Kräutermischungen – und die Strafbarkeit nach dem Vorläufigen Tabakgesetz

Nach Ansicht des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshof kann das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von zum Rauchen bestimmten Kräutermischungen, denen nicht in die Anlage – II zum Betäubungsmittelgesetz aufgenommene synthetische Cannabinoide zugesetzt sind, nach § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG strafbar sein. Er hat daher beim 2. und 3. Strafsenat angefragt, ob an deren etwa entgegenstehender Rechtsprechung1 festgehalten wird.

Kräutermischungen – und die Strafbarkeit nach dem Vorläufigen Tabakgesetz

Die vertriebenen Kräutermischungen können im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union2 nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden3, weswegen der Schuldspruch keinen Bestand haben kann. Der 5. Strafsenat sieht sich jedoch an einem Freispruch gehindert. Das gilt zum einen – insoweit unproblematisch – für den Vertrieb von Kräutermischungen, die zur Tatzeit bereits in die Anlage – II zum Betäubungsmittelgesetz aufgenommene Cannabinoide enthielten; insoweit kann sich der Angeklagte wegen (hier: fahrlässigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG strafbar gemacht haben. Für solche Kräutermischungen, die Cannabinoide enthielten, die zur Tatzeit noch nicht als Betäubungsmittel definiert waren, kommt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs hingegen eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG) in Betracht.

Vorliegend waren alle vertriebenen Kräutermischungen zum Rauchen bestimmt. Damit können sie nach Ansicht des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs als „Tabakerzeugnissen ähnliche Waren“ im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst sein. Nach dieser Vorschrift ist allein maßgebend die dem Rohtabak ähnliche Zweckbestimmung (hier: Rauchen). Einbezogen sind unter anderem Erzeugnisse ähnlich Zigaretten, die aus Kräutern oder synthetisch erzeugten Rohstoffen hergestellt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob sie mit Tabakerzeugnissen verwechselbar sind4.

Die Zweckbestimmung trifft nach den Feststellungen auf die vertriebenen Kräutermischungen zu. Wortlaut und Wortsinn des § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG bieten dabei keinen Ansatz, etwa solche tabakähnliche Erzeugnisse auszugrenzen, bei denen der Konsument wegen – in welcher Form auch immer – zugesetzter psychoaktiver Stoffe in der Folge des Rauchens eine Rauschwirkung erzielen will5. Der auch mit der Verbotsvorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG verfolgte Zweck des Verbraucher- und Gesundheitsschutzes6 würde einer Reduktion im genannten Sinn widerstreiten. Gleichfalls enthält der Tatbestand anders als die in § 17 VTabakG normierten strafbewehrten (§ 52 Abs. 1 Nr. 9, 10 VTabakG) Verbote kein Täuschungselement, weswegen es nicht darauf ankommt, ob die Abnehmer die Zusammensetzung der jeweiligen Mischung kannten, insbesondere wussten, dass sie Cannabinoide enthielten.

Allerdings fallen unter das Vorläufige Tabakgesetz nur solche Mischungen, die keine zur Tatzeit bereits in der Anlage – II zu § 1 Abs. 1 BtMG aufgeführten Substanzen enthielten. Betäubungsmittel sind nämlich keine Tabakerzeugnisse oder tabakähnliche Waren im Sinne von § 3 Abs. 1, 2 Nr. 1 VTabakG7. Dem entspricht die Regelungssystematik des Vorläufigen Tabakgesetzes, die ersichtlich nicht auf per se illegale Substanzen abzielt (vgl. insbesondere die Verbotsvorschriften des § 20 VTabakG).

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs möchte die Sache deshalb insgesamt zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverweisen. Der beabsichtigten Entscheidung stehen indessen möglicherweise der Beschluss des 2. Strafsenats vom 13.08.20148 sowie das Urteil des 3. Strafsenats vom 04.09.20149 entgegen. Dem Urteil des 3. Strafsenats lag ebenfalls der Vertrieb von zum Rauchen bestimmten, mit synthetischen Cannabinoiden versetzten Kräutermischungen zugrunde. Hinsichtlich des Beschlusses des 2. Strafsenats liegt dies nahe. In beiden Fällen erfolgte jedoch ein Freispruch bzw. ein Teilfreispruch. Eine Strafbarkeit nach dem Vorläufigen Tabakgesetz wurde jeweils nicht angesprochen.

Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 132 Abs. 2 GVG sind nicht ausschließbar gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine rechtliche Divergenz auch dann bestehen, wenn die inmitten stehende Rechtsfrage zwar nicht ausdrücklich erörtert worden ist, die frühere Entscheidung jedoch von ihrer Bejahung oder Verneinung begrifflich notwendig abhängt, so dass sie auf einer stillschweigenden Stellungnahme zu ihr beruht10. Der Bundesgerichtshof fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beim 2. und 3. Strafsenat an, ob an etwa entgegenstehender Rechtsprechung im Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/13 – bzw. im Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/12 – festgehalten wird.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 5. November 2014 – 5 StR 107/14

  1. BGH, Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/13; Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/12[]
  2. EuGH, Urteil vom 10.07.2014 – C358/13 und C181/14, NStZ 2014, 461[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/13 Rn. 3 f.; Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/12 Rn. 15[]
  4. vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 157. EL 2011, Teil 9, Nr. 900, § 3 VTabakG Rn. 22; vgl. auch RGSt 14, 145, 147[]
  5. vgl. aber dazu in Abgrenzung zum Arzneimittel – unklar – OLG Nürnberg, PharmR 2013, 94, 97[]
  6. vgl. VG Augsburg, Urteil vom 01.10.2013 – Au 1 K 13.767 22; Rohnfelder/Freytag in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 195. EL 2013, Vorläufiges Tabakgesetz, Vorbemerkungen Rn. 1[]
  7. vgl. zu Cannabis und Heroin Zipfel/Rathke, aaO, § 3 VTabakG Rn. 10; Rohnfelder/Freytag, aaO, § 3 VTabakG Rn. 1; s. auch Art. 2 Abs. 3 Buchst. f und g der Verordnung [EG] Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit vom 28.01.2002, ABl. Nr. L 31/1[]
  8. BGH, Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/13[]
  9. BGH, Urteil vom 04.09.2014 – 3 StR 437/12[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.1957 – 4 StR 395/57, BGHSt 11, 31, 34[]