„Kräu­ter­mi­schun­gen“ – und die Straf­bar­keit nach dem Tabak­ge­setz

Stellt das gewerbs­mä­ßi­ge Inver­kehr­brin­gen von zum Rau­chen bestimm­ten Kräu­ter­mi­schun­gen, denen syn­the­ti­sche Can­na­bi­no­ide zuge­setzt wur­den, eine Straf­tat nach dem Vor­läu­fi­gen Tabak­ge­setz dar? Dar­über strei­ten der­zeit die Straf­se­na­te beim Bun­des­ge­richts­hof:

„Kräu­ter­mi­schun­gen“ – und die Straf­bar­keit nach dem Tabak­ge­setz

Der 5. Straf­se­nat hat über die Revi­si­on eines Ange­klag­ten zu ent­schei­den, der vom Land­ge­richt wegen vor­sätz­li­chen Inver­kehr­brin­gens bedenk­li­cher Arz­nei­mit­tel in 87 Fäl­len zu einer mehr­jäh­ri­gen Haft­stra­fe ver­ur­teilt wor­den ist. Der 5. Straf­se­nat hält die Ver­ur­tei­lung im Lich­te der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zum Arz­nei­mit­tel­be­griff [1] für rechts­feh­ler­haft. Er sieht sich an einem Frei­spruch jedoch gehin­dert, weil – inso­weit unpro­ble­ma­tisch – die von dem Ange­klag­ten ver­trie­be­nen Kräu­ter­mi­schun­gen teil­wei­se bereits zur Tat­zeit in Anla­ge II zum Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz (BtMG) auf­ge­nom­me­ne syn­the­ti­sche Can­na­bi­no­ide ent­hiel­ten und im Übri­gen eine Straf­bar­keit wegen gewerbs­mä­ßi­gen Inver­kehr­brin­gens von Tabak­erzeug­nis­sen unter Ver­wen­dung nicht zuge­las­se­ner Stof­fe (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTa­bakG) in Betracht kom­me [2]. Der 5. Straf­se­nat beab­sich­tigt des­halb wie folgt zu ent­schei­den:

„Das gewerbs­mä­ßi­ge Inver­kehr­brin­gen von zum Rau­chen bestimm­ten Kräu­ter­mi­schun­gen, denen nicht in die Anla­ge – II zum Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz auf­ge­nom­me­ne syn­the­ti­sche Can­na­bi­no­ide zuge­setzt sind, kann nach § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTa­bakG straf­bar sein.“

Hier­an sieht sich der 5. Straf­se­nat jedoch durch nicht aus­schließ­bar ent­ge­gen­ste­hen­de Recht­spre­chung des 3. Straf­se­nats gehin­dert [3] und hat daher bei die­sem nach­ge­fragt, ob der 3. Straf­se­nat an sei­ner Recht­spre­chung fest­hält. Dies hat der 3. Straf­se­nat nun aus­drück­lich bestä­tigt und der vom 5. Straf­se­nat beab­sich­tig­ten Rechts­än­de­rung wie­der­spro­chen. Damit dürf­te die­se Fra­ge in abseh­ba­rer Zukunft beim Bun­des­ge­richts­hof den Gro­ßen Bun­des­ge­richts­hof für Straf­sa­chen beschäf­ti­gen.

In dem Urteil vom 04.09.2014 [3] hat der 3. Straf­se­nat zu einer Straf­bar­keit nach dem Vor­läu­fi­gen Tabak­ge­setz (VTa­bakG) nicht aus­drück­lich Stel­lung genom­men. Vor­aus­set­zung des Frei­spruchs hin­sicht­lich des dem dor­ti­gen Ange­klag­ten zur Last geleg­ten Ver­kaufs von sog. Kräu­ter­mi­schun­gen war jedoch die Ver­nei­nung einer Straf­bar­keit nach dem VTa­bakG. Die­se hat der 3. Straf­se­nat – still­schwei­gend – vor­ge­nom­men.

An die­ser Recht­spre­chung ist nach Ansicht des 3. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs fest­zu­hal­ten.

Kräu­ter­mi­schun­gen, denen syn­the­ti­sche Can­na­bi­no­ide zuge­setzt sind und die geraucht wer­den, um sich dadurch in einen mit dem Kon­sum von Mari­hua­na ver­gleich­ba­ren Rausch­zu­stand zu ver­set­zen, stel­len kei­ne Tabak­erzeug­nis­se oder – die­sen gleich­ge­stell­te – Tabak­erzeug­nis­sen ähn­li­che Waren dar, denn sie sind nicht im Sin­ne von § 3 Abs. 1, 2 Nr. 1 VTa­bakG zum Rau­chen bestimmt. Die Ver­bots- und Straf­vor­schrif­ten der §§ 20, 52 VTa­bakG sind des­halb nicht anwend­bar. Hier­zu gilt:

Wie auch der Vor­le­gungs­be­schluss des 5. Straf­se­nats nicht ver­kennt, sind Betäu­bungs­mit­tel kei­ne Tabak­erzeug­nis­se [4]. Dies ist für sol­che Stof­fe all­ge­mein aner­kannt, die – wie etwa Can­na­bis­pro­duk­te oder Hero­in – auf­grund ihrer Auf­nah­me in Anla­ge II zu § 1 Abs. 1 BtMG als Betäu­bungs­mit­tel im Sin­ne die­ses Geset­zes anzu­se­hen sind, beschränkt sich aber nicht auf die­se. Denn der Grund, war­um Betäu­bungs­mit­tel nicht zu den Tabak­erzeug­nis­sen oder den die­sen ähn­li­chen Waren zäh­len, liegt dar­in, dass es ihnen an der erfor­der­li­chen Zweck­be­stim­mung im Sin­ne von § 3 VTa­bakG selbst dann fehlt, wenn sie tat­säch­lich geraucht wer­den [5]:

Das Vor­läu­fi­ge Tabak­ge­setz bezweckt den Schutz der Gesund­heit von Ver­brau­chern vor Gefah­ren, die mit dem Kon­sum von Tabak­erzeug­nis­sen und die­sen ähn­li­chen Waren ver­bun­den sind. Dies ergibt sich schon aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Rege­lun­gen über Tabak­erzeug­nis­se, die zunächst in das Lebens­mit­tel­ge­setz und ab dem Jahr 1974 in das Lebens­mit­tel- und Bedarfs­ge­gen­stän­de­ge­setz ein­ge­glie­dert waren; inso­weit soll­ten die Rege­lun­gen den Gesund­heits­schutz ver­stär­ken, ohne die „wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung“, mit­hin den Ver­trieb sol­cher Pro­duk­te, unnö­tig ein­zu­schrän­ken [6]. Auch die mit den Vor­schrif­ten des Vor­läu­fi­gen Tabak­ge­set­zes kor­re­spon­die­ren­den euro­pa­recht­li­chen Rege­lun­gen bezwe­cken nicht all­ge­mein den Gesund­heits­schutz, son­dern den Schutz „der mensch­li­chen Gesund­heit durch Ver­rin­ge­rung der Gesund­heits­schä­den infol­ge von Tabak­miss­brauch“ (vgl. etwa Art. 1 der Richt­li­nie 89/​622/​EWG des Rates vom 13.11.1989 zur Anglei­chung der Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Eti­ket­tie­rung von Tabak­erzeug­nis­sen; gleich­lau­tend nun­mehr: Art. 1 der Richt­li­nie 2001/​37/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 05.06.2001 zur Anglei­chung der Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Her­stel­lung, die Auf­ma­chung und den Ver­kauf von Tabak­erzeug­nis­sen, im Fol­gen­den EG-Tabak-Richt­li­nie), ohne aller­dings sol­che Pro­duk­te schlecht­hin zu ver­bie­ten. Sie wer­den viel­mehr all­ge­mein als markt­gän­gi­ge Genuss­mit­tel ange­se­hen; Han­dels­hemm­nis­se sol­len durch die Har­mo­ni­sie­rung der Rege­lun­gen in den Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on besei­tigt wer­den [7].

Ange­sichts die­ses Rege­lungs­zu­sam­men­hangs kann die Zweck­be­stim­mung „zum Rau­chen“ etc. nicht von dem Begriff der Tabak­erzeug­nis­se getrennt betrach­tet wer­den. Viel­mehr defi­niert § 3 Abs. 1 VTa­bakG – in inhalt­li­cher Über­ein­stim­mung mit Art. 2 Nr. 1 EG-Tabak-Richt­li­nie – Tabak­erzeug­nis­se als „aus Roh­ta­bak oder unter Ver­wen­dung von Roh­ta­bak her­ge­stell­te Erzeug­nis­se, die zum Rau­chen, Kau­en oder ander­wei­ti­gen ora­len Gebrauch oder zum Schnup­fen bestimmt sind“. Den Tabak­erzeug­nis­sen ähn­li­che Waren im Sin­ne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTa­bakG sind folg­lich nur sol­che, die Tabak­erzeug­nis­se in einer ihrer Ver­wen­dungs­ar­ten erset­zen sol­len [8]. Betäu­bungs­mit­tel sol­len aber, selbst wenn sie geraucht wer­den, nicht ein Tabak­erzeug­nis erset­zen; sie wer­den viel­mehr kon­su­miert, um sich mit­tels der dar­in ent­hal­te­nen psy­cho­tro­pen Sub­stan­zen in einen Rausch­zu­stand zu ver­set­zen.

Nichts ande­res gilt für die mit syn­the­ti­schen Can­na­bi­no­iden ver­setz­ten Kräu­ter­mi­schun­gen: Sie stel­len kein Tabak­erzeug­nis im Sin­ne von § 3 Abs. 1 VTa­bakG dar, weil sie nicht aus Roh­ta­bak oder unter Ver­wen­dung von Roh­ta­bak her­ge­stellt wer­den. Sie sind kei­ne den Tabak­erzeug­nis­sen ähn­li­che Waren im Sin­ne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTa­bakG, weil sie nicht als Ersatz für Tabak­erzeug­nis­se, son­dern zur Errei­chung eines ande­ren Zwe­ckes – der Ver­set­zung in einen mit Tabak­erzeug­nis­sen nicht zu errei­chen­den Rausch­zu­stand – geraucht wer­den.

Selbst wenn man die mit syn­the­ti­schen Can­na­bi­no­iden ver­setz­ten Kräu­ter­mi­schun­gen ent­ge­gen der obi­gen Dar­le­gun­gen als taba­k­ähn­li­che Waren auf­fas­sen woll­te, wären sie jeden­falls in dem vom 3. Straf­se­nat ent­schie­de­nen Fall nicht zum Rau­chen bestimmt gewe­sen.

Aus­weis­lich der im Urteil des 3. Straf­se­nats wie­der­ge­ge­be­nen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts waren die Kräu­ter­mi­schun­gen mit dem Hin­weis ver­se­hen, es han­de­le sich um Raum­er­fri­scher, der Inhalt der ver­kauf­ten Tüt­chen sei nicht zum mensch­li­chen Ver­zehr geeig­net [9].

Damit fehlt es an der von § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTa­bakG vor­aus­ge­setz­ten Zweck­be­stim­mung. Das Merk­mal „bestimmt“ ist wie bei der Defi­ni­ti­on der Lebens­mit­tel im frü­he­ren § 1 LMBG bzw. wie nun­mehr in Art. 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 178/​2002 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 28.01.2002 zur Fest­le­gung der all­ge­mei­nen Grund­sät­ze und Anfor­de­run­gen des Lebens­mit­tel­rechts, zur Errich­tung der Euro­päi­schen Behör­de für Lebens­mit­tel­si­cher­heit und zur Fest­le­gung von Ver­fah­ren zur Lebens­mit­tel­si­cher­heit (im Fol­gen­den: EG-Lebens­mit­tel-Basis­VO) aus­zu­le­gen [10]. Bei der Defi­ni­ti­on des Lebens­mit­tels ist – wie bei den Tabak­erzeug­nis­sen – maß­geb­lich auf die Zweck­be­stim­mung abzu­stel­len; damit ist die vor­ge­se­he­ne Ver­wen­dung gemeint, wie sie im Ver­kehr bei natür­li­cher Betrach­tungs­wei­se durch einen durch­schnitt­lich infor­mier­ten, auf­merk­sa­men Ver­brau­cher erkenn­bar ist [11]. Ein durch­schnitt­li­cher Ver­brau­cher wird indes bei der Bezeich­nung einer Ware als – nicht zum mensch­li­chen Ver­zehr geeig­ne­tem – „Raum­er­fri­scher“ nicht davon aus­ge­hen, dass die­se zum Rau­chen bestimmt sei. Auf den mög­li­chen Kennt­nis­stand ein­ge­weih­ter Kun­den eines Ver­käu­fers sol­cher Kräu­ter­mi­schun­gen über die tat­säch­li­che Bestim­mung kommt es nicht an.

Eben­so­we­nig kann dar­auf abge­stellt wer­den, ob es nach ver­nünf­ti­gem Ermes­sen zu erwar­ten ist, dass sol­che Kräu­ter­mi­schun­gen geraucht wer­den. Denn die­se in Art. 2 Abs. 1 EG-Lebens­mit­tel-Basis­VO auf­ge­nom­me­ne Erwei­te­rung über die Zweck­be­stim­mung hin­aus ist in der Defi­ni­ti­on der Tabak­erzeug­nis­se bzw. der taba­k­ähn­li­chen Waren im Sin­ne von § 3 VTa­bakG nicht ent­hal­ten [10]. Eine ent­spre­chen­de Aus­le­gung zur Begrün­dung der Straf­bar­keit kommt schon auf­grund der Gewähr­leis­tung aus Art. 103 Abs. 2 GG nicht in Betracht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. Janu­ar 2015 – 3 ARs 28/​14

  1. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – C358/​13 und C181/​14, NStZ 2014, 461[]
  2. BGH, Beschluss vom 05.11.2014 – 5 StR 107/​14[]
  3. BGH, Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/​12[][]
  4. Zipfel/​Sosnitza/​Rathke in Zipfel/​Rathke, Lebens­mit­tel­recht, 145. Erg. Lfg., § 3 VTa­bakG Rn. 10; Rohnfelder/​Freytag in Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, 196. Erg. Lfg., § 3 VTa­bakG Rn. 1[]
  5. Zipfel/​Sosnitza/​Rathke aaO[]
  6. vgl. etwa BT-Drs. 7/​255, S. 23[]
  7. vgl. etwa Erwä­gungs­grund Nr. 3 der EG-Tabak-Richt­li­nie[]
  8. Rohnfelder/​Freytag aaO, § 3 VTa­bakG Rn. 9[]
  9. BGH, Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/​12, Rn. 5[]
  10. Zipfel/​Sosnitza/​Rathke aaO, § 3 VTa­bakG Rn. 8[][]
  11. Rath­ke in Zipfel/​Rathke, aaO, 150. Erg. Lfg., Art. 2 EG-Lebens­mit­tel-Basis­VO Rn. 23; G/​J/​W/​Sackreuther, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, vor §§ 5861 LFBG Rn. 38 mwN[]