der dar­in ver­an­ker­ten Wahr­heits­er­for­schungs­pflicht und des dem Rechts­staats­prin­zip inne­woh­nen­den Prin­zips des fai­ren Ver­fah­rens dage­gen bereits von Ver­fas­sungs wegen unter­sagt 8. Gera­de das soge­nann­te Nega­ti­vat­test dient aus­weis­lich der Geset­zes­ma­te­ria­li­en dazu, mit höchst­mög­li­cher Gewiss­heit und auch in der Revi­si­on über­prüf­bar die Gescheh­nis­se in der Haupt­ver­hand­lung zu doku­men­tie­ren und aus­zu­schlie­ßen, dass "still­schwei­gend" ohne Beach­tung der gesetz­li­chen Förm­lich­kei­ten sol­che Ver­hal­tens­wei­sen statt­ge­fun­den haben 9. Die Vor­schrift des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO kann daher nicht als blo­ße Ord­nungs­vor­schrift ver­stan­den wer­den, sie gehört viel­mehr zum Kern des gesetz­li­chen Rege­lungs­kon­zepts 10.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bereits ent­schie­den, dass, soweit eine Ver­stän­di­gung nicht zustan­de kommt und es an dem vor­ge­schrie­be­nen Nega­ti­vat­test nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO fehlt, nach Sinn und Zweck des gesetz­li­chen Schutz­kon­zepts ein Beru­hen des Urteils auf einem Ver­stoß gegen § 257c StPO grund­sätz­lich nicht aus­zu­schlie­ßen sein wird, sofern nicht aus­nahms­wei­se zwei­fels­frei fest­steht, dass es kei­ner­lei Gesprä­che gege­ben hat, in denen die Mög­lich­keit einer Ver­stän­di­gung im Raum stand. Bei einem Ver­stoß gegen Trans­pa­renz- und Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten wird sich näm­lich in den meis­ten Fäl­len nicht sicher aus­schlie­ßen las­sen, dass das Urteil auf eine gesetz­wid­ri­ge "infor­mel­le" Abspra­che oder dies­be­züg­li­che Gesprächs­be­mü­hun­gen zurück­geht 11.

Danach ist die einem Feh­len des Nega­ti­vat­tests zukom­men­de Indi­zwir­kung für einen Ver­stoß gegen § 257c StPO durch eine heim­li­che Abspra­che oder dies­be­züg­li­che Gesprächs­be­mü­hun­gen bei Aus­le­gung und Anwen­dung des Ver­fah­rens­rechts zu berück­sich­ti­gen. Dies führt aber nicht dazu, dass für Rügen, mit denen eine Ver­let­zung von § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO gel­tend gemacht wird, von Ver­fas­sungs wegen eine Aus­nah­me vom ansons­ten gel­ten­den Grund­satz der Unzu­läs­sig­keit soge­nann­ter "Pro­to­koll­rü­gen" gel­ten wür­de, mit denen ledig­lich die Feh­ler­haf­tig­keit der Sit­zungs­nie­der­schrift gerügt wird, auf der das Urteil nicht beru­hen kann 12.

Die Kon­kre­ti­sie­rung des Grund­rechts auf ein fai­res Ver­fah­ren bei und durch Aus­le­gung und Anwen­dung des ein­fa­chen Rechts ist zunächst Auf­ga­be der Fach­ge­rich­te; das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt kann erst ein­grei­fen, wenn eine Gesamt­schau ergibt, dass dabei rechts­staat­lich zwin­gen­de Fol­ge­run­gen nicht ge- zogen wor­den sind oder rechts­staat­lich Unver­zicht­ba­res preis­ge­ge­ben wur­de 13.

Aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht ist es nicht gebo­ten, den Hin­weis auf das feh­len­de Nega­ti­vat­test als schon für sich zuläs­si­ge Bean­stan­dung eines Ver­fah­rens­feh­lers anzu­se­hen, der sich aus­nahms­wei­se allein aus der feh­ler­haf­ten Pro­to­kol­lie­rung ergibt 14, wenn und soweit dem Schutz­ge­dan­ken des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO auf ande­re Wei­se ange­mes­sen Rech­nung getra­gen wird. Dies ist jeden­falls dann gewähr­leis­tet, wenn eine dies­be­züg­li­che Ver­fah­rens­rüge in jedem Ein­zel­fall sorg­fäl­tig dar­auf geprüft wird, ob damit der Sache nach nicht ein Ver­stoß gegen § 257c StPO durch eine infor­mel­le Abspra­che gel­tend gemacht wird. Dass auch vor­der­grün­di­ge "Pro­to­koll­rü­gen" aus­le­gungs­fä­hig und gege­be­nen­falls aus­le­gungs­be­dürf­tig sind, ergibt sich aus dem Rechts­ge­dan­ken des § 300 StPO, der bei der Aus­le­gung der Revi­si­ons­be­grün­dungs­schrift zu beach­ten ist 15. Eine fal­sche Bezeich­nung der ver­letz­ten Rechts­vor­schrift ist gemäß § 352 Abs. 2 StPO ohne­hin unschäd­lich 16. Dem­entspre­chend ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs aner­kannt, dass miss­ver­ständ­li­che For­mu­lie­run­gen wie "aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls" oder "aus dem Sit­zungs­pro­to­koll ergibt sich nicht" unter Umstän­den nur als Hin­weis auf die Beweis­füh­rung hin­sicht­lich des behaup­te­ten Ver­fah­rens­feh­lers ver­stan­den wer­den kön­nen und der Zuläs­sig­keit der Rüge nicht ent­ge­gen­ste­hen 17.

Wel­che Anfor­de­run­gen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO all­ge­mein – und damit auch als Vor­aus­set­zung für eine ent­spre­chen­de Aus­le­gung – an die Rüge einer geset­zes­wid­ri­gen infor­mel­len Abspra­che oder dies­be­züg­li­cher Gesprächs­be­mü­hun­gen zu stel­len sind, ist als Fra­ge der Aus­le­gung und Anwen­dung des ein­fa­chen Rechts den Revi­si­ons­ge­rich­ten über­tra­gen 18. Ihnen obliegt etwa die Ent­schei­dung, dass die Revi­si­on kon­kret und im Ein­zel­nen mit­tei­len muss, wel­che Kennt­nis­se sie – gege­be­nen­falls nach zumut­ba­rer Ein­ho­lung von Aus­künf­ten beim Instanz­ver­tei­di­ger 19 – von einer der­ar­ti­gen Abspra­che hat 20. Mög­lich wäre aber auch eine Ent­schei­dung, mit Blick auf das gesetz­li­che Schutz­kon­zept pau­scha­le­re Behaup­tun­gen genü­gen zu las­sen, die dann vom Revi­si­ons­ge­richt im Frei­be­weis­ver­fah­ren über­prüft wer­den 21.

Ob der Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner Ent­schei­dung vom 14.04.2015 22 den ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz­ge­halt des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO ver­kannt hat, konn­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­rich hier dahin­ste­hen las­sen:

Zwar hat sich der Bun­des­ge­richts­hof in dem ange­grif­fe­nen Beschluss nicht aus­drück­lich zur Rüge der Ver­let­zung des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO geäu­ßert, so dass davon aus­zu­ge­hen ist, dass er sich inso­weit die Aus­füh­run­gen des Gene­ral­bun­des­an­walts zu eigen gemacht hat 23. Die­ser hat zwar die ent­spre­chen­de Ver­fah­rens­be­an­stan­dung als blo­ße Pro­to­koll­rü­ge ange­se­hen, ohne erkenn­bar zu prü­fen, ob sie in der beschrie­be­nen Wei­se aus­ge­legt wer­den kann. Die Fra­ge, ob durch die Unter­las­sung die­ser Prü­fung das Grund­recht des Beschwer­de­füh­rers auf ein fai­res Ver­fah­ren ver­letzt wur­de, kann gleich­wohl offen­blei­ben. Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kann in der­ar­ti­gen Fäl­len ein Beru­hen des Urteils auf dem Ver­fah­rens­ver­stoß jeden­falls dann aus­ge­schlos­sen wer­den, wenn zwei­fels­frei fest­steht, dass das Urteil weder auf eine geset­zes­wid­ri­ge infor­mel­le Abspra­che noch dies­be­züg­li­che Gesprächs­be­mü­hun­gen zurück­geht 24.

So liegt es hier. Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich im Zusam­men­hang mit den ande­ren erho­be­nen Ver­fah­rens­rügen unter Berück­sich­ti­gung des Ver­fah­rens­ab­laufs, des Revi­si­ons­vor­brin­gens und der unwi­der­spro­chen geblie­be­nen dienst­li­chen Stel­lung­nah­me des Vor­sit­zen­den – und damit nach Auf­klä­rung der Ver­fah­rens­tat­sa­chen 25 – umfas­send mit der Fra­ge aus­ein­an­der­ge­setzt, ob eine geset­zes­wid­ri­ge Abspra­che ange­strebt oder getrof­fen wur­de, und dies ver­fas­sungs­recht­lich ver­tret­bar ein­deu­tig aus­ge­schlos­sen. Von daher lässt sich auch aus­schlie­ßen, dass der Bun­des­ge­richts­hof selbst dann, wenn er die Ver­fah­rens­rüge als zuläs­sig ange­se­hen hät­te, zu einem ande­ren Ergeb­nis gekom­men wäre. Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung wür­de daher nicht auf dem unter­stell­ten Grund­rechts­ver­stoß beru­hen.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 9. Dezem­ber 2015 – 2 BvR 1043/​15

  1. vgl. BVerfGE 57, 250 <274 f.>; 86, 288 <317>; 118, 212 <231>; 122, 248 <271>[]
  2. vgl. BVerfGE 38, 105 <111>; 46, 202 <210>[]
  3. vgl. BVerfGE 57, 250 <275 f.>; 70, 297 <308>; 130, 1 <25>[]
  4. vgl. BVerfGE 63, 45 <61>; 64, 135 <145>; 122, 248 <272>; 133, 168 <200 Rn. 59>[]
  5. vgl. zur Bedeu­tung der Grund­rech­te als objek­ti­ve Wert­ord­nung BVerfGE 7, 198 <205 ff.>; stRspr[]
  6. vgl. BVerfGK 9, 174 <188 f.>; 17, 319 <328>[]
  7. vgl. BVerfGE 133, 168 <221 Rn. 94 f.> unter Hin­weis auf die Begrün­dung des Gesetz­ent­wur­fes der Bun­des­re­gie­rung, BT-Drs.- 16/​12310, S. 9[]
  8. vgl. BVerfGE 133, 168 <232 Rn. 115>[]
  9. vgl. BT-Drs.- 16/​12310, S. 15[]
  10. vgl. BVerfGE 133, 168 <222 Rn. 96>; sie­he auch BGHSt 56, 3 <5> m.w.N.[]
  11. BVerfGE 133, 168 <223 Rn. 98>[]
  12. vgl. dazu BGHSt 7, 162 <163 f. >; BGH, Urteil vom 20.04.2006 – 4 StR 604/​05 , NStZ-RR 2007, S. 52 <53>; Beschluss vom 08.06.2011 – 4 StR 111/​11 3; BGHSt 59, 130 <132 f.>; Mey­er-Goß­ner/­Sch­mitt, StPO, 58. Aufl.2015, § 344 Rn. 26; Geri­cke, in: Karls­ru­her Kom­men­tar zur Straf­pro­zess­ord­nung, 7. Aufl.2013, § 344 Rn. 21; Mom­sen, in: Satzger/​Schluckebier/​Widmaier, StPO, 2. Aufl.2016, § 344 Rn. 38, jeweils m.w.N.[]
  13. vgl. BVerfGE 57, 250 <276>; 64, 135 <145 f.>; 122, 248 <272>; 133, 168 <200, Rn. 59>[]
  14. vgl. zu die­sem Ansatz BGH, Beschluss vom 03.12 2013 – 2 StR 410/​13 , StV 2014, S. 515; BGHSt 58, 310 <311 f.>; krit. etwa Schnei­der, NStZ 2014, S. 252 <255 ff.>[]
  15. vgl. BVerfGE 112, 185 <211> m.w.N.[]
  16. vgl. Geri­cke, in: Karls­ru­her Kom­men­tar, StPO, 7. Aufl.2013, § 344 Rn.19[]
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 17.09.1981 – 4 StR 496/​81 , StV 1982, S. 4 <5>; Beschluss vom 13.05.1997 – 4 StR 191/​97 , StV 1997, S. 515 f.; Urteil vom 12.01.2005 – 2 StR 138/​04 , NStZ 2005, S. 281; Beschluss vom 11.11.2014 – 3 StR 497/​14 2; vgl. auch Mey­er-Goß­ner/­Sch­mitt, StPO, 58. Aufl.2015, § 344 Rn. 26; Fran­ke, in: Löwe-Rosen­berg, StPO, 26. Aufl.2012, § 344 Rn. 86; Hamm, Die Revi­si­on in Straf­sa­chen, 7. Aufl.2010, Rn. 239[]
  18. vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kam­mer des Zwei­ten Bun­des­ge­richts­hofs vom 26.08.2014 – 2 BvR 2400/​13 , NJW 2014, S. 3504 <3506> zu § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO[]
  19. vgl. BVerfGK 6, 235 <237 f.>[]
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 22.05.2013 – 4 StR 121/​13 , NStZ 2013, S. 541; BGHSt 56, 3 <6>; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25.06.2015 – 1 StR 579/​14NStZ 2015, S. 657 <658> zu § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2015 – 2 StR 389/​13 61 f. und BGH, Beschluss vom 03.09.2013 – 1 StR 237/​13 , NStZ 2013, S. 724 f., jeweils zu § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO; vgl. all­ge­mein zur Mög­lich­keit des Frei­be­weis­ver­fah­rens beim Feh­len des Nega­ti­vat­tes­tes BGHSt 56, 3 <5 f.>[]
  22. BGH, Beschluss vom 14.04.2015 – 5 StR 9/​15[]
  23. vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kam­mer des Zwei­ten Bun­des­ge­richts­hofs vom 30.06.2014 – 2 BvR 792/​11 , NJW 2014, S. 2563 <2564> m.w.N.[]
  24. vgl. BVerfGE 133, 168 <223 Rn. 98>[]
  25. vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kam­mer des Zwei­ten Bun­des­ge­richts­hofs vom 26.08.2014 – 2 BvR 2400/​13 , NJW 2014, S. 3504 <3505>[]