Kräu­ter­mi­schun­gen – und die Straf­bar­keit nach dem Vor­läu­fi­gen Tabak­ge­setz

Nach Ansicht des 5. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hof kann das gewerbs­mä­ßi­ge Inver­kehr­brin­gen von zum Rau­chen bestimm­ten Kräu­ter­mi­schun­gen, denen nicht in die Anla­ge – II zum Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz auf­ge­nom­me­ne syn­the­ti­sche Can­na­bi­noi­de zuge­setzt sind, nach § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTa­bakG straf­bar sein. Er hat daher beim 2. und 3. Straf­se­nat ange­fragt, ob an deren etwa ent­ge­gen­ste­hen­der Recht­spre­chung 1 fest­ge­hal­ten wird.

Kräu­ter­mi­schun­gen – und die Straf­bar­keit nach dem Vor­läu­fi­gen Tabak­ge­setz

Die ver­trie­be­nen Kräu­ter­mi­schun­gen kön­nen im Lich­te der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 2 nicht als Arz­nei­mit­tel im Sin­ne des § 2 Abs. 1 AMG ange­se­hen wer­den 3, wes­we­gen der Schuld­spruch kei­nen Bestand haben kann. Der 5. Straf­se­nat sieht sich jedoch an einem Frei­spruch gehin­dert. Das gilt zum einen – inso­weit unpro­ble­ma­tisch – für den Ver­trieb von Kräu­ter­mi­schun­gen, die zur Tat­zeit bereits in die Anla­ge – II zum Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz auf­ge­nom­me­ne Can­na­bi­noi­de ent­hiel­ten; inso­weit kann sich der Ange­klag­te wegen (hier: fahr­läs­si­gen) Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG straf­bar gemacht haben. Für sol­che Kräu­ter­mi­schun­gen, die Can­na­bi­noi­de ent­hiel­ten, die zur Tat­zeit noch nicht als Betäu­bungs­mit­tel defi­niert waren, kommt nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs hin­ge­gen eine Straf­bar­keit wegen gewerbs­mä­ßi­gen Inver­kehr­brin­gens von Tabak­erzeug­nis­sen unter Ver­wen­dung nicht zuge­las­se­ner Stof­fe (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTa­bakG) in Betracht.

Vor­lie­gend waren alle ver­trie­be­nen Kräu­ter­mi­schun­gen zum Rau­chen bestimmt. Damit kön­nen sie nach Ansicht des 5. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs als "Tabak­erzeug­nis­sen ähn­li­che Waren" im Sin­ne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTa­bakG vom Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes erfasst sein. Nach die­ser Vor­schrift ist allein maß­ge­bend die dem Roh­ta­bak ähn­li­che Zweck­be­stim­mung (hier: Rau­chen). Ein­be­zo­gen sind unter ande­rem Erzeug­nis­se ähn­lich Ziga­ret­ten, die aus Kräu­tern oder syn­the­tisch erzeug­ten Roh­stof­fen her­ge­stellt wer­den, ohne dass es dar­auf ankommt, ob sie mit Tabak­erzeug­nis­sen ver­wech­sel­bar sind 4.

Die Zweck­be­stim­mung trifft nach den Fest­stel­lun­gen auf die ver­trie­be­nen Kräu­ter­mi­schun­gen zu. Wort­laut und Wort­sinn des § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTa­bakG bie­ten dabei kei­nen Ansatz, etwa sol­che taba­k­ähn­li­che Erzeug­nis­se aus­zu­gren­zen, bei denen der Kon­su­ment wegen – in wel­cher Form auch immer – zuge­setz­ter psy­cho­ak­ti­ver Stof­fe in der Fol­ge des Rau­chens eine Rau­sch­wir­kung erzie­len will 5. Der auch mit der Ver­bots­vor­schrift des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTa­bakG ver­folg­te Zweck des Ver­brau­cher- und Gesund­heits­schut­zes 6 wür­de einer Reduk­ti­on im genann­ten Sinn wider­strei­ten. Gleich­falls ent­hält der Tat­be­stand anders als die in § 17 VTa­bakG nor­mier­ten straf­be­wehr­ten (§ 52 Abs. 1 Nr. 9, 10 VTa­bakG) Ver­bo­te kein Täu­schungs­ele­ment, wes­we­gen es nicht dar­auf ankommt, ob die Abneh­mer die Zusam­men­set­zung der jewei­li­gen Mischung kann­ten, ins­be­son­de­re wuss­ten, dass sie Can­na­bi­noi­de ent­hiel­ten.

Aller­dings fal­len unter das Vor­läu­fi­ge Tabak­ge­setz nur sol­che Mischun­gen, die kei­ne zur Tat­zeit bereits in der Anla­ge – II zu § 1 Abs. 1 BtMG auf­ge­führ­ten Sub­stan­zen ent­hiel­ten. Betäu­bungs­mit­tel sind näm­lich kei­ne Tabak­erzeug­nis­se oder taba­k­ähn­li­che Waren im Sin­ne von § 3 Abs. 1, 2 Nr. 1 VTa­bakG 7. Dem ent­spricht die Rege­lungs­sys­te­ma­tik des Vor­läu­fi­gen Tabak­ge­set­zes, die ersicht­lich nicht auf per se ille­ga­le Sub­stan­zen abzielt (vgl. ins­be­son­de­re die Ver­bots­vor­schrif­ten des § 20 VTa­bakG).

Der 5. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs möch­te die Sache des­halb ins­ge­samt zu neu­er Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Land­ge­richt zurück­ver­wei­sen. Der beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung ste­hen indes­sen mög­li­cher­wei­se der Beschluss des 2. Straf­se­nats vom 13.08.2014 8 sowie das Urteil des 3. Straf­se­nats vom 04.09.2014 9 ent­ge­gen. Dem Urteil des 3. Straf­se­nats lag eben­falls der Ver­trieb von zum Rau­chen bestimm­ten, mit syn­the­ti­schen Can­na­bi­noi­den ver­setz­ten Kräu­ter­mi­schun­gen zugrun­de. Hin­sicht­lich des Beschlus­ses des 2. Straf­se­nats liegt dies nahe. In bei­den Fäl­len erfolg­te jedoch ein Frei­spruch bzw. ein Teil­frei­spruch. Eine Straf­bar­keit nach dem Vor­läu­fi­gen Tabak­ge­setz wur­de jeweils nicht ange­spro­chen.

Die Vor­le­gungs­vor­aus­set­zun­gen nach § 132 Abs. 2 GVG sind nicht aus­schließ­bar gege­ben. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann eine recht­li­che Diver­genz auch dann bestehen, wenn die inmit­ten ste­hen­de Rechts­fra­ge zwar nicht aus­drück­lich erör­tert wor­den ist, die frü­he­re Ent­schei­dung jedoch von ihrer Beja­hung oder Ver­nei­nung begriff­lich not­wen­dig abhängt, so dass sie auf einer still­schwei­gen­den Stel­lung­nah­me zu ihr beruht 10. Der Bun­des­ge­richts­hof fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beim 2. und 3. Straf­se­nat an, ob an etwa ent­ge­gen­ste­hen­der Recht­spre­chung im Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/​13 – bzw. im Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/​12 – fest­ge­hal­ten wird.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 5. Novem­ber 2014 – 5 StR 107/​14

  1. BGH, Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/​13; Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/​12[]
  2. EuGH, Urteil vom 10.07.2014 – C358/​13 und C181/​14, NStZ 2014, 461[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/​13 Rn. 3 f.; Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/​12 Rn. 15[]
  4. vgl. Zipfel/​Rathke, Lebens­mit­tel­recht, 157. EL 2011, Teil 9, Nr. 900, § 3 VTa­bakG Rn. 22; vgl. auch RGSt 14, 145, 147[]
  5. vgl. aber dazu in Abgren­zung zum Arz­nei­mit­tel – unklar – OLG Nürn­berg, PharmR 2013, 94, 97[]
  6. vgl. VG Augs­burg, Urteil vom 01.10.2013 – Au 1 K 13.767 22; Rohnfelder/​Freytag in Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, 195. EL 2013, Vor­läu­fi­ges Tabak­ge­setz, Vor­be­mer­kun­gen Rn. 1[]
  7. vgl. zu Can­na­bis und Hero­in Zipfel/​Rathke, aaO, § 3 VTa­bakG Rn. 10; Rohnfelder/​Freytag, aaO, § 3 VTa­bakG Rn. 1; s. auch Art. 2 Abs. 3 Buchst. f und g der Ver­ord­nung [EG] Nr. 178/​2002 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates zur Fest­le­gung der all­ge­mei­nen Grund­sät­ze und Anfor­de­run­gen des Lebens­mit­tel­rechts, zur Errich­tung der Euro­päi­schen Behör­de für Lebens­mit­tel­si­cher­heit und zur Fest­le­gung von Ver­fah­ren zur Lebens­mit­tel­si­cher­heit vom 28.01.2002, ABl. Nr. L 31/​1[]
  8. BGH, Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/​13[]
  9. BGH, Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/​12[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.1957 – 4 StR 395/​57, BGHSt 11, 31, 34[]