Kein Pass = uner­laub­ter Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet

Ein Aus­län­ders macht sich wegen uner­laub­ten Auf­ent­halts im Bun­des­ge­biet ohne Pass oder Passersatz straf­bar, wenn zumut­ba­re Bemü­hun­gen unter­lässt, sich einen Rei­se­pass oder Passersatz zu beschaf­fen.

Kein Pass = uner­laub­ter Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet

Der Tat­be­stand des § 95 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG beinhal­tet ein ech­tes Unter­las­sungs­de­likt, sodass der Täter die­ses nur ver­wirk­li­chen kann, wenn er eine Rechts­pflicht zum Han­deln hat und er ent­ge­gen die­ser Rechts­pflicht ihm zumut­ba­re Hand­lun­gen unter­lässt. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn ihm eine Pass- oder Aus­weiser­satz­be­schaf­fung nach § 48 Abs. 2 Aus­lG unzu­mut­bar gewe­sen wäre. Grund­sätz­lich kommt ein Aus­län­der sei­ner Ver­pflich­tung, die in § 48 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG aus­drück­lich gere­gelt ist (eben­so § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG), nur dann nach, wenn er zumin­dest einen ent­spre­chen­den Antrag bei der diplo­ma­ti­schen Ver­tre­tung sei­nes Hei­mats­staa­tes stellt. Im Regel­fall ist es näm­lich jedem Aus­län­der zuzu­mu­ten, bei sei­nem Hei­mats­staat einen Pass zu bean­tra­gen (§ 5 Abs. 2 Nr. 2 Auf­enthV), sofern er kei­nen Anspruch auf Ertei­lung eines deut­schen Passersat­zes hat. Ein Aus­län­der hat ins­be­son­de­re dann nicht in zumut­ba­rer Wei­se auf die Aus­stel­lung eines Pas­ses sei­nes Hei­mat­lan­des hin­ge­wirkt, wenn er zu sei­ner Per­son fal­sche Anga­ben gemacht hat, mit­hin über sei­ne Iden­ti­tät täuscht bzw. die­se ver­schlei­ert 1; mit­hin hat der Ange­klag­te kei­nen Anspruch auf Ertei­lung einer Dul­dung in Form eines Aus­weiser­sat­zes nach § 48 Abs. 2 Auf­en­thG (soge­nann­te qua­li­fi­zier­te Dul­dung).

Die Zumut­bar­keit ent­fällt auch nicht des­halb, weil er ggf. eine Abschie­bung in sein Hei­mat­land zu gewär­ti­gen hät­te 2.

Da das Her­kunfts­land nicht fest­steht, bestehen auch kei­ne kon­kre­ten Anhalts­punk­te dafür, dass ein ent­spre­chen­der Antrag des Ange­klag­ten von vorn­her­ein aus­sicht­los wäre. Die Zumut­bar­keit der Antrag­stel­lung ent­fällt im Übri­gen grund­sätz­lich auch dann nicht, wenn die Hei­mat­be­hör­den die Aus­stel­lung eines Pas­ses von Bedin­gun­gen abhän­gig machen 3. Ange­sichts des unbe­kann­ten Hei­mat­lan­des hat der Ange­klag­te inso­weit die Pflicht, "in Vor­leis­tung" zu tre­ten; soll­te die­se Behör­de sodann irgend­wel­che Bedin­gun­gen stel­len, wäre die Zumut­bar­keit ggf. zu bewer­ten.

Die Straf­bar­keit steht der Richt­li­nie 2008/​115/​EG (Rück­füh­rungs­richt­li­nie) sowie den hier­zu vom Euro­päi­schen Gerichts­hof ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen vom 28.04.2011 – C‑61/​11; und vom 06.12.2011 – C‑329/​11 – nicht ent­ge­gen, da die Stra­fe wegen der vor­lie­gen­den Straf­tat kei­ne "Maß­nah­me" oder "Zwangs­maß­nah­me" im Sinn von Arti­kel 8 der Rück­füh­rungs­richt­li­nie dar­stellt 4.

Land­ge­richt Walds­hut ‑Tien­gen, Urteil vom 5. Dezem­ber 2012 – 6 Ns 24 Js 4035/​10

  1. OLG Mün­chen, Beschluss vom 21.11.2012 – 4 St RR 133/​12; OLG Frank­furt, Beschluss vom 22.08.2012 – 1 Ss 210/​12; OLG Frank­furt NStZ-RR 2012, 220; OLG Frank­furt, Beschluss vom 19.09.2006 – 1 Ss 167/​06; OLG Mün­chen NStZ 2006, 529; eben­so BayO­bLG NStZ-RR 2005, 21 zu § 92 Abs. 1 Nr. 2 Aus­lG[]
  2. OLG Mün­chen, Beschluss vom 09.03.2010 – 4 St RR 102/​09[]
  3. OLG Mün­chen NStZ-RR 2011, 188 [Tür­kei: Wehr­dienst/​Ablösezahlung]; OLG Stutt­gart NStZ-RR 2011, 28 [Tür­kei: eben­so]; anders OLG Mün­chen, Beschluss vom 09.03.2010 – 4 St RR 102/​09 [juris; Iran: "Frei­wil­lig­keits­er­klä­rung"]; OLG Nürn­berg StV 2007, 362 [Iran: eben­so][]
  4. OLG Mün­chen, Beschluss vom 21.11.2012, aaO; eben­so für die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on: Hörich/​Bergmann NJW 2012, 3339; vgl. auch OLG Ham­burg NStZ-RR 2012, 219 zu § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG[]